Conclusie
12/01939
mr. J. Spier
Zitting 15 februari 2013 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Sociale Verzekeringsbank
(hierna: SVB),
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)
1.2 [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.
1.3 Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld, nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.(3)
2. Procesverloop
2.1.1 [Verweerster] heeft SVB op 27 juli 1999 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter Amsterdam. Zij heeft daarbij vergoeding gevorderd van de door haar geleden materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. [Verweerster] stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat zij lijdt aan RSI en dat deze RSI veroorzaakt is door haar werkzaamheden bij SVB.(4)
2.1.2 In rov. 4.2 van zijn vonnis van 21 november 2000 geeft de Kantonrechter een samenvatting van hetgeen volgens [verweerster] aan de werkomstandigheden schortte. Het Hof is in het eindarrest tot de conclusie gekomen dat een deel van deze verwijten niet is bewezen, zodat niet voldoende zinvol lijkt om ze thans nog weer te geven.
2.2.1 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 januari 2002 neuroloog dr. J. Vos benoemd tot deskundige.
2.2.2 Dr. Vos heeft - in de weergave van het Hof (5) - in zijn verslag van 25 april 2002 in antwoord op de vraag of [verweerster] aan een RSI-aandoening lijdt te kennen gegeven dat hij deze vraag niet met zekerheid kan beantwoorden, gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan; hij kan zich geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan.
2.3 De Kantonrechter heeft zich in zijn eindvonnis van 13 augustus 2002 aangesloten bij de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Volgens de Kantonrechter kan de vraag of [verweerster] aan RSI lijdt niet bevestigend beantwoord kan worden. Daarom wordt de vordering van [verweerster] afgewezen.(6)
2.4 [Verweerster] heeft beroep ingesteld. Dit beroep had, in 's Hofs weergave, de strekking op te komen tegen "de beslissing in het eindvonnis en de waardering in dat vonnis van het rapport van de deskundige Vos" (rov. 4.4 van het eerste tussenarrest).
2.5.1 Hangende het hoger beroep heeft het Hof (Amsterdam) bij beschikking van 4 september 2003 een voorlopig deskundigenbericht bevolen. Het Hof heeft daarbij "dr." M.G.W. Barnas, internist, benoemd tot deskundige.
2.5.2 Barnas komt in zijn deskundigenbericht van 16 december 2003 tot de slotsom dat de klachten van [verweerster] onder de noemer 'RSI chronische fase' kunnen worden gebracht (zie arrest van 5 juli 2007, rov. 4.5).
2.6.1 Het Hof acht in zijn eerste tussenarrest van 5 juli 2007 de door [verweerster] aangevoerde grieven gegrond. Mede tegenover het rapport van de deskundige Barnas, legt het rapport van de deskundige Vos naar 's Hofs oordeel onvoldoende gewicht in de schaal. Het Hof acht bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI (rov. 4.6).
2.6.2 Het Hof signaleert dat SVB bij pleidooi heeft laten weten de stelling dat art. 7:658 lid 4 BW Pro niet van toepassing is prijs te geven (rov. 4.8).
2.6.3 Het Hof heeft [verweerster] vervolgens toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB in de periode van 1 november 1994 tot 4 mei 1995 (rov. 4.9 en het dictum). Met name acht het Hof de zogenaamde Unilever/[A]-regel niet van toepassing (rov. 4.9).
2.6.4 In de daaropvolgende enquête en contra-enquête heeft het Hof in totaal acht getuigen gehoord.
2.7.1 In het tussenarrest van 21 juli 2009 komt het Hof terug op zijn eerdere oordeel dat de bewijslastverdeling van het arrest Unilever/[A], zoals nader uitgewerkt in het arrest [B/C], toepassing mist (rov. 2.1).
2.7.2 Vervolgens heeft het Hof een aantal omstandigheden vastgesteld waaronder dat [verweerster] haar werk in de periode van november 1994 tot 4 mei 1995 verrichtte. Het Hof overwoog in dat verband:
"2.17. Recapitulerend acht het hof komen vast te staan dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte en dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde."
2.7.3 Naar oordeel van het Hof moet ervan uitgegaan worden dat de zojuist genoemde arbeidsomstandigheden in abstracto risicofactoren voor RSI zijn. Het Hof wenste echter voorgelicht te worden over de vraag of aannemelijk is dat de RSI van [verweerster] in casu door deze omstandigheden kan zijn veroorzaakt (rov. 2.18). Het Hof heeft vervolgens aan de deskundige Barnas, die eerder reeds benoemd was in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek, de vraag voorgelegd in hoeverre hij het waarschijnlijk acht dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI (dictum).
2.8.1 Barnas heeft in zijn rapport van 1 oktober 2009 op de gestelde vragen geantwoord dat hij, als vervolgconclusie op zijn rapport uit 2003, van mening is dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het Hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren, heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.2). Het Hof heeft deze zienswijze van de deskundige gevolgd en heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de RSI van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Dat betekent naar oordeel van het Hof dat het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven is, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij voldaan heeft aan haar zorgplicht (tussenarrest van 19 april 2011, rov. 2.5 en 2.7).
2.8.2 Vervolgens handelt het Hof de "nieuwe grief" van SVB af dat art. 7:658 lid 4 BW Pro ten deze geen toepassing vindt. Volgens het Hof heeft SVB daarbij geen belang omdat - kort gezegd - dezelfde regels op het stuk van stelplicht en bewijslast gelden als de vordering wordt gebaseerd op art. 6:162 BW Pro (rov. 2.9).
2.9.1 In zijn eindarrest van 27 december 2011 oordeelt het Hof dat SVB gehandeld heeft in strijd met haar zorgplicht ten aanzien van in elk geval één van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie met andere omstandigheden) de RSI bij [verweerster] kan hebben veroorzaakt. Het gaat daarbij om niet-naleving van art. 4 van Pro het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk (in samenhang met niet-naleving van art. 6 lid Pro 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994).(7) Op grond van de eerst genoemde bepaling dient de werkgever ervoor te zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig georganiseerd is dat beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Art. 6 lid 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet bevat, zo overweegt het Hof, de verplichting voor de werkgever om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop gericht zijn om deze gevaren te voorkomen of te beperken (rov. 2.7 en 2.8).
2.9.2 Het Hof heeft vervolgens de in eerste aanleg gewezen vonnissen vernietigd en SVB veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die [verweerster] geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de bij haar ontstane RSI, welke schade is op te maken bij staat.
2.10 SVB heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 5 juli 2007, 21 juli 2009 en 19 april 2011 en tegen het eindarrest van 27 december 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna SVB nog heeft gerepliceerd.
3. Uitgangspunten voor de behandeling van de klachten
Inleiding
3.1 Opnieuw wordt een RSI-zaak aan Uw Raad voorgelegd. Opnieuw wordt daarmee over een buitengewoon lastige kwestie een oordeel van de Hoge Raad gevraagd.
3.2 In mijn conclusie voorafgaand aan het Köpcke-arrest(8) ben ik ingegaan op het verschijsel RSI:
"3.1 Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen.[..]
3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik - zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak - als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan - zeker in concrete gevallen - niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen.
