Conclusie
12/05848
Mr. F.F. Langemeijer
1 maart 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Staat der Nederlanden
In dit kort geding gaat het om de vraag of de per 1 april 2012 gewijzigde bepaling over de voorwaardelijke invrijheidstelling (art. 15, derde lid onder c, Sr) van toepassing is op de tenuitvoerlegging van de aan eiser opgelegde gevangenisstraf.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1 - 1.4. In het kort houden deze het volgende in:
1.1.1. Eiser is bij beschikking van 9 augustus 2010 ongewenst verklaard op grond van art. 67, lid 1 aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000. Dientengevolge is hij een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft in de zin van art. 8 Vreemdelingenwet Pro 2000.
1.1.2. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft eiser bij vonnis van 12 augustus 2010 ter zake van de in dat vonnis omschreven misdrijven veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden. Dit vonnis is onherroepelijk geworden op 11 maart 2011. Eiser is ter tenuitvoerlegging van dit vonnis gedetineerd.
1.1.3. Een advocaat-generaal in het ressortsparket te Arnhem heeft op 1 maart 2012 schriftelijk aan eiser te kennen gegeven dat hij met ingang van zijn voorwaardelijke invrijheidstelling, op dat moment berekend op 9 april 2012, zich gedurende een proeftijd van 365 dagen dient te houden aan de wettelijke algemene voorwaarde dat hij geen strafbaar feit zal plegen.
1.1.4. Bij brief van 4 april 2012 heeft (een andere advocaat-generaal in) genoemd ressortsparket bericht dat eiser niet in aanmerking komt voor een voorwaardelijke invrijheidstelling, gelet op de wijziging van artikel 15, derde lid, Wetboek van Strafrecht die op 1 april 2012 in werking is getreden. De wijziging houdt in dat de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling van veroordeelden tot een gevangenisstraf van meer dan twee jaren niet van toepassing is op vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben. Als gevolg hiervan moet eiser, gerekend vanaf 4 april 2012, nog 365 dagen detentie ondergaan.
1.1.5. Aan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben, kan de minister van Veiligheid en Justitie op grond van art. 570b Wetboek van Strafvordering (Sv) een strafonderbreking verlenen. Eiser heeft op 10 april 2012 daarom verzocht. De minister heeft het verzoek op 23 mei 2012 afgewezen, omdat eiser volgens informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek niet uitzetbaar is en daarom niet voor strafonderbreking in aanmerking komt. Een door eiser daartegen ingestelde beroep is door de beroepscommissie van de Raad van Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming bij uitspraak van 25 juni 2012 ongegrond verklaard.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 22 mei 2012 heeft eiser in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage de Staat zal verbieden de opgelegde gevangenisstraf verder ten uitvoer te leggen en zal bevelen eiser onmiddellijk in vrijheid te stellen.
1.3. De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 11 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.
1.4. Eiser heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 9 oktober 2012 (LJN: BY1321) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
1.5. Eiser heeft tegen dit arrest - tijdig(1) - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Ten tijde van de oplegging van de straf (12 augustus 2010) bepaalde art. 15 lid 2 Sr Pro dat de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld wanneer hij 2/3 gedeelte daarvan heeft ondergaan. Art. 15a Sr schreef voor dat de voorwaardelijke invrijheidstelling geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Daarnaast konden bijzondere voorwaarden worden gesteld. Art. 15d Sr somde gevallen op waarin voorwaardelijke invrijheidstelling achterwege kan blijven.
2.2. Bij wet van 17 november 2011, Stb. 545, in werking getreden op 1 april 2012, is in het Wetboek van Strafrecht een regel opgenomen die in de weg staat aan voorwaardelijke invrijheidstelling van een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt. In het desbetreffende wetsvoorstel was aanvankelijk een wijziging van het derde lid van art. 15a Sr voorgesteld, in die zin dat bij voorwaardelijke invrijheidstelling als bijzondere voorwaarde zou kunnen worden opgelegd: "het voldoen aan een op grond van hoofdstuk 6 van de Vreemdelingenwet 2000 bestaande verplichting Nederland te verlaten en niet in Nederland terug te keren"(2).
