Conclusie
Nr. 12/01431
Mr. Machielse
Zitting 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Op 15 februari 2012 heeft het Gerechtshof Arnhem met aanvulling van gronden het vonnis van de rechtbank Zutphen van 16 maart 2010 bevestigd. De rechtbank heeft verdachte voor feit 1: verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, 2: van het plegen van witwassen een gewoonte maken, meermalen gepleegd, 3: valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd en 4: valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. Tevens heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen.
2. Mr. N.G. Cornelissen, advocaat te Enschede, heeft cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel heeft betrekking op het bewijs en valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof, door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, ten aanzien van feit 1 ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 lid 2 Sv Pro. Het tweede onderdeel verwijt het hof dat het met een onvoldoende mate van nauwkeurigheid de wettige bewijsmiddelen heeft aangegeven waaraan het de voor het bewijs van feit 1 relevante feiten en omstandigheden heeft ontleend. Het derde onderdeel stelt dat de opgave van bewijsmiddelen in het vonnis van de rechtbank niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.
3.2. Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat
"A. Hij, op tijdstippen, in de periode van 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 1.145.000,00, toebehorende aan [A], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
B. Hij, op tijdstippen, in de periode van 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 165.617,00, toebehorende aan de [B] welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
C. Hij, op tijdstippen, in de periode van 30 mei 2006 tot en met 24 oktober 2008 te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of Winterswijk en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 20.938,00, toebehorende aan [C], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
D. Hij, op tijdstippen, in de periode van 1 december 2003 tot en met 24 oktober 2008 te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 117.379,00, toebehorende aan [D], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend".
3.3. De rechtbank heeft onder het hoofd "Overwegingen ten aanzien van het bewijs" eerst het standpunt van het OM en vervolgens het standpunt van de verdediging weergegeven. Daarna volgt onder het hoofd "Beoordeling door de rechtbank" het volgende:
"De rechtbank acht voor het bewijs van het ten laste gelegde voorhanden de navolgende redengevende feiten en omstandigheden(1):
- de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting;
- proces-verbaal onderzoek zaak 1: [B];
- proces-verbaal onderzoek zaak 2: [D];
- proces-verbaal onderzoek zaak 3: [C];
- relaas proces-verbaal onderzoek zaak 4: [E];
- het rapport betreffende de financiële onregelmatigheden bij [A] in relatie tot [verdachte].
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de functie van verdachte als manager Financieel Economische Zaken bij de Woningstichting (hierna ook: de woningstichting) wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte het geld uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking bij de woningstichting onder zich had. Verdachte kon en mocht vanwege zijn functie immers beschikken over de financiën van de woningstichting. Dat verdachte daadwerkelijk kon beschikken over de gelden blijkt onder meer uit het feit dat verdachte, al dan niet met behulp van een derde, overboekingen van gelden konden effectueren. Het verweer, dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte het geld van [A] onder zich had, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat verdachte eveneens vanuit zijn functie als manager Financieel Economische Zaken de gelden van de Verenigingen van Eigenaren (hierna ook: VvE's) onder zich had. Immers blijkt uit diens functieomschrijving dat verdachte vanuit zijn functie als manager Financieel Economische Zaken eveneens bestuurder was van de Verenigingen van Eigenaren en verantwoordelijk was voor de administratie en financiële verslaglegging. In die rol beschikte verdachte ook over bevoegdheden en middelen om te beschikken over gelden van de VvE's, bijvoorbeeld de bevoegdheid om middels telebankieren gelden over te maken van de bankrekening van de VvE's, of de mogelijkheid om geld op te nemen dan wel te betalen middels een pinpas. Het door de verdediging gevoerde verweer dat verdachte de gelden van de VvE's niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte niet worden aangemerkt als een ambtenaar in de zin van artikel 84 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Verdachte is door de [A] aangesteld als manager Financieel Economische Zaken en heeft zijn werkzaamheden voor de VvE's vervult uit hoofde van deze functie. De woningstichting is geen publiekrechtelijke rechtspersoon en voert geen (deel van de) taken van de Staat of zijn organen uit. Verdachte is evenmin aangesteld onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid. Het feit dat de volkshuisvesting een bijzonder aandachtsgebied is van de overheid met de daarbij behorende geldstromen van de overheid naar bijvoorbeeld een woningstichting, alsmede een vorm van verantwoording aan diezelfde overheid, maakt dit niet anders. Het verweer van de verdediging dat verdachte als ambtenaar kan worden aangemerkt, wordt door de rechtbank dan ook verworpen."
3.4. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank gebruikgemaakt van de mogelijkheid die de laatste volzin van het derde lid van artikel 359 Sv Pro biedt. Uit de bewoordingen van deze volzin volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden als door of namens verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit.(2) De pleitnota van eerste aanleg houdt in dat verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 sub A. Evenmin zou een bewezenverklaring kunnen volgen voor feit 1 sub B, C en D voor zover daarin het misdrijf van artikel 322 Sr Pro is ten laste gelegd. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte onder meer aangevoerd dat verdachte de gelden van de woningbouwstichting niet onder zich had, dat hij de gelden van de VvE's niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, en dat verdachte kan worden aangemerkt als ambtenaar. In zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat de vier verweren die de advocaat in zowel eerste aanleg als in hoger beroep heeft gevoerd worden verworpen overeenkomstig de door de rechtbank genoemde gronden.