3.3.1 De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.
3.3.2 Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de negentiende eeuw.(9) Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in Australië.(10) De situatie daar was jarenlang alarmerend ('from a medico-legal point of view (...) a goldmine').(11) Over het einde van het Australische RSI-tijdperk schrijft hij:
'In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)
Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and using the same equipment as before. (...)
In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...) People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an embarrassing frisson in the memory.'(12)"
3.3.1 Zijn we inmiddels veel verder gekomen? Als niet-deskundige past mij bescheidenheid en terughoudendheid bij beantwoording van die vraag.(13) Maar het is m.i. zeer wel mogelijk om iets te zeggen over hetgeen uit de literatuur kan worden opgemaakt (daarmee geef ik ook geen eigen oordeel). Daarna sta ik stil bij hetgeen de door het Hof benoemde deskundige en de door de Kantonrechter benoemde deskundige Vos over deze materie te berde hebben gebracht.
3.3.2 Ten slotte lijkt goed om kort te verwijlen bij de eventuele gevolgen van een ruime aansprakelijkheid voor RSI-klachten voor werknemers, werkgevers en verzekeraars.
Geen nieuw probleem en de reactie van verzekeraars
3.4 In hun profetische, op verzoek van het Verbond van Verzekeraars geschreven, boek over Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast hebben Faure, Hartlief en een aantal anderen aandacht besteed aan een aantal ziektes dat, naar zij - naar we inmiddels weten terecht - veronderstelden tot maatschappelijke en juridische problemen zou gaan leiden. Een van die ziektes was RSI.(14) Ook anderen hebben reeds rond de eeuwwiseling gewezen op de gevaren van RSI, ook bezien vanuit de optiek van het aansprakelijkheidsrecht.(15)
3.5.1 Zoals bekend hebben verzekeraars de studie van Faure en Hartlief aangegrepen om een nieuwe verzekeringsvorm te introduceren: de claims made-verzekering.(16) Een verzekeringsvorm die er, naar de kern genomen, op neerkomt dat in de polis nader omschreven schade gedekt is voor claims ingediend tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst. Deze verzekeringsmethodiek maakt het voor verzekeraars in beginsel mogelijk om aan bepaalde aansprakelijkheden te ontsnappen door beëindiging van de overeenkomst of door beperking van de dekking met behulp van de zogenaamde en bloc-clausule.(17)
3.5.2 Hoewel (een aantal) verzekeraars - los van het introduceren van de claims made-dekking - nauwelijks kan worden beschuldigd van voortvarendheid in het omgaan met nieuwe risico's, onderschatte men het gevaar van toepassing van de en bloc-clausule niet. Op internet vond ik dat Interpolis in de MKB- of AGRO-polissen "per 1 april" - kort gezegd - schade door asbest uit de dekking heeft gehaald. Andere verzekeraars zouden de dekking voor asbest-gerelateerde schade al in 2003 (nog steeds onbegrijpelijk laat in mijn ogen) hebben laten vallen.(18) Afhankelijk van het aantal en de omvang van de claims in verband met RSI, schilderziektes en zo meer zou hetzelfde zeer wel met de dekking van daarop te herleiden schades kunnen gaan gebeuren.
3.5.3 Om deze kwestie in het m.i. juiste perspectief te plaatsen: de premie voor AVB's van een "modale kleine onderneming"(19) is ongeveer € 350 per jaar.(20) Wat daarvoor wordt gedekt (zowel wat de aard als de omvang van de schades betreft) wordt merkwaardigerwijs niet vermeld.(21) Een relevant deel van deze ondernemingen zegt geen verzekering te hebben (45%; 20% weet het niet).(22)
3.6 Ik ga thans voorbij aan de mogelijke juridische consequenties van de wellicht wat misleidende boodschap waarmee verzekeraars dit nieuwe product op de markt hebben gebracht (in essentie: de verzekerde wordt er niet slechter van).(23) Ook laat ik rusten of een verzekeraar wel (steeds) de dekking op één van de zojuist genoemde wijzen kan beperken voor risico's die hij redelijkerwijs kende of behoorde te kennen.(24)
3.7.1 Ik heb geen inzicht in de vraag hoe het in den lande gesteld is met verzekeringsdekking voor beroepsziektes en meer specifiek voor RSI. Meer concreet: ik weet niet voor welke bedragen bedrijven zich plegen te verzekeren.(25) Evenzeer tast ik ten dele in het duister ten aanzien van de vraag of claims made-polissen ook gangbaar zijn in de wereld van het midden- en kleinbedrijf.
3.7.2 Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen het niet nodig geacht om hierover voorlichting te geven. Toch is dat wel een relevante vraag. Mede in het licht van het, volgens Barnas,(26) zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land, moet rekening worden gehouden met de meer dan theoretische kans dat het varen van een ruimhartige aansprakelijkheidskoers zal leiden tot een lawine aan claims;(27) hieraan doet niet dat het Verbond van Verzekeraars denkt dat het aantal RSI-ziekmeldingen daalt.(28) Het spoedig aannemen van aansprakelijkheid zou voor verzekeraars en niet (voldoende) gedekte ondernemingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben. In voorkomende gevallen trouwens ook voor assurantietussenpersonen die hebben nagelaten verzekeringnemers te wijzen op ontoereikende dekkingen.(29)
3.8.1 Vooral nu partijen het ook in deze zaak weer laten afweten, ben ik ambtshalve op zoek gegaan naar informatie uit openbare bronnen (een zoektocht in de cyberspace). Dat onderzoek heeft het volgende opgeleverd.
3.8.2 De (standaard?) polissen van de volgende verzekeraars zijn gebaseerd op een claims made-dekking, ook voor AVB-verzekeringen van het midden- en kleinbedrijf:
* Reaal verzekeringen (art. 3; Polismantel AVB-M 2008/april 2008);
* Delta Lloyd (art. 2; Model ME 03.2.09.B);
* Nationale Nederlanden (art. 16 met Pro betrekking tot de niet nader genoemde rubriek A en met betrekking tot beroepsziekten art. 19; Polismantel 542-04);
* ASR (art. 5 lid 1 Model Pro AVB 06-2 (51453).
3.8.3 In een enkele polis is aansprakelijkheid voor RSI uitgesloten: Reaal Verzekeringen (art. 4.16).(30) Datzelfde geldt voor art. 4.16 van de AVB-polis van SNS-Bank (AVB 1012), maar de vraag is gewettigd of SNS deze als verzekeraar of veeleer als tussenpersoon aanbiedt.
3.8.4 Het ING-Ondernemers"support" van 27 oktober 2010 maakt melding van long tail-ziektes (zoals onder meer "schildersziekte") die "pas op langere termijn aan het licht [zullen] komen". Wat vaag en in elk geval onjuist wordt meegedeeld dat de werkgever daarvoor "tot 10 jaar na dato" "verantwoordelijk" is voor de schade.(31) Maar geen zorg: "deze risico's" kunnen met een AVB-verzekering worden afgedekt. Weliswaar wordt onder kenmerken in vrij abstracte bewoordingen de kern van het claims made-fenomeen uitgelegd, maar het is ten minste de vraag of een doorsnee MKB'er dat zal of behoort te begrijpen. Ook de standaardtoelichting van ASR,(32) zoals ik deze op internet heb gevonden, bevat allerlei wetenswaardigheden, maar gaat niet in op de mogelijke met claims made-dekkingen verband houdende problemen.