2.3. Bij tweede nota van wijziging stelde de staatssecretaris voor, de aanvankelijk voorgestelde bijzondere voorwaarde in art. 15a Sr te laten vervallen. Tegelijkertijd stelde hij voor aan het derde lid van art. 15 Sr Pro toe te voegen dat het eerste en tweede lid van dit artikel (over de mogelijkheid van voorwaardelijke invrijheidstelling) niet van toepassing zijn indien "de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van Pro de Vreemdelingenwet 2000". Aan het schrappen van de mogelijkheid voor een ongewenst verklaarde vreemdeling om voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking te komen lag volgens de staatssecretaris zowel een principiële als een praktische reden ten grondslag(3):
"Met de herinvoering van de voorwaardelijke invrijheidstelling per 1 juli 2008 is beoogd een bijdrage te leveren aan de vergroting van de maatschappelijke veiligheid. De voorwaardelijke invrijheidstelling draagt bij aan de bescherming van de samenleving door het beperken van de kans op recidive doordat de veroordeelde onder toezicht van justitie staat, met het restant van de gevangenisstraf als stok achter de deur. De veroordeelde krijgt een kans om te laten zien dat hij met zijn herwonnen vrijheid op verantwoorde wijze kan omgaan. De functie van de voorwaardelijke invrijheidstelling is derhalve het mogelijk maken van een gecontroleerde terugkeer in de samenleving. Voor vreemdelingen die na het ondergaan van de aan hen opgelegde vrijheidsstraf niet in Nederland mogen blijven, ligt dit anders. Zij keren, na het ondergaan van hun straf, niet terug in de Nederlandse samenleving. In dergelijke gevallen ligt het verbinden van bijzondere voorwaarden aan de invrijheidstelling niet voor de hand. Bijzondere voorwaarden worden immers aan de voorwaardelijke invrijheidstelling verbonden ten behoeve van een verantwoorde terugkeer in de Nederlandse samenleving. Daarmee is hetgeen met voorwaardelijke invrijheidstelling wordt beoogd, voor deze categorie veroordeelden in feite van geen betekenis en is het verbinden van bijzondere voorwaarden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling ook niet aan de orde.
De praktische reden om thans geformuleerde voorwaarde te schrappen, is gelegen in het feit dat nadere analyses hebben uitgewezen dat deze voorwaarde binnen de kaders van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling in de praktijk geen meerwaarde van betekenis zal hebben. Tegelijkertijd wordt met een dergelijke voorwaarde wel het proces van het uit- en afstellen en het herroepen van de voorwaardelijke invrijheidstelling belast. Geconcludeerd moet worden dat de voordelen van het invoeren van deze voorwaarde niet opwegen tegen de nadelen."
2.4. Het gewijzigde voorstel is uiteindelijk door de Tweede Kamer aanvaard. Ter verdediging van zijn voorstel betoogde de staatssecretaris onder meer:
"Strafrechtelijk illegale vreemdelingen keren na het ondergaan van hun straf niet terug in de Nederlandse samenleving. Het werken met bijzondere voorwaarden is voor deze categorie van veroordeelden dan ook niet van betekenis. Illegale vreemdelingen zullen in beginsel de aan hen opgelegde vrijheidsstraf - ik kan het niet vaak genoeg zeggen - volledig moeten uitzitten. "In beginsel" omdat het kabinet tevens, maar niet in dit wetsvoorstel, een mogelijkheid wil creëren om de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf voortijdig te beëindigen onder de voorwaarde dat de vreemdeling uit Nederland kan worden verwijderd en niet in Nederland terugkeert. Deze voorziening - daarmee zijn wij bezig - sluit aan bij de vorig jaar ingevoerde mogelijkheid om de tbs-maatregel bij illegale vreemdelingen voortijdig te beëindigen als een vertrek naar het land van herkomst daadwerkelijk mogelijk is. Dit komt te staan in artikel 38la van het Wetboek van Strafrecht. Het kabinet zal de voortijdige beëindiging van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf van illegale vreemdelingen dan ook opnemen in de regeling van strafonderbreking."(4)
Ook in de Eerste Kamer bestonden, in verband met het gelijkheidsbeginsel (gelijke behandeling van Nederlanders/rechtmatig verblijvende vreemdelingen/onrechtmatig verblijvende vreemdelingen) bedenkingen tegen het wetsvoorstel. De staatssecretaris bestreed de zienswijze dat het om gelijke gevallen gaat. Hij benadrukte dat de regering voornemens was een regeling tot stand te brengen waarmee het mogelijk is dat een tot vrijheidsstraf veroordeelde vreemdeling vervroegd vrij komt "mits het daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk is"(5).
2.5. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer werd, onder verwijzing naar art. 1 Sr Pro, gevraagd naar het overgangsrecht. Het wetsvoorstel voorzag niet in enige overgangsrechtelijke bepaling, evenmin als de genoemde tweede nota van wijziging. De staatssecretaris beantwoordde deze vraag als volgt(6):
"In het wetsvoorstel is niet voorzien in overgangsrecht. Dit houdt in dat het wetsvoorstel bij aanvaarding en inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft. De gewijzigde regeling van de voorwaardelijke veroordeling is dus van toepassing op alle gevallen, zowel de gevallen waarin al een voorwaardelijke straf is opgelegd, als de gevallen waarin nog geen veroordeling is uitgesproken, ongeacht of het strafbare feit vóór de datum van inwerkingtreding of daarna is begaan. Hoewel sprake is van onmiddellijke werking, teken ik wel aan dat bepaalde wijzigingen voorzien in het wetsvoorstel voor afgedane zaken van geen betekenis zullen zijn. Ik doel hiermee bijvoorbeeld op de nieuwe mogelijkheid voor de rechter om te bevelen dat opgelegde voorwaarden en toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn (het voorgestelde artikel 14e Sr). Voor voorwaardelijke straffen die reeds onherroepelijk zijn opgelegd, is deze bevoegdheid van de rechter niet relevant.
Naar mijn mening bestaat tegen de onmiddellijke werking van de regeling in dit wetsvoorstel op grond van het bepaalde in artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering geen bezwaar. (...)
Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aantal verbeteringen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (en van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling). Het met terugwerkende kracht verhogen van de zwaarte van de bestraffing is daarbij in het geheel niet aan de orde. (...) Ik wijs er in dit verband tevens op dat artikel 1 Sr Pro uitsluitend voor toepassing in aanmerking komt in de fase van de berechting en niet geldt voor veranderingen in de wijze van tenuitvoerlegging van een straf. In een brief van de toenmalige Minister van Justitie betreffende het overgangsrecht in de wet voorwaardelijke invrijheidstelling is hier uitgebreid op ingegaan (Kamerstukken I 2007-2008, 30 513, E).
Ik kom tot de conclusie dat uit artikel 1 Sr Pro niet voortvloeit dat de wijzigingen in de regelgeving die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd, niet zouden mogen worden toegepast op (een bepaalde categorie van) veroordelingen tot vrijheidsstraf die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken."
2.6. In zijn toelichting in de tweede nota van wijziging had de staatssecretaris al opgemerkt dat de regering voornemens was de mogelijkheid te scheppen de tenuitvoerlegging van een opgelegde vrijheidsstraf voortijdig te beëindigen onder voorwaarde dat de vreemdeling uit Nederland kan worden verwijderd en niet in Nederland terugkeert. Een dergelijke voortijdige beëindiging was al mogelijk gemaakt voor de tenuitvoerlegging van een terbeschikkingstelling (zie art. 38la Sr). Artikel 570b Sv bepaalt dat de minister de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf kan onderbreken op verzoek van de betrokkene of ambtshalve. De minister kan hiervoor nadere regels stellen en heeft dat gedaan in de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting(7). Deze regeling is met ingang van 1 april 2012 gewijzigd door toevoeging van een nieuw artikel 40a(8). Het ligt in de bedoeling van de regering, de regeling van de strafonderbreking in art. 570b Sv te vervangen door een meer algemene regeling over detentieonderbreking, die de minister bijvoorbeeld ook de mogelijkheid biedt een lopende voorlopige hechtenis te onderbreken. Daartoe is inmiddels een wetsvoorstel ingediend(9).
2.7. Middel 1 is gericht tegen rov. 4. Eiser neemt tot uitgangspunt dat in dit geval sprake is van een strafvonnis dat vóór 1 april 2012 onherroepelijk is geworden en waarvan de tenuitvoerlegging vóór 1 april 2012 is aangevangen. De rechtsklacht onder 1.1 - 1.3 houdt in dat het oordeel in de eerste drie volzinnen van rov. 4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: indien de wetgever geen overgangsrecht heeft opgenomen en nalaat rekening te houden met de gevolgen van onmiddellijke inwerkingtreding van de wet, dient de rechter dat overgangsrecht vast te stellen. Dit geldt volgens het middel met name indien sprake is van evident onwenselijke gevolgen of indien onduidelijkheid bestaat omtrent de gevallen waarop de onmiddellijke inwerkingtreding van toepassing is.
2.8. In beginsel is een nieuwe wettelijke bepaling van toepassing vanaf het tijdstip van inwerkingtreding (onmiddellijke inwerkingtreding)(10). In cassatie staat vast dat het nieuwe artikel 15, derde lid onder c, Sr in werking is getreden op 1 april 2012. Een bepaling van overgangsrecht kan meebrengen dat een wettelijke bepaling die op 1 april 2012 in werking treedt uitgestelde of eerbiedigende werking heeft: bijvoorbeeld in die zin dat de nieuwe wettelijke regel niet geldt ten aanzien van strafvonnissen die vóór 1 april 2012 zijn uitgesproken of vóór die datum onherroepelijk zijn geworden of waarvan de tenuitvoerlegging vóór 1 april 2012 is aangevangen. Van een overgangsbepaling met uitgestelde of eerbiedigende werking blijkt niet uit de wettekst. Evenmin blijkt uit de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 32 319 van een intentie tot het scheppen van zodanige overgangsbepaling. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, volgt uit het ontbreken van een overgangsrechtelijke bepaling niet dat de rechter de vrije hand heeft om zelf het overgangsrecht vast te stellen. Bij gebreke van een andersluidende bepaling van overgangsrecht, moet worden aangenomen dat de nieuwe regel in art. 15 lid 3 Sr Pro met ingang van 1 april 2012 van toepassing is, ook op de op die datum lopende tenuitvoerlegging van een door de Nederlandse strafrechter opgelegde vrijheidsstraf(11). Het hof heeft deze hoofdregel toegepast en overwogen dat dit (slechts) anders kan zijn indien hier sprake zou zijn van een kennelijke omissie van de wetgever en de wetgever wél een overgangsregeling heeft beoogd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.9. De overige klachten van het middel zijn gericht tegen het vervolg van rov. 4, waarin het hof tot de slotsom kwam dat hier geen sprake is van een kennelijke omissie waar de wetgever wel een overgangsregeling (met enigerlei vorm van eerbiedigende werking) heeft gewenst. De klacht in onderdeel 1.5, dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat de wetgever bewust van overgangsrecht heeft afgezien, faalt. Blijkens het antwoord van de staatssecretaris (aangehaald in alinea 2.5 hiervoor) heeft hem voor ogen gestaan dat de bepaling in het gewijzigde derde lid van art. 15 Sr Pro onmiddellijk in werking treedt, ook ten aanzien van die gevallen waarin het te executeren strafvonnis is uitgesproken vóór de datum van inwerkingtreding. Het antwoord heeft de Eerste Kamer geen aanleiding gegeven tot verder debat over het overgangsrecht. De omstandigheid dat niet alle in onderdeel 1.3 beschreven mogelijke varianten voor een regeling van overgangsrecht in het parlementair debat zijn doorgenomen, maakt dit niet anders. Wanneer er geen sprake is van een omissie van de wetgever, behoefde het hof ook geen aansluiting te zoeken bij de overgangsrechtelijke bepaling die gold ten aanzien van een eerdere wijziging van art. 15 Sr Pro, zoals eiser in onderdeel 1.6 betoogt(12).