Hetgeen de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat zijn pleidooi de strekking had een bewezenverklaring van de onderdelen van feit 1 te voorkomen. Aldus is niet voldaan aan de eis die de laatste volzin van het derde lid van artikel 359 Sv Pro stelt. Dat verdachte ter terechtzitting een bekennende verklaring heeft afgelegd doet daaraan niet af. Het hof had dus het bestreden vonnis in hoger beroep niet mogen bevestigen zonder de inhoud van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring van feit 1 steunde in het arrest of een aanvulling daarop op te nemen.
3.5. Het tweede onderdeel van het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd omdat de rechtbank verweren van de verdediging heeft verworpen met een beroep op feiten en omstandigheden, zonder aan te geven aan welk bewijsmiddel deze feiten en omstandigheden zijn ontleend. Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld, zij het dat het wel erg gemakkelijk is om te wijzen op onderdelen van de bekentenis die verdachte bij de rechtbank heeft afgelegd en die grotendeels de feiten en omstandigheden oplevert als waarop de rechtbank zich heeft beroepen. Dat de verdachte kon en mocht beschikken vanwege zijn functie over de financiën van de woningstichting, dat hij al dan niet met behulp van een derde overboekingen van gelden kon effectueren, dat hij ook beschikte over de bevoegdheden en middelen om te beschikken over gelden van de VvE's, bijvoorbeeld over de bevoegdheid om gelden middels telebankieren over te maken van de bankrekening van die verenigingen of de mogelijkheid om geld op te nemen dan wel te betalen middels een pinpas, dat hij zijn werkzaamheden voor de VvE's heeft verricht uit hoofde van zijn functie als manager Financieel Economische Zaken bij [A] kan men doen steunen op de in eerste aanleg ter terechtzitting afgelegde verklaring van verdachte, onder meer inhoudende
- dat verdachte bij [A] verantwoordelijk was voor de financiële zaken en bevoegd was betalingsopdrachten mede te ondertekenen
- dat verdachte namens de woningstichting de administratie voerde voor de VvE's, behalve voor die van [B] waarvan verdachte zelf voorzitter was
- dat de verdachte de beschikking had over een pinpas van de vereniging als die aanwezig was
- dat hij in 2003 voor het eerst van [B] geld naar zijn eigen rekening heeft overgemaakt
- dat er in 2003 meerdere overboekingen zijn geweest en dat verdachte erg gemakkelijk over het geld kon beschikken
- dat de verdachte na de overboekingen van de rekening van [B] ook geld is gaan overboeken van de rekeningen van andere verenigingen en later ook van de rekening van verdachtes werkgever
- dat verdachte geld van de rekeningen van de VvE's heeft overgemaakt naar een eigen bankrekening
- dat hij ook geld van [A] al dan niet via de rekeningen van de VvE's heeft overgeboekt naar een eigen rekening
- dat hij 26 jaar voor de woningstichting heeft gewerkt.
3.6. Dat verdachte geen ambtenaar was is geen bewijsthema, zodat de rechtbank geen feiten en omstandigheden hoefde aan te geven op basis waarvan zij de vraag naar het ambtenaar-zijn van verdachte negatief heeft beantwoord. Kennelijk was de stelling van de verdediging dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan artikel 359 Sr Pro, dat met een gevangenisstraf van zes jaar is bedreigd, in plaats van aan het misdrijf van artikel 322 Sr Pro, dat een strafbedreiging van maximaal vier jaren kent. Dan had het ook voor de hand gelegen als de verdediging had onderbouwd waarom het zwaardere artikel 359 Sr Pro de voorkeur zou moeten krijgen en waarom de rechter de zaak niet zou mogen afdoen op basis van de beschuldiging van artikel 322 Sr Pro. Als artikel 359 Sr Pro een kwalificerende specialis zou zijn van artikel 322 Sr Pro mag naar de mening van De Hullu artikel 322 Sr Pro ten grondslag worden gelegd aan de vervolging en aan de behandeling door de rechter. Als de rechter tot het oordeel komt dat er een strafverzwarende specialis in beeld is hoeft hij niet tot de conclusie te komen dat deze de lichtere generalis verdringt. De Hullu schrijft dat het OM bevoegd moet zijn om voor minder zware varianten te vervolgen als het ook bevoegd is om helemaal van vervolging af te zien.(3)
3.7. In de derde plaats klaagt het middel erover dat het hof, als de laatste volzin van het derde lid van artikel 359 Sv Pro inderdaad van toepassing zou zijn, door de wijze waarop het nu naar de inhoud van het dossier heeft gewezen geen "opgave van bewijsmiddelen" heeft gedaan in de zin der wet.