3.9.1 Waar het verzekeraars betreft, behoeven we wellicht niet zo veel medelijden te hebben. Ze kenden het probleem.(33) De keuze om desondanks, neem ik even aan, dekking te blijven verlenen, berust op hun soevereine, zij het dan ook onverstandige, keuze. Mogelijk zou hier ook een taak liggen voor toezichthouders, maar dat laat ik verder rusten.(34)
3.9.2 Maar zeker voor kleinere ondernemingen - grof gezegd: het midden- en kleinbedrijf - is het misschien toch wat veel gevraagd te verwachten dat ze zich bewust zouden hebben moeten zijn van eventuele dekkingslacunes en/of de mogelijke gevolgen van claims made-verzekeringen, als daarvan in een concreet geval sprake was. Voor zover in 2003 al juist was, zoals de SER meende, dat er geen urgente problemen waren "in de risicodekking en in de financiering van de algemene aansprakelijkheidsverzekering van bedrijven",(35) blijkt uit het voorafgaande dat die conclusie thans zeker niet meer gerechtvaardigd zou zijn. Met name het fenomeen claims made hangt WA-verzekerden als een zwaard van Damocles boven het hoofd. Het moge zijn dat de "verzekerde" bedrijven in voorkomende gevallen vorderingen kunnen hebben op hun assurantie-bezorgende tussenpersonen, veel soelaas zal dat vermoedelijk niet bieden wanneer de aansprakelijkheidslast uit de hand gaat lopen. Immers is héél onaannemelijk dat dergelijke tussenpersonen in staat zullen zijn om de schade te dragen, zelfs wanneer hun aansprakelijkheid op redelijke wijze is gedekt.(36)
3.9.3 Niet iedereen tilt aan dit alles even zwaar.(37) Ik wil best toegeven dat het niet verzekerd zijn in een concreet geval geen grond behoeft te zijn om een behoedzame koers te varen met het aansprakelijkheidsrecht. Maar onverzekerbaarheid is een ander verhaal.(38) Ook daaraan zitten wellicht goede kanten aan. Het zou, als men gelooft in de preventieve werking van (onverzekerde) aansprakelijkheden, werkgevers kunnen prikkelen tot zorgvuldiger handelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de potentiële ondergang van een niet verwaarloosbaar deel van met midden en kleinbedrijf geen gewicht in de schaal zou mogen leggen.
3.9.4 In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak over de zogenaamde schildersziekte (rolnr. 12/03390) wordt nog aandacht geschonken aan andere gevaren die voor het aansprakelijkheidsrecht op de loer liggen; zie onder 3.13 - 3.15. Voor zover nodig moge ik daarnaar verwijzen.
De bevindingen van de deskundigen
De bevindingen van de deskundige Barnas
3.10 Het Hof baseert zijn oordeel in belangrijke mate op de bevindingen van de door hem benoemde deskundige Barnas. Uit dit bewonderswaardig heldere en uitvoerige rapport licht ik het volgende (de paginanummers heb ik toegevoegd):
a. [verweerster] komt reëel over (p. 6);
b. de klachten die betrokkene ontwikkeld heeft, "kunnen initieel geduid worden" als specifieke RSI-klachten (p. 9);
c. "klachten [zijn] medisch en objectief (consistent-plausibel) .. vastgesteld" (p. 9);
d. psychosociale arbeidsgebonden factoren leiden op zichzelf niet tot RSI; over de bijdrage van dergelijke factoren is nog vrijwel niets bekend (p. 9 en 14);
e. volgens NIA-TNO hebben in ons land 300.000 tot 400.000 mensen klachten die wijzen op RSI. Een vijfde van de beroepsbevolking zou "at risk" zijn (p. 10);
f. in Nederland moet RSI als beroepsziekte worden gemeld (p. 10);
g. preventie blijft het "belangrijkste wapen tegen RSI" (p. 11);
h. de medische wetenschap weet nog niet (goed) hoe RSI moet worden behandeld (p. 12);
i. bij "moeilijk objectiveerbare aandoeningen" wil de omstandigheid dat geen lichamelijke of psychische oorzaken zijn "gemeten of aangetoond" "niet zeggen dat er geen stoornissen, beperkingen of handicaps bestaan". Van belang is "of hun bestaan aannemelijk is te achten en in hoeverre daarmee ongeschiktheid als gevolg van ziekte optreedt" (p. 12; m.i. een voor verschillende uitleg vatbare passage);
j. de International Association of Pain Study geeft aan dat pijn altijd subjecief is (p. 13);
k. "De geduide klachten kunnen, indien de beweringen van betrokkene juist zijn (wat ik op dit moment niet kan verifieren), het gevolg zijn van door betrokkene beschreven verrichte activiteiten, hierbij aantekenend dat er geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumaologisch ziektebeeld is aangetoond". Barnas voegt daaraan toe dat hij als medisch specialist onvoldoende mogelijkheden heeft om een overbelasting in de werksituatie vast te stellen (p. 13);
l. consensus over microschade aan pees en dergelijke meer is "zeker niet bereikt" (p. 15);
m. indien men gedegen onderzoek doet, zijn er wel degelijk wetenschappelijke verklaringen voor RSI, terwijl "dit onderzoek" ook mogelijkheden biedt voor "nieuwe behandelingen" (p. 17);
n. sommige medici zien RSI nog steeds als "de zogenaamde spook c.q. modeziektes", wat vreemd is nu zekere Ramazzini rond 1700 dit alles al heeft beschreven (p. 19);
o. medisch specialisten met ervaring op het gebied van "dit klachtenpatroon" weten op grond van hun klinische ervaring en de steeds groeiende lijst van wetenschappelijke publicaties dat sprake is van "een serieus ziektebeeld met mogelijk ernstige gevolgen" (p. 19/20);
p. Barnas bestudeert wekelijks "relevante wetenschappelijke literatuur" (p. 20);
q. op p. 21-25 geeft hij een literatuurlijst. Ik merk daarover op dat de meest recente publicatie dateert van 1999 (terwijl Barnas' rapport is gedateerd 16 december 2003).
3.11.1 In zijn aanvullende rapport van 1 oktober (kennelijk) 2009 schrijft Barnas dat hij van mening is
"dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een percentage van 75% hanteerbaar."
3.11.2 Uit hetgeen voorafgaand aan de zojuist geciteerde conclusie wordt opgemerkt, valt af te leiden dat deze is gebaseerd op de in rov. 2.17 en 2.18 van 's Hofs arrest van 21 juli 2009 genoemde werkomstandigheden in samenhang met "het vijffactorenwerkmodel" waaruit blijkt dat "hier direct oorzakelijk factoren (met name de wegzakkende stoel en de continue reiking) aanwezig zijn, die onafhankelijk van andere factoren al tot een verhoogd risico leiden". Barnas stipt daarbij aan dat de individuele gevoeligheid voor het ontstaan van klachten varieert (p. 5).