2.10. Het bijkomende argument dat in de kennisgeving van 1 maart 2012 aan eiser is bekend gemaakt dat hij met ingang van 9 april 2012 voorwaardelijk in vrijheid zou worden gesteld (genoemd in onderdeel 1.7), is door het hof behandeld in rov. 7. Middel 3, hierna te bespreken, heeft daarop betrekking. Bij de beoordeling in cassatie moet onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de vraag of het oude dan wel het nieuwe recht van toepassing is en, anderzijds, de bescherming van een eventueel opgewekt vertrouwen met betrekking tot de mogelijkheid respectievelijk het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling.
2.11. Het bijkomende argument dat de wijziging, zoals deze bij tweede nota van wijziging in wetsvoorstel 32 319 werd aangebracht, was aan te merken als een ingrijpende wijziging die op grond van aanwijzing 277 in de Aanwijzingen voor de regelgeving voor advies had moeten worden voorgelegd aan de Raad van State(13) (onderdeel 1.6), is door het hof behandeld in rov. 5. De Aanwijzingen voor de regelgeving zijn niet bindend voor de Staten-Generaal en overigens heeft het hof, in zoverre in cassatie onbestreden, beslist dat het oordeel omtrent de noodzaak van een (nieuw) advies van de Raad van State bij uitsluiting toekomt aan de regering en het parlement. De slotsom is dat middel 1 faalt.
2.12. Middel 2 is gericht tegen de verwerping, in rov. 6, van het standpunt dat de onderhavige wijziging zodanig ingrijpt in (het punitieve karakter van) de hem door de strafrechter opgelegde straf dat hier sprake is van het ten uitvoer leggen van een niet door de daartoe bevoegde rechter aan eiser opgelegde vrijheidsstraf. Het middel herhaalt het standpunt van eiser dat de tenuitvoerlegging in strijd is met art. 5 EVRM Pro(14).
2.13. Formeel beschouwd is in dit geval geen sprake van tenuitvoerlegging van een niet door de daartoe bevoegde strafrechter opgelegde vrijheidsstraf. Het was immers de (strafkamer van de) rechtbank te 's-Gravenhage die aan eiser een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden heeft opgelegd; niet de minister of het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van het vonnis is belast. De verlenging van het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf met 365 dagen berust niet op een besluit van de minister of van het openbaar ministerie, maar is van rechtswege het gevolg van de wijziging van art. 15 lid 3 Sr Pro per 1 april 2012.
2.14. Materieel beschouwd, heeft eiser wel een punt. Het gevolg van de wetswijziging, te weten dat eiser niet langer in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van 2/3 gedeelte van de hem opgelegde gevangenisstraf, staat minst genomen op gespannen voet met de verwachting die eiser aan de tot dan toe geldende wetgeving kon ontlenen. Het kost niet veel moeite, het beeld voor ogen te krijgen van een gedetineerde die de nog uit te zitten dagen op de muur van zijn cel aanstreept. Het staat de rechter echter niet vrij, wetten in formele zin te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals het beginsel van rechtszekerheid of het vertrouwensbeginsel(15). Eiser heeft zich in dit geding dan ook niet daarop beroepen, maar op een verdragsbepaling; in het bijzonder op de stelling dat het effect van deze wetswijziging (namelijk dat eiser 365 dagen langer in de gevangenis moet doorbrengen dan met toepassing van de tot 1 april 2012 geldende wettelijke voorschriften omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling het geval zou zijn geweest) in strijd is met art. 5, lid 1 onder a, EVRM. Volgens eiser grijpt het rechtsgevolg van deze wetswijziging zodanig in (het punitieve karakter van) de door de strafrechter opgelegde vrijheidsstraf in, dat in wezen sprake is van een straf die niet door de strafrechter is opgelegd. In eerste aanleg had eiser al aangevoerd dat de strafrechter die de veroordeling heeft uitgesproken, bij het opleggen van de straf geen rekening heeft kunnen houden met het nadien gewijzigde art. 15 Sr Pro(16).