Steller van het middel wijst terecht op een passage uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de introductie in het derde lid van artikel 359 Sv Pro van de regeling voor het geval van de bekennende verdachte.(4) Ter plaatse noemt de Minister het voorbeeld van een vervolging voor diefstal die ter terechtzitting door verdachte volledig wordt bekend. Dan kan de opgave volstaan met een verwijzing naar die verklaring en naar de aangifte. Elders in de Memorie van toelichting wordt wel gesproken van een "opgave van verklaringen en schriftelijke bescheiden", waaruit zou zijn af te leiden dat een algemene verwijzing bijvoorbeeld naar "het dossier" onvoldoende is. Door verwijzing naar de bronnen (verklaring van verdachte, proces-verbaal enzovoorts) wordt opgave gedaan van de daarin vervatte bewijsmiddelen.(5)
Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, omdat de rechtbank het bewezenverklaarde als verduistering in dienstbetrekking heeft gekwalificeerd hoewel in de bewezenverklaring telkens ontbreekt dat verdachte het geld anders dan door misdrijf onder zich had.
4.2. In ieder onderdeel van de bewezenverklaring van feit 1 is vastgesteld dat verdachte het geld uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had. Ten aanzien van feit 1 sub B volgt uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat verdachte het geld niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking bij [A], maar als voorzitter van de vereniging van eigenaren onder zich had. Bij de andere verenigingen deed verdachte naar eigen zeggen de administratie wel namens de Woningstichting. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring van feit 1 onder B verbeterd lezen en wel aldus dat verdachte het geld anders dan door misdrijf onder zich had. Ik maak uit de rechtspraak over artikel 322 Sr Pro op dat niet gevergd wordt om in de tenlastelegging van het misdrijf zowel op te nemen dat verdachte het voorwerp anders dan de misdrijf onder zich had als dat hij het voorwerp uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had. Met de laatste mededeling wordt genoegen genomen, kennelijk omdat daarin geacht wordt tot uitdrukking te worden gebracht dat verdachte het voorwerp anders dan door misdrijf onder zich had.(6)
4.3. Hoe de precieze gang van zaken is geweest met het overboeken van gelden van de rekening van [A] via de rekeningen van de VvE's naar rekeningen waarover verdachte kon beschikken is mij niet duidelijk geworden wegens het ontbreken van een beschrijving van de feitelijke gang van zaken in het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Klaarblijkelijk is de verdediging het oordeel toegedaan dat verdachte die gelden door misdrijf, te weten valsheid in geschrifte ten aanzien van de overboekingsformulieren, onder zich heeft gekregen. De rechtbank heeft dit bewijsverweer - voor zover na te gaan - niet gepareerd. Een bewijsconstructie ontbreekt, zodat niet vast te stellen is of dit verweer door de gebezigde bewijsmiddelen zou zijn gecounterd. Ook dit verzuim is grond voor vernietiging.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof het vonnis van de rechtbank niet had mogen bevestigen, omdat de rechtbank heeft verzuimd de tijd die verdachte in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering te brengen op de opgelegde straf.
5.2. De steller van het middel wijst erop dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep er melding van maakt dat de voorzitter de korte inhoud van de stukken met betrekking tot de voorlopige hechtenis van verdachte meedeelt. Het arrest van het hof maakt melding van de vordering van de AG, inhoudende veroordeling tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden onvoorwaardelijk met aftrek van voorarrest. Deze mededelingen doen vermoeden dat de verdachte inderdaad in deze zaak in voorlopige hechtenis is genomen en dat de rechtbank heeft verzuimd deze voorlopige hechtenis in aftrek te brengen. Als het hof waarnaar de zaak naar mijn mening moet worden gewezen tot een veroordeling komt en tot een strafoplegging bestaande in een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf of een taakstraf zal het moeten bepalen dat daarop de in voorarrest doorgebrachte tijd in mindering zal worden gebracht.
6. De drie middelen zijn terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 AM: in voetnoten geeft de rechtbank telkens aan welk proces-verbaal is bedoeld. Achter de woorden die volgen op het tweede gedachtestreepje is een voetnootteken geplaatst. In de bijbehorende voetnoot is opgenomen: "Proces-verbaal onderzoek zaak 1: [B], dossierpagina's 217 t/m 242".
2 HR 26 mei 2009, LJN BH3686; HR 5 januari 2010, LJN BK3501; HR 8 maart 2011, NJ 2011, 296 m.nt. Mevis; HR 6 september 2011, LJN BQ7973.
3 Mr. J. de Hullu, Materiaal strafrecht, vijfde druk, VIII.2.4.2.
4 Kamerstukken II 2003/04, 29255, nr. 3, p. 6.
5 Ibidem, p. 14.
6 Bijvoorbeeld HR 4 april 2006, LJN AV1589; HR 25 april 2006, LJN AV1628; HR 10 april 2012, LJN BV5575.