3.12 Barnas' nadere oordeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel en is daarom ondeugdelijk. Anders dan hij meent, gaat het Hof (in rov. 2.17) niet uit van een "continue reiking" (bedoeld is kennelijk: het reiken naar de telefoon). Omdat zijn oordeel vooral is gestoeld op twee factoren, waarvan het "continue reiken" er één is, kan zijn hier geschetste bevinding niet dienen als basis voor een rechterlijk oordeel. SVB maakt hier in cassatie evenwel geen punt van.
De inzichten van Dr Vos
3.13 Volgens de neuroloog Vos, die door de Kantonrechter als deskundige is benoemd, kan de vraag of [verweerster] aan RSI-aandoeningen lijdt, niet met zekerheid worden beantwoord "gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen". Hij acht het onaannemelijk dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan. Dr Vos kan zich "geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan".
De wetenschappelijke inzichten over RSI
3.14 Met de nodige slagen om de arm sta ik nog stil bij de wetenschappelijke inzichten over RSI. Ook al omdat Barnas veel betekenis toekent aan het RSI-rapport van de Gezondheidsraad van 2000,(39) begin ik daarmee.
Gezondsheidsraad 2000
3.15.1 Volgens de Gezondheidsraad is de stand van de wetenschap ten aanzien van risicofactoren nog ontoereikend voor normstelling.(40) Bewijskracht voor de effectiviteit van preventieve maatregelen ontbreekt nog vrijwel geheel (p. 10 en vooral ook 23- 27). Dat is een interessante bevinding.
3.15.2 Als dat juist is, dringt de vraag zich op waarom dan wel genoeg bekend zou kunnen zijn over een duidelijk causaal verband met specifieke werkomstandigheden, zoals Barnas aanneemt. Zou die kennis immers wel voorhanden zijn dan zou men, als leek, denken dat het wél mogelijk is om tot normstelling te geraken.
3.16.1 Verderop besteedt de Gezondheidsraad aandacht aan de risicofactoren. Opgemerkt wordt dat aan het onderzoek (vooral in de VS) naar risicofactoren voor RSI nogal wat methodologische beperkingen kleven. Ook de resultaten van meer recente onderzoeken zouden niet eenvoudig zijn te interpreteren (p. 39). Voor risicofactoren zoals herhaling, kracht en houding is er, afzonderlijk of in combinatie, een sterke tot zeer sterke bewijskracht voor een relatie met klachten aan nek, schouder, elleboog, hand en pols (p. 40).
3.16.2 Bij deze stand van zaken kan men zich indenken dat werken op een wegzakkende stoel bedoelde klachten veroorzaakt; mogelijk ook het continu grijpen naar een ver weg staande telefoon. Maar terugvertaald naar het rapport van Barnas doet zich alweer een complicatie voor. Nog daargelaten dat hij 's Hofs arrest verkeerd leest, is heel onaannemelijk dat één van de twee factoren waarop zijn nadere bevindingen berusten (het continue reiken naar de telefoon) verband houdt met het werk van [verweerster]. De werkzaamheden van [verweerster] waarvan Barnas uitgaat,(41) wijzen immers allerminst op veelvuldig telefoneren. Eén van de door Barnas genoemde klachten van [verweerster] is pijn in de bovenrug (p. 3). Het rapport van de Gezondheidsraad brengt deze klachten niet in verband met genoemde risicofactoren.
3.17 Uit het rapport valt op te maken dat RSI potentieel zeer velen raakt (p. 31 e.v.).
Rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2012
3.18 In 2012 zag een rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten het licht. Het maakt melding van 1011 RSI-aandoeningen die in 2011 zijn gemeld (p. 42).(42)
3.19 Het Hof wijst in rov. 2.17 van zijn arrest van 21 juli 2009 op de flinke werkdruk van [verweerster] en het verrichten van 5 uur beeldschermwerk per dag. Daarover zwijgt het hier besproken rapport. Maar het signaleert wel - Barnas en het Hof konden dat uiteraard niet weten, wat er zij van de stellingen van het rapport van het Centrum - dat het risico op klachten aan de bovenste ledematen door (veel) computerwerk(43) minder groot lijkt dan tot nu toe vaak werd gedacht (p. 45).
De bevindingen van Andersen c.s.
3.20 Ook Andersen c.s. wijzen er in 2011 op dat er op dat er "moderate to high quality evidence" is dat er een verhoogd risico bestaat op
"acute or transient pain complaints among computer users, when they are keying or using their mouse intensively, but a causal relation is still uncertain. There is no evidence for specific diseases or chronic pain development. There are no effects of preventive interventions that include only workstation adjustments. There is limited evidence that a combination of ergonomics training with workstation adjustments may be beneficial."(44)
3.21 Deze bevindingen staan niet haaks op die van Barnas. Immers besteedt Barnas aan deze factoren geen aandacht. Maar het Hof lijkt blijkens vaker genoemde rov. 2.17 deze factoren wél van belang te vinden.
De dissertatie van IJmker
3.22 In zijn proefschrift uit 2008 gaat IJmker uitvoerig in op risico-factoren voor arm-, pols-, hand- en schouderletsel. Eén op de drie Nederlandse werknemers zou in verband daarmee langdurige klachten ervaren. Uitsluitend voor de duur van het muisgebruik op het werk (waarop Barnas en het Hof hun oordeel niet baseren) zou bewijs zijn gevonden van een verhoogd risico (p. 219). Zelf-gerapporteerde gegevens lieten zwakke tot matige relaties zien met gemeten werkhoudingen. Bij 9 van de 12 geteste vragen lag het percentage beneden de 50% (p. 220).
3.23 Barnas, die, zoals we hebben gezien, wekelijks de literatuur bijhoudt, vond IJmkers bevindingen kennelijk niet de moeite waard. Hij maakt er in elk geval geen melding van in zijn tweede rapport dat een jaar later is uitgebracht. Ik leid dat af uit de omstandigheid dat hij klaarblijkelijk tot een geheel andere uitkomst geraakt.
Afronding
3.24 Al het voorafgaande noopt, zowel op zich als a fortiori tezamen, tot de conclusie dat voorzichtigheid is geboden bij het formuleren van algemene regels ten aanzien van aansprakelijkheid voor RSI. In voorkomende gevallen is ook een iets meer dan marginale toetsing op de begrijpelijkheid van het overnemen door de rechter van een deskundigenrapport aangewezen. Of in een concreet geval voor iets meer dan marginale toetsing voldoende grond bestaat, zal m.i. onder meer afhangen van de overtuigingskracht van het deskundigenrapport en de vraag in hoeverre door de deskundige en/of de rechter wordt ingegaan op door (één der) partijen gemaakte opmerkingen, aangedragen bezwaren en zelf geproduceerde deskundigenrapporten, voor zover deze laatste voldoende zijn onderbouwd.(45)
3.25 Ik kom niet geheel zonder aarzeling tot deze conclusie, waartoe ik ook in 2006 kwam, zij het dat mijn huidige opvatting nader is onderbouwd in het licht van de daartegen geuite kritiek. Natuurlijk ben ik geen RSI-deskundige en vanzelfsprekend past mij voorzichtigheid en terughoudendheid bij het interpreteren van niet juridische stukken. Maar het zou ook vreemd en m.i. onbevredigend zijn om er helemaal aan voorbij te gaan. In elk geval speel ik open kaart en maak ik het partijen en Uw Raad mogelijk om mijn argumenten te wegen en partijen om er in het kader van de Borgersbrief op in te gaan.