2.15. In dit geval heeft het hof mogen oordelen dat er geen sprake is van een schending van art. 5, lid 1, aanhef en onder a, EVRM. Immers, aan eiser is de vrijheid ontnomen overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure waarbij hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter, te weten de (strafkamer van de) rechtbank te 's-Gravenhage.
2.16. Het standpunt van eiser berust, naar de kern genomen, op zijn verwachting dat de strafrechter, zo deze bekend zou zijn geweest met deze wetswijziging (of, zo voeg ik toe, met de nota van wijziging waarin die wetswijziging werd voorgesteld), een lagere straf zou hebben opgelegd dan de 36 maanden gevangenisstraf die in feite aan eiser zijn opgelegd(17). Deze achterliggende gedachte vindt enige steun (niet in artikel 5, maar) in art. 7 lid 1 EVRM Pro: geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Hierbij verdient evenwel aantekening dat artikel 7 alleen Pro betrekking heeft op het "opleggen" van een zwaardere straf. In de rechtspraak, ook van het EHRM, wordt onderscheid gemaakt tussen het opleggen van een straf en de tenuitvoerlegging van een door de rechter opgelegde straf. In dit geval is geen nieuwe straf opgelegd; slechts de regels omtrent de tenuitvoerlegging zijn veranderd.
2.17. Het onderscheid tussen de oplegging van een straf en de tenuitvoerlegging van de straf is niet altijd even helder, zo volgt uit de uitspraak van het EHRM inzake Kafkaris/Cyprus(18):
"142. The concept of "penalty" in Article 7 is, like the notions of "civil right and obligations" and "criminal charge" in Article 6 par. 1 of the Convention, autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, par. 27; and Jamil v. France, judgment of 8 June 195, Series A no. 317-B, p. 27, par. 30). The wording of Article 7 paragraph 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, p. 13, par. 28; and Jamil, cited above, pp. 27-28, par. 31). To this end, both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a "penalty" and a measure that concerns the "execution" or "enforcement" of the "penalty". In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the "penalty" within the meaning of Article 7 (see, inter alia, Hobben, cited above, Hosein v. the United Kingdom, no. 26293/95, Commission decision of 28 February 1996; Grava, cited above, par. 51 an Uttley, cited above). However, in practice, the distinction between the two may not always be clear-cut."
2.18. Het hof heeft de wetswijziging, die meebracht dat aan een vreemdeling die niet rechtmatig verblijf in Nederland houdt niet langer in aanmerking komt voor een voorwaardelijke invrijheidstelling, niet aangemerkt als het opleggen van een (zwaardere) straf, als bedoeld in art. 7 EVRM Pro. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere toelichting om voor de lezer begrijpelijk te zijn. In het geding in eerste en tweede aanleg is niet aangevoerd dat de regimewijziging (het extra aantal dagen dat eiser feitelijk in de gevangenis moet doorbrengen) in enigerlei opzicht dient als of strekt tot bestraffing van overheidswege voor een gedraging die of enig nalaten dat aan eiser wordt verweten.
2.19. Het middel klaagt dat de weerlegging van eisers stelling door het hof - met name de overweging dat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een wijziging van de wetgeving omtrent de executie van strafvonnissen waardoor de executie zwaarder op de gedetineerde drukt dan voorheen, niet meebrengt dat sprake is van een zwaardere straf dan opgelegd door de strafrechter - onbegrijpelijk is en/of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (middelonderdelen 2.1 - 2.3 en 2.12). Volgens eiser had de jurisprudentie van het EHRM, waarnaar het hof verwijst in rov. 6, betrekking op een gestelde schending van art. 7 EVRM Pro en niet op een schending van art. 5 EVRM Pro en is dat laatste nog een open kwestie; eiser had zich uitdrukkelijk op een schending van art. 5 EVRM Pro beroepen (onderdelen 2.5 - 2.8). In de redenering van eiser kan uit de door het hof bedoelde jurisprudentie niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat eisers beroep op art. 5 EVRM Pro niet opgaat.
2.20. Hoezeer juist is dat eiser zich alleen had beroepen op een schending van art. 5, lid 1 onder a, EVRM (daarvan is ook het hof uitgegaan: zie rov. 3), dit maakt de verwijzing door het hof naar de rechtspraak van het EHRM niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk. Het hof heeft zich kennelijk gericht op de achterliggende gedachte; zie alinea 2.16 hiervoor.
2.21. Daarnaast wordt aangevoerd dat de jurisprudentie van het EHRM, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel ruimte biedt voor de opvatting van eiser. Volgens de toelichting op deze klacht is de vrijheidsstraf aan eiser opgelegd binnen een bepaald wettelijk kader. Een wijziging van de wettelijke regels omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling brengt volgens eiser mee dat tenuitvoerlegging niet langer betrekking heeft op de straf zoals die door de rechtbank te 's-Gravenhage is opgelegd. Daarbij acht eiser niet doorslaggevend dat de nationale rechter de (gewijzigde) wettelijke bepaling heeft gekwalificeerd als behorend tot het executierecht. Subsidiair klaagt het middel over een schending van art. 6 EVRM Pro, nu sprake is van een straf die niet door de rechter is opgelegd.