3.26.1 Ter vermijding van misverstand: mijn oordeel is zeker niet alleen gebaseerd op mijn interpretatie van de medische stand van zaken. Het stoelt mede op mijn vrees voor een olievlekwerking van rechtspraak waarin, met de beste bedoelingen, leerstukken zouden worden ontwikkeld of toegepast die tot een lawine aan claims zouden kunnen leiden.
3.26.2 In dat verband valt te bedenken dat er de laatste jaren binnen en buiten ons land nogal wat is veranderd. Advocaten en andere rechtshulpverleners wachten niet meer (steeds) rustig af totdat cliënten zich aanmelden. Het aansprakelijkheidsrecht is een markt geworden en steeds meer advocaten en -kantoren gaan als nieuwe goudzoekers op zoek naar nieuwe bronnen van inkomsten. Zoals bekend vind ik dat in het algemeen geen erg gelukkige ontwikkeling. Maar los hiervan: ook in de pers verschijnen steeds vaker, zeker niet altijd juiste, berichten die al dan niet echte slachtoffers op de gedachte (zouden kunnen) brengen dat het goud op straat ligt.
3.26.3 Ik hecht er bij dit alles aan op te merken dat ik niet bedoel te zeggen dat het oordeel van de deskundige Barnas onjuist is, al roept het wel enkele vragen op.
3.27 Ten slotte: we moeten er ten minste rekening mee houden dat verzekeraars de trom gaan roeren en dat ze eventueel thans nog bestaande dekkingen zullen wegsnijden. Misschien niet terstond, maar het is geen hersenschim in situaties waarin een claimcircus op gang zou komen. Vooral voor kleinere en middelgrote bedrijven zou dat funest kunnen zijn.
3.28 Ik zeg met dit alles niet dat de aansprakelijkheidsdeur geheel dicht moet. Zo'n conclusie zou niet stroken met het geldend recht en zou heel onrechtvaardig zijn ten aanzien van (echte)(46) slachtoffers. Met enig vallen en opstaan zullen we, met inachtneming van al het voorafgaande, op zoek moeten gaan naar het juiste evenwicht. Dat is een héél erg lastige opgave.
3.29.1 Sommigen zullen mij tegenwerpen dat voor voorzichtigheid geen plaats is. De rechter moet "gewoon het recht toepassen". Leidt dat tot ontsporingen dan moet de wetgever maar ingrijpen. Voor een dergelijk vermaan zou ik best enig begrip hebben. Maar ik plaats er enkele kanttekeningen bij.
3.29.2 Vele vooraanstaande en gezaghebbende deskundigen pleiten reeds jaren voor een wettelijke regeling.(47) Bij de wetgever staat dit dossier duidelijk niet hoog op de agenda. Zeker in tijden van financiële malaise ligt weinig voor de hand dat hij tot actie zal overgaan.
3.29.3 Hoe dit alles ook zij: het niet maken van afwegingen door het "klakkeloos" toepassen van eerder ontwikkelde regels berust eveneens op een (rechtspolitieke) keuze. De gedachte "na mij de zondvloed" of, iets vriendelijker, laten we maar zien wat er van komt, is ook een keuze. De ogen sluiten voor mogelijke verstrekkende gevolgen eveneens.
3.30 Anders dan non-believers in hetgeen hiervoor aan het papier is toevertrouwd (ter vermijding van misverstand: zij kunnen gelijk hebben, dat weet ik best) wellicht willen of zullen denken: hetgeen hiervoor wordt bepleit, is zonder veel moeite te passen in het bestaande recht. Daarover kom ik thans te spreken.
4. Causaal verband-perikelen
Condicio sine qua non-verband
4.1 In rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het Hof over het causaal verband (waarmee het Hof doelt op het condicio sine qua non-verband) het volgende geoordeeld:
"2.1. In voormeld tussenarrest heeft het hof de grieven van [verweerster] gegrond geacht en geoordeeld dat bewezen is dat bij [verweerster] sprake is van RSI. Met betrekking tot de vraag of de RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerster] voor SVB, heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 vooropgesteld dat het aan [verweerster] is te stellen en - waar SVB dit gemotiveerd heeft betwist - te bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te zijn geleden. Het hof heeft [verweerster] vervolgens - conform haar daartoe strekkend aanbod - toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB vanaf 1 november 1994 tot 4 mei 1995. Het hof blijft bij deze formulering van het bewijsthema, maar in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, 07/11534, LJN: BF 8875 ([D]/BAM) komt het hof terug van zijn overweging - eveneens in rechtsoverweging 4.9 - dat in de onderhavige zaak geen grond bestaat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/[A]) zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, NJ 2006, 354 ([B/C]). Deze regel heeft ook in de onderhavige zaak te gelden. Dit brengt mee dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moeten worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. Het hof zal hier bij de bewijswaardering rekening mee houden."
4.2.1 Dat oordeel wordt door het tweede onderdeel bestreden. Omdat het hier, zoals geschetst onder 3, gaat om een principiële kwestie die potentieel een veel grotere betekenis heeft dan alleen deze zaak lijkt goed daar wat uitvoeriger bij stil te staan. Vergelijkbare vragen spelen in de zaak waarin eveneens heden (bij vervroeging) wordt geconcludeerd.
4.2.2 Ik stel voorop dat er ten aanzien van het fenomeen RSI, dat bij de huidige stand van de wetenschap m.i. moet worden beschouwd als een reële ziekte/kwaal/aandoening, nog steeds veel onduidelijkheid bestaat; zie nader onder 3.
4.3.1 In het arrest Unilever/[A](48) ging het - kort gezegd - om het volgende. Volgens [A] heeft hij in het kader van zijn werkzaamheden bij Unilever een chronisch ziektebeeld ontwikkeld, naar hij stelt als gevolg van het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Enkele artsen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van [A] en de door hem verrichte werkzaamheden.
4.3.2 Ten aanzien van [A]' op art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW Pro) gestoelde vordering oordeelde de Rechtbank dat [A] te weinig had gesteld; zij bood hem de gelegenheid om zijn stellingen nader aan te vullen (rov. 4.3). Het cassatiemiddel betoogde dat het oordeel van de Rechtbank blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht en bewijslast. Deze klachten leiden tot enkele belangrijke overwegingen van Uw Raad:
"5.3 [A] heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door [A] en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft [A] verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.
5.4 Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft [A] gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren - hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door Pro een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen [A] heeft gesteld, met haar oordeel dat [A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten [t]e stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [A] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt."
4.4.1 De kern van het onder 4.3.2 geciteerde arrest ziet op de aan de stelplicht van de werknemer te stellen eisen. Dat oordeel is voor de onderhavige zaak niet rechtstreeks van belang. Toch is het interessant. Vooral omdat het is gegeven in een setting waarin, naar de Hoge Raad als feitelijk uitgangspunt nam, (slechts) enkele van de dertien artsen van oordeel was dat "een (mogelijk) verband [was te leggen] tussen de aandoeningen van [A] en de door hem verrichte werkzaamheden" (rov. 3.1 sub iii). Ik veronderstel dat Uw Raad ervan uitging dat gevallen als de die zaak beslecht (betrekkelijk) schaars zouden zijn zodat de geformuleerde regel een beheersbare vorm van slachtofferbescherming was.
4.4.2 Opmerking verdient dat de regel over de stelplicht van de werknemer uitdrukkelijk wordt beperkt tot gevallen waarin de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden én wanneer en hoe deze schade is ontstaan, waarbij aantekening verdient dat Unilever heeft erkend dat de litigieuze stoffen "in een laboratorium als het hare thuishoren". Omdat Unilever [A]' stellingen niet had weersproken, had [A] aan zijn stelplicht voldaan.
4.4.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de annotator Asser er - m.i. terecht - op wijst dat de door Uw Raad geformuleerde regel verband houdt met de omstandigheid dat (in beginsel door de werknemer te bewijzen) causaal verband en (in beginsel door de werkgever te bewijzen) zorgvuldigheid in deze enigszins in elkaar overlopen.(49)
4.5 M.i. zit, met alle respect, enig licht tussen de uitgangspunten in rov. 3.1 sub iii en de weergave van [A]' stellingen in rov. 5.4. Vooral deze omstandigheid geeft voedsel aan de hierboven onder 4.4.1 verwoorde gedachte.
4.6.1 Voor onze zaak is belangrijker wat wordt overwogen omtrent de bewijslast van het causaal verband (het slot van rov. 5.4). Dat oordeel is ruim geformuleerd, zij het dan ook dat het wordt betrokken op blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.
4.6.2 De gezaghebbende annotator Asser leest het arrest aldus dat de regel er "(veronderstellenderwijs) van uit [gaat] dat vaststaat dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen".(50) Ik vraag me af of die stelling geheel juist is. Wanneer we het tussen haakjes geplaatste "veronderstellenderwijs" wegdenken dan is hetgeen Asser opmerkt m.i. onjuist; zie onder 4.3.1 en 4.4.1. Ook wanneer we de haakjes wegdenken, is zeer de vraag of de stelling juist is. M.i. is het procedé waarin rechters veronderstellenderwijs van iets uitgaan gebruikelijk in settingen waarin (bepaalde stellingen van) de partij te wier gunste die veronderstelling wordt gehanteerd in het ongelijk wordt gesteld. Wanneer dat niet gebeurt, moet alsnog worden nagegaan - en kan dus niet in het midden blijven - of de veronderstelling juist is. Het arrest spreekt nadrukkelijk van het zijn blootgesteld.(51) Die laatste lezing wordt bevestigd door het zo dadelijk te bespreken arrest [B/C].
4.7.1 Met de annotator meen ik dat de strekking van het arrest is dat wordt voorkomen dat de rechter zich eerst op de causaliteit concentreert, juist vanwege de eerder genoemde overlap tussen zorgvuldigheid en causaliteit in zaken als de onderhavige.(52)
4.7.2 Voor het geval de werknemer 's werkgevers stellingen gemotiveerd betwist, moet - nog steeds volgens Asser - door de werkgever worden bewezen dat hij de maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de onderhavige schade. Anders gezegd: het tegenbewijs, bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW Pro, wordt naar voren gehaald zonder dat het causaal verband behoeft vast te staan.(53)
4.8 In RSI-situaties is toepassing van deze regel m.i. alleen al hierom niet erg aangewezen omdat, zoals we zagen, nog niet goed duidelijk is welke maatregelen de werkgever kan en daarom veelal zal moeten nemen; zie onder 3. Toepassing van het arrest, zoals heel kort weergegeven onder 4.7.2, zou de werkgever dan in een onmogelijke positie brengen.
4.9 De regel uit het arrest Unilever/[A] is in het arrest [B/C](54) nader uitgewerkt. In die zaak verweet [B] zijn werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden OPS-klachten te hebben opgelopen. Volgens het Hof kon niet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband tussen [B]' werkzaamheden en zijn klachten. In cassatie wordt aangevoerd dat het causaal verband moet worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat betoog vond in cassatie geen genade. Uw Raad overwoog:
"3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.
Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.
3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat - kort samengevat - kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het - in zoverre onbestreden - oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat [B] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [C] heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van [B] op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom."
4.10.1 Het arrest voegt iets belangrijks toe aan het arrest Unilever/[A]: de werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door de litigieuze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.(55) De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is "in gevallen als de onderhavige" niet voldoende.
4.10.2 Het onder 4.10.1 weergegeven oordeel raakt zaken als de onderhavige in het hart. Juist vanwege de onder 3 ampel geschetste onduidelijkheden, die ten dele ook door de deskundige Barnas worden gememoreerd, ligt toepassing van de Unilever/[A]-regel, zoals nader aangevuld in [B/C], allerminst voor de hand.(56)
4.10.3 Uw Raad liet enigszins in het midden waarop nauwkeurig werd gedoeld met "gevallen als de onderhavige". Die benadering lijkt me verstandig. Zo veel is duidelijk: in elk geval wordt gedoeld op zaken met de kenmerken van de beslechte zaak. Kort gezegd: de eisende partij heeft zelf een groot aantal medische verslagen geproduceerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat minder waarschijnlijk is dat [B] lijdt aan OPS.(57) Aangenomen mag worden dat er ook andere situaties zijn waarin dezelfde benadering aangewezen is.
4.11.1 Kort voor het het onder 4.9 en 4.10 besproken arrest heeft Uw Raad een arrest gewezen in een RSI-zaak.(58) In die zaak wees het Hof op het hiervoor genoemde rapport van de Gezondheidsraad waaruit blijkt dat de stand van de wetenschap nog ontoereikend is voor normstelling. Volgens het Hof was bij de werknemer niet gebleken van specifieke RSI-klachten. Een hooggeleerde deskundige achtte een causaal verband niet aannemelijk, welk oordeel het Hof overneemt (het Hof ging voorbij aan de anders luidende opvatting van Barnas). Bij die stand van zaken kwam het Hof niet aan de omkeringsregel toe. De vordering werd afgewezen.
4.11.2 In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt het dilemma waarvoor de rechter zich in dit soort zaken ziet geplaatst geschetst. Enerzijds is wrang als een werknemer de dupe wordt van in de ogen van de rechter onduidelijkheid over het causaal verband, anderzijds past terughoudendheid met het oog op een mogelijke olievlekwerking van een ruim(hartig)e aansprakelijkheid (onder 3.5). De klachten, onder meer gebaseerd op toepasselijkheid van de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel", worden met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.