2.22. Het middel miskent dat de straf zoals die door de rechtbank te 's-Gravenhage is opgelegd, hoe dan ook een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden is. Voor de toepassing van art. 5, lid 1, EVRM kan niet worden gezegd dat eiser op grond van een andere titel gedetineerd wordt gehouden(19). Dit laat zich illustreren aan de hand van het voorbeeld dat de algemene (of een opgelegde bijzondere) voorwaarde bij de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt overtreden. Indien op grond van art. 15d - 15g Sr de v.i. wordt herroepen, wordt niet een nieuwe straf opgelegd, maar de oorspronkelijk opgelegde straf alsnog ten uitvoer gelegd.
2.23. In de vakliteratuur wordt de oplossing elders gezocht. In een recent tijdschriftartikel is Schoep van mening dat de afschaffing van de mogelijkheid voor gedetineerde ongewenst verklaarde vreemdelingen om voorwaardelijk in vrijheid te worden gesteld wel onder het bepaalde in art. 7 EVRM Pro te brengen valt. De auteur stelt:
"De betreffende vreemdeling is het wettelijk recht op voorwaardelijke invrijheidstelling ontnomen. In de plaats daarvan is er een mogelijkheid tot strafonderbreking gecreëerd. De bevoegdheid tot toepassing van strafonderbreking is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Aan die strafonderbreking is een zeer ingrijpende en voor het straf- en penitentiaire recht nieuwe voorwaarde verbonden, te weten de voorwaarde dat de gedetineerde Nederland dient te verlaten en dat deze niet meer terugkeert naar Nederland. Deze voorwaarde heeft een zwaardere inbreuk op de bewegingsvrijheid van de veroordeelde tot gevolg dan op grond van de daarvoor geldende voorwaarden mogelijk was of kon worden voorzien. Deze voorwaarde wordt primair gesteld ter uitvoering van het voornemen criminaliteit door illegale vreemdelingen te voorkomen en af te schrikken en niet primair ter uitvoering van een doelstelling van het penitentiair recht. Deze voorwaarde heeft bovendien een in beginsel onbepaalde geldingsduur, waardoor deze voorwaarde ook op dit punt een zwaardere inbreuk op de bewegingsvrijheid van de veroordeelde tot gevolg heeft dan ten tijde van het plegen van het feit mogelijk was of kon worden voorzien. Op grond van deze, met elkaar samenhangende, karakteristieken van de regeling van de strafonderbreking voor illegale vreemdelingen meen ik dat, ten opzichte van de voordien geldende regeling, sprake kan zijn van een penalty in de zin van art. 7 EVRM Pro en dat in geval van een retroactieve toepassing van deze regeling kan worden beargumenteerd dat de veroordeelde zwaarder wordt gestraft dan het geldend recht ten tijde van het plegen van het feit toestond. De consequentie daarvan zou zijn dat strafrechtelijk gedetineerde illegale vreemdelingen, in geval van veroordeling tot een vrijheidsstraf voor feiten begaan voor 1 april 2012, ook na die datum in aanmerking zou moeten kunnen komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling.(20)"
2.24. In de onderhavige zaak is niet aangevoerd dat, ingeval een strafonderbreking zou worden toegestaan, de daarbij te stellen voorwaarde gelijk te stellen is met het opleggen van een zwaardere straf dan welke kon worden voorzien ten tijde van het plegen van de strafbare feiten waarvoor eiser veroordeeld is. Eiser heeft zich niet op art. 7 EVRM Pro beroepen. Zoals gezegd, is aan eiser geen strafonderbreking toegestaan; de tegen die beslissing openstaande rechtsgang is vruchteloos door eiser benut (vgl. rov. 8). Het door Snoep ingenomen standpunt kan eiser dus niet baten. De subsidiaire klacht, over een schending van art. 6 EVRM Pro, lijkt mij een ontoelaatbaar novum. Hoe dan ook faalt deze klacht op de hiervoor aangegeven gronden. De slotsom is dat middel 2 faalt.
2.25. Ambtshalve merk ik op dat in voorkomend geval een beroep kan worden gedaan op het verbod van willekeur, dat in het begrip 'lawful' ("op rechtmatige wijze gedetineerd") in art. 5 lid 1 EVRM Pro besloten ligt. De eisen die het EHRM daaromtrent stelt zijn kort geleden samengevat in EHRM 18 september 2012 (LJN: BY6421), EHRC 2012/223, onder 190 - 195, waaruit ik enkele fragmenten citeer:
190. Where the "lawfulness" of detention is in issue, the Convention refers essentially to national law and lays down the obligation to conform to the substantive and procedural rules of national law (...). 191. However, having regard to the object and purpose of Article 5 § 1 (...), it is clear that compliance with national law is not sufficient in order for a deprivation of liberty to be considered "lawful". Article 5 § 1 also requires that any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of protecting the individual from arbitrariness (...).
192. First, detention will be "arbitrary" where, despite complying with the letter of national law, there has been an element of bad faith or deception on the part of the authorities (...). Thus, by way of example, the Court has found violations of Article 5 § 1 in cases where the authorities resorted to dishonesty or subterfuge in bringing an applicant into custody to effect his subsequent extradition or deportation (...).