4.12 In de onderhavige zaak heeft het Hof zijn (nadere) oordeel vooral gestoeld op het arrest [D]/BAM.(59)
4.13 In die zaak stelde [D] dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor BAM lage rugklachten had opgelopen als gevolg van rug-belastende werkzaamheden.(60) Volgens het Hof hadden de deskundigen geen objectieve afwijking gevonden die de (ernst van de) rugklachten zou kunnen verklaren, terwijl er geen directe causale relatie was. Het Hof had de vordering afgewezen. In cassatie voerde [D] aan dat het causaal in zijn geval had moeten worden aangenomen omdat het ging om zware rug-belastende werkzaamheden die werden verricht in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, terwijl aannemelijk was dat de klachten daardoor konden zijn ontstaan. Tevergeefs. Uw Raad overwoog:
"3.3.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006/354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door [D] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
4.14.1 De zaak [D] staat mij bij als één van de meest onbevredigende waarin ik in de afgelopen ruim 15 jaar heb mogen concluderen. Uitgaande van de door de werkgever nauwelijks bestreden stellingen van [D] was inderdaad héél goed voorstelbaar dat sprake zou zijn van een causaal verband.(61) Probleem was evenwel dat deskundigen nadrukkelijk anders oordeelden. Dan valt er, in ons cassatiestelsel, weinig heil te verwachten van een cassatieberoep. De moraal van deze zaak is, in mijn ogen, duidelijk: zelfs als naar maatstaven van common sense een causaal verband zich opdringt, is voor toepassing van een omkeringsregel ten faveure van de werknemer geen plaats als deskundigen het common sense-gevoel ontkrachten. Dat is, naar ik erken, niet zonder meer bevredigend, maar een ongebreidelde slachtofferbescherming waarin de rechter het beter wil weten dan deskundigen is in het algemeen geen wenkend perspectief. Daarvoor moeten werkelijk klemmende redenen bestaan.(62) In de conclusie in die zaak wordt meer in het algemeen gepleit tegen het te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband (onder 3.13). Voor het overige veroorloof ik mij naar mijn eerdere uiteenzetting te verwijzen met betrekking tot de juridische aspecten van deze kwestie.(63)
4.14.2 In zijn lezenswaardige NJ-noot verdedigt Tjong Tjin Tai de opvatting dat de regel van het arrest Unilever/[A] niet beperkt is tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen.(64) Hij wijst er - terecht - op dat de "gewone" omkeringsregel ziet op gevallen waarin een norm is overtreden die bescherming biedt tegen een specifiek gevaar. De precisering in het arrest [B/C] sluit z.i. bij die gedachte aan. Hij geeft, voor gevallen als [D], de voorkeur aan een benadering waarin de rechter oor-deelt dat de omkeringsregel wél van toepassing is, maar dat het tegenbewijs is geleverd (door het deskundigenbericht); voor het resultaat maakt dat, als ik het goed zie, in zijn ogen niet uit.(65) Genoeg is dat voldoende twijfel wordt gezaaid over een werkgerelateerde oorzaak.(66)
4.14.3 In hun s.t. onder 52 betogen mrs Sagel en Van der Kroon dat de reikwijdte van de eerdere arresten is uitgebreid in het het arrest [D]/BAM. Immers wordt heel algemeen gesproken over "gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt". Het is juist dat deze bewoordingen in rov. 3.3 voorkomen, zoals uit het hiervoor weergegeven citaat ook blijkt. Het is mogelijk ook juist dat in het arrest [D]/BAM een welbewuste verruiming ten opzichte van de eerdere arresten is aangebracht. De bewoordingen lijken dat inderdaad te zeggen. Daartegen pleit dat terstond na die woorden is te lezen "(vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2009/354)".(67) Ik ben er niet helemaal van overtuigd dat dergelijke met "vgl." ingeluide verwijzingen geheel consistent worden gebruikt. Mijn indruk is evenwel dat er in de meeste gevallen mee wordt bedoeld dat een vergelijkbare en niet zelden geheel of vrijwel identieke regel is geformuleerd in het daarna genoemde arrest. Daar komt nog bij dat de woorden waarbij [verweerster] haar heil zoekt min of meer overeenkomen met die welke het Hof, in 's Hogen Raads weergave in rov. 3.3.1, aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd.(68) Aldus verstaan, leggen de anders luidende bewoordingen van het hier besproken arrest m.i. geen beslissend gewicht in de schaal. Hoewel enigszins een bewijs uit het ongerijmde pleit nog voor deze lezing dat er in de zaak [D], die op andere grond is afgedaan, weinig reden was om in te gaan op de door mrs. Sagel en Van der Kroon bedoelde kwestie.
4.14.4 [Verweerster] zoekt voor haar opvatting steun bij de NJ-noot van Tjong Tjin Tai onder het arrest [D]/BAM. Wederom: in zekere zin terecht, maar ook hier valt op de stelling wel wat af te dingen. Als ik de annotator goed begrijp dan meent hij - zonder enige motivering - dat de regel in het arrest Unilever/[A] niet is beperkt tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In zoverre slaat [verweerster] de spijker op de kop. Maar anders dan zij suggereert, zegt de annotator niet dat hij dit afleidt uit het arrest [E]/BAM; dat doet hij ook niet (kenbaar, of in elk geval niet duidelijk).(69)
4.14.5 Wat er van deze problematiek ook zij, om de hierna te noemen redenen meen ik dat de door het Hof gehanteerde omkeringsregel in een geval als het onderhavige niet zou moeten worden gebruikt, ook niet wanneer de in eerdere arresten door Uw Raad geformuleerde regel in het arrest [D]/BAM zou zijn verruimd en het juridisch technisch mogelijk zou zijn de onderhavige zaak onder deze "nieuwe aanpak" te brengen.
Afronding en mogelijke oplossingen
4.15.1 Ik kom ook hier tot een afronding. Zoals hiervoor al aangegeven is toepassing van de Unilever/[A]-regel, zoals later enigszins gemodificeerd, in gevallen als de onderhavige bepaaldelijk riskant.(70) Er zijn verschillende wegen die kunnen worden bewandeld om in beginsel niet tot een toepassing te geraken. Ik benadruk in beginsel omdat er wellicht situaties zijn waarin een causaal verband zich voldoende duidelijk opdringt. Maar voor dergelijke gevallen biedt het klassieke bewijsrecht (met name het voorshands aannemelijk achten) voldoende soelaas, zodat toepassing van de Unilever/[A]-regel m.i. niet nodig is. Zelfs voor toepassing van één van de mogelijkheden om de benadeelde op de voet van art. 150 Rv Pro. te hulp te schieten, zou m.i. een noodzakelijke maar in beginsel niet voldoende voorwaarde moeten zijn dat de klachten van het betrokken slachtoffer objectief kunnen worden vastgesteld, aan welk vereiste in deze zaak niet is voldaan. Reeds daarom is toepassing van de Unilever/[A]-benadering in casu m.i. niet de aangewezen weg. Maar er is meer aan de hand. M.i. moet het condicio sine qua non-verband bovendien in het concrete geval in voldoende mate aannemelijk zijn om een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk van de bewijslast te hanteren. In situaties waarin sprake is van één of meer relevante onzekerheden ten aanzien van het condicio sine qua-non verband is voor zodanige afwijking in beginsel niet alleen geen grond;(71) zij is zelfs uitermate gevaarlijk.