193. Second, the condition that there be no arbitrariness demands that both the order to detain and the execution of the detention genuinely conform with the purpose of the restrictions permitted by the relevant sub-paragraph of Article 5 § 1 (...).
194. Third, for a deprivation of liberty not to be arbitrary there must be some relationship between the ground of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention (...).
195. Fourth, the requirement that detention not be arbitrary implies the need for a relationship of proportionality between the ground of detention relied upon and the detention in question. However, the scope of the proportionality test to be applied in a given case varies depending on the type of detention involved. For example, in the context of detention pursuant to Article 5 § 1 (a), the Court has generally been satisfied that the decision to impose a sentence of detention and the length of that sentence are matters for the national authorities rather than for this Court (...). However, as noted above, it has indicated that in circumstances where a decision not to release or to re-detain a prisoner was based on grounds that were inconsistent with the objectives of the initial decision by the sentencing court, or on an assessment that was unreasonable in terms of those objectives, a detention that was lawful at the outset could be transformed into a deprivation of liberty that was arbitrary [cursivering van mij, A-G]. (...) In the context of detention under Article 5 § 1 (f), the Court has indicated that as long as a person is being detained with a view to deportation or for the purpose of preventing an unauthorised entry, there is no requirement that the detention be reasonably considered necessary. However, the length of the detention should not exceed that reasonably required for the purpose pursued (...).
2.26. In dit geding is in de feitelijke instanties geen beroep gedaan op het verbod van willekeur. Dit lag in de gegeven omstandigheden ook niet voor de hand, omdat de voortzetting van de detentie van eiser niet berust op een besluit van een Staatsorgaan om in een individueel geval de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf om te zetten in een detentie die uitzetting uit Nederland mogelijk maakt: het gaat in deze zaak om een nieuwe regel die zonder nader besluit en zonder aanzien des persoons voor alle gedetineerde vreemdelingen geldt die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben en aan wie een gevangenisstraf is opgelegd. De maximumduur van de detentie is in het geval van eiser niet onbeperkt: de detentie uit hoofde van het vonnis kan niet langer duren dan de 36 maanden die de strafrechter had opgelegd. Deze uitspraak van het EHRM is in zoverre van belang, dat de mogelijkheden voor de wetgever om een detentie "van kleur te doen verschieten" door het willekeurverbod begrensd zijn.
2.27. Over de resterende middelen kan ik kort zijn. Middel 3 komt op tegen rov. 7. Op die plaats heeft het hof overwogen dat de eenmalige onzorgvuldigheid (de op 1 maart 2012 aan eiser gedane mededeling met vermelding van 9 april 2012 als de datum van verwachte voorwaardelijke invrijheidstelling) niet ertoe leidt dat het openbaar ministerie eiser in vrijheid moet stellen op de grond dat eiser op die vermelding heeft vertrouwd. Het middel klaagt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de volgende, door eiser bij het hof naar voren gebrachte stellingen:
- dat het kort voor de invrijheidstelling intrekken van een officieel besluit in strijd is met het zekerheidsbeginsel en met het gewekte vertrouwen;
- dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat het bepaalde in art. 15, lid 3 onder c, Sr niet op eiser van toepassing is, omdat hem door de Staat een besluit van 1 maart 2012 tot voorwaardelijke invrijheidstelling per 9 april 2012 is bekendgemaakt;
- althans dat een dergelijk besluit, een redelijke wetstoepassing, alsmede het opgewekte vertrouwen met zich brengen dat de wijziging per 1 april 2012 niet voor hem geldt.
2.28. Het middel faalt. Het hof is in rov. 7 ingegaan op eisers stelling dat hij op de mededeling van de advocaat-generaal bij het hof heeft vertrouwd. Volgens het hof betekent dit echter niet dat eiser met onmiddellijke ingang in vrijheid moet worden gesteld, nu het de verplichting is van het openbaar ministerie om het vonnis van de strafrechter ten uitvoer te leggen. De eenmalige onzorgvuldigheid brengt volgens het hof geen verandering in die wettelijke verplichting. Het oordeel van het hof op dit punt is niet onbegrijpelijk voor de lezer en het oordeel is, ook beschouwd in het licht van hetgeen eiser in hoger beroep had aangevoerd, toereikend gemotiveerd.
2.29. Middel 4 klaagt over de kostenveroordeling. Het hof heeft toepassing gegeven aan de hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding wordt veroordeeld (art. 237 lid 1 Rv Pro). Het middel bestrijdt dit niet, maar klaagt over een motiveringsgebrek omdat het hof niet is ingegaan op zijn stelling in appel, dat hij kort vóór zijn geplande (voorwaardelijke) invrijheidstelling van de gewijzigde regeling vernam, dat het om onduidelijke wetgeving en onbehoorlijk handelen van de Staat gaat en dat hij geen andere keuze had dan de Staat in rechte te betrekken. Gelet op die omstandigheden, zoals in de appeldagvaarding uiteengezet, achtte eiser het onredelijk dat hij in de proceskosten is veroordeeld.
2.30. Aan de motivering van een beslissing over de proceskosten worden geen hoge motiveringseisen gesteld, zeker niet als de hoofdregel is toegepast zoals het hof blijkens rov. 9 heeft gedaan. Wat betreft de klacht over de 'onredelijkheid', gaat het om een waardering waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Het middel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
2 Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 2, blz. 5; MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 319, nr. 3, blz. 14 - 16.
3 Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2010-2011, 32 319, nr. 8, blz. 8 - 9.
4 Verslag wetgevingsoverleg, Kamerstukken II 2010-2011, 32 177 (tevens betrekking hebbend op 32 468 en 32 319), nr. 12, blz. 15.
5 MvA, Kamerstukken I 2010-2011, 32 319, C, blz. 3 - 4. Aan het slot van rov. 4 doelt het hof kennelijk op deze pagina's.
6 MvA, Kamerstukken I 2010-2011, 32 319, C, blz. 6 - 7.
7 Stcrt. 1998/247. Voor zover hier van belang is de regeling gewijzigd bij besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 maart 2012, Stcrt. 2012/7141.
8 Artikel 40a luidt: 1. Aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend. 2. Indien een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan. 3. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. 4. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. De artikelen 39 en 40 zijn van toepassing.
9 Kamerstukken 2010-2011, 32 882, nr. 2: Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht, de Penitentiaire beginselenwet en de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen in verband met het opheffen van de samenloop van regelingen inzake het tijdelijk verlaten van de inrichting tijdens de voorlopige hechtenis en enige wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering in verband met de schorsing en de beëindiging van de voorlopige hechtenis van een ongewenst verklaarde vreemdeling uit te sluiten en een wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot de beëindiging van de voorlopige hechtenis.
10 Zie voor een recent overzicht van de in het overgangsrecht gebruikte terminologie: M.J. Jacobs, Overgangsrecht in Nederlandse en Europese regelgeving, in: Tijd voor verandering. Over overgangsrecht, preadviezen V.A.R. (Vereniging voor Bestuursrecht) 2012, i.h.b. blz. 22 - 40.
11 Vgl. M.J. Jacobs, Overgangsrecht in Nederlandse en Europese regelgeving, in: Tijd voor verandering. Over overgangsrecht, preadviezen V.A.R. (Vereniging voor Bestuursrecht) 2012, i.h.b. blz. 25, onder verwijzing naar aanwijzing 166 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
12 Hoewel het middelonderdeel dit niet preciseert, heeft eiser kennelijk het oog op de overgangsbepaling in art. VI van de wet van 6 december 2007, Stb. 500, waarover: HR 10 februari 2012 (LJN: BU9852), NJ 2012/129.
13 Aanwijzing 277, onder 2, luidt: "Indien in een ingediend wetsvoorstel door de regering ingrijpende wijzigingen worden aangebracht, wordt de Afdeling advisering over deze wijzigingen gehoord, tenzij dringende redenen zich daartegen verzetten."
14 Zie ook rov. 3 van het bestreden arrest. Eén van de grieven van eiser hield in dat de voorzieningenrechter ten onrechte eisers betoog zo heeft begrepen dat eiser een beroep wil doen op art. 1 Sr Pro of op art. 7 EVRM Pro. Eisers standpunt in appel luidde dat de strafrechter (op 12 augustus 2010) geen rekening heeft kunnen houden met de latere wijziging van art. 15 Sr Pro (per 1 april 2012) en dat die latere wijziging "zozeer ingrijpt in het punitieve karakter van de straf dat die bepaling niet meer valt te kwalificeren als een bepaling die betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van een straf".
15 HR 14 april 1989 (LJN: AD5725), NJ 1989/469 m.nt. MS (rov. 3.1).
16 Zie de samenvatting van eisers stellingen in rov. 2.2 Rb.
17 Vgl. het standpunt van eiser in eerste aanleg: "De stafrechter zou bij deze wetenschap zeker een lagere straf hebben opgelegd, althans de straf in overeenstemming gebracht hebben met de alsdan geldende bepalingen" (rov. 2.2 Rb.).
18 EHRM 12 februari 2008 (LJN: BC8753), NJ 2009/90; herhaald in rov. 98 van EHRM 17 september 2009 (LJN: BK6009), AB 2010/102 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Scoppola/Italië); zie ook HR 12 juli 2011 (LJN: BP6878), NJ 2012/78 m.nt. N. Keijzer.
19 Zie ook HR 10 februari 2012 (LJN: BU9852), NJ 2012/129, waar de vraag speelde of de (oude) regeling van de vervroegde invrijheidstelling dan wel de (nieuwe) regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling van toepassing is. In die zaak overwoog de Hoge Raad dat art. 7 EVRM Pro niet van toepassing was, omdat geen sprake was van een wijziging van de wet ten aanzien van de strafbaarstelling of van het op grond van een nieuwe wet opleggen van een andere straf dan wettelijk was bedreigd ten tijde van het plegen van het feit.
20 G.K. Schoep, Strafonderbreking bij illegale vreemdelingen, Delikt en Delinkwent 2012/83, onder 5.