4.15.2 Het zojuist genoemde gevaar van een tegengestelde benadering is vooral gelegen in de maatschappelijke gevolgen van een uit de hand lopend aansprakelijkheidsrecht. Enerzijds omdat, zoals we hebben gezien, talloze MKB-ondernemingen niet tegen WA-schade zijn gedekt en anderzijds vanwege de zeker niet louter theoretische kans dat bestaande dekkingen met behulp van en bloc-clausules zullen worden weggenomen wanneer onverhoopt een claimrage zou ontstaan. Maar het is niet alleen deze vrees die mij, al met al, aanleiding geeft een voorzichtige aanpak te bepleiten. In een lange reeks van arresten is Uw Raad de werknemer die zijn schade op de voet van art. 7:658 BW Pro wil verhalen op zijn werkgever m.i. al in vergaande mate te hulp gesneld. Met deze moedige en door mij van harte onderschreven rechtsontwikkeling zijn de grenzen van het wettelijk stelsel wel zo ongeveer bereikt.(72) Er is m.i. onvoldoende grond om die grenzen verder te verschuiven, zeker niet in gevallen met de kenmerken van deze zaak, zulks in het licht van de voorzienbare gevolgen. Binnen het wettelijk stelsel is de hier bepleite benadering m.i. ook allerminst unfair ten opzichte van werknemers, al heb ik er uit maatschappelijke overwegingen wel enige moeite mee dat zij buiten hun schuld met onvergoedbare schade kunnen blijven zitten. Maar ze zijn niet de enigen, ook niet bij schade die het gevolg is van ernstig lijden. De rechter is nu eenmaal geen wereldhervormer.(73)
4.16.1 De eenvoudigste weg om toepasselijkheid van de Unilever/[A]-regel af te wijzen, is het argument dat de werknemer in een concreet geval niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de werkzaamheden kunnen zijn ontstaan.(74) Ik wil niet uitsluiten dat het - in voorkomende gevallen en wellicht meer dan incidenteel - mogelijk is om ten aanzien van aandoeningen als de onderhavige te oordelen dat deze aannemelijkheid er wél is. Maar m.i. is voor een dergelijk oordeel een voldoende begrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin de rechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op dit punt voldoende helder en overtuigend moeten uitlaten, terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullen moeten gebaseren op voldoende harde gegevens over de voorliggende zaak. Als zodanige gegevens niet voorhanden zijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de Unilever/[A]-regel.
4.16.2 Het gevaar van de zojuist geschetste op het concrete geval toegespitste benadering is gelegen in het hoge feitelijke gehalte van beslissingen op dit punt. Binnen het vigerende cassatiestelsel zijn de marges voor Uw Raad om dergelijke beslissingen te beoordelen smal. Verwacht mag worden dat feitenrechters gevoelig zullen zijn voor algemene aanwijzingen of hints van de Hoge Raad. Wanneer uit het thans te wijzen arrest zou blijken dat in gevallen als de onderhavige niet spoedig naar de regel van Unilever/[A] mag worden gegrepen en dat gedegen motivering nodig is als de rechter deze regel toch van stal wil halen, dan is ten minste enige controle in cassatie nodig wanneer de rechter in een concreet geval de Unilever/[A]-regel toch toepast.
4.16.3 Maar ik onderken de rechtsonzekerheid en vooral -ongelijkheid die mijn onder 4.16.1 en 4.16.2 besproken benadering teweeg zou kunnen brengen.(75) Daarom bepleit ik, al met al, een daadkrachtiger aanpak. In de volgende gevallen ware toepassing van de Unilever/[A]-regel zonder meer af te wijzen:
a. voor gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld en/of
b. voor situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk is om met voldoende precisie aan te geven wat de werkgever had moeten doen om klachten als die welke in geding zijn te voorkomen en/of
c. waarin over de concrete zaak op basis van de feitelijke werksituatie niets met voldoende nauwkeurigheid en precisie valt te zeggen.(76) Dat laat onverlet dat de rechter in voorkomende gevallen de werknemer te hulp kan schieten met toepassing van de regel over het "voorshands aannemelijk zijn".
4.16.4 Ook denkbaar zou zijn om de Unilever/[A]-regel te beperken tot een welomschreven categorie zaken, zoals het aannemelijk zijn dat de gezondheidsklachten het gevolg kunnen zijn van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.(77) Daarenboven zou dan sprake moeten zijn van voldoende aannemelijkheid in het concrete geval zoals bedoeld onder 4.16.1. Het gevaar van die aanpak ligt evenwel in het onvermijdelijk enigszins willekeurige karakter van zo'n omschrijving. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling onthoud ik me vooralsnog liever van een pleidooi voor bevriezing van deze rechtsontwikkeling.(78)
4.16.5 Ten slotte zou denkbaar zijn om de toepasselijkheid van de Unilever/[A]-regel afhankelijk te stellen van een aantal omstandigheden. Naast die welke reeds onder 4.16.3 werden genoemd en die in beginsel het meeste gewicht in de schaal zouden moeten leggen, zou kunnen worden gedacht aan factoren zoals:
* de aard van de aansprakelijkheid, des dat toepassing minder voor de hand ligt bij een risicoaansprakelijkheid dan bij een schuldaansprakelijkheid;
* bij een schuldaansprakelijkheid: de mate van schuld (verwijt) aan de zijde van de aangesprokene;
* de vraag of de aangesprokene zijn aansprakelijkheid (voldoende) door verzekering heeft gedekt;
* de aard van de schade;
* de vraag of de benadeelde zijn schade kan verhalen op een eigen verzekeraar;
* de aard van de eisende partij, des dat voor toepassing van de Unilever/[A] regel eerder aanleiding bestaat bij verhaal door de benadeelde zelf of door zijn onderhoud behoevende nabestaanden dan ten aanzien van vorderingen van gesubrogeerde partijen;
* en eventueel de (mate van) eigen schuld van de benadeelde.(79)
4.16.6 De meeste van de onder 4.16.5 genoemde factoren zijn in het aansprakelijkheidsrecht geen onbekende. Ze prijken - in ander verband - in de artikelen 6:98, 6:101, 6:106, 6:108, 6:109 en 6:110 BW. We kunnen ook een parallel trekken met de factoren die een rol spelen bij de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(80) Ik weet maar al te goed dat zeker niet iedereen gelukkig is met laatst bedoelde set factoren - vooral vanwege de rechtsonzekerheid die ze teweeg brengen.(81) Ik begrijp die kritiek, maar deze heeft er m.i. onvoldoende oog voor dat in een aantal settingen maatwerk beter is dan het hanteren van de botte bijl die, dat weten we toch ook, veel onnodige schade berokkent. Wat de verjaring betreft, geloof ik (nog steeds) dat de door Uw Raad destijds gevolgde weg uit een oogpunt van evenwichtigheid weg vérre te verkiezen was boven de later ingevoerde en in mijn ogen nogal eenzijdige regel van art. 3:310 lid 5 BW Pro.
4.16.7 Propagandisten van hard en fast rules zouden m.i. ook wat lichtvoetig heenlopen over de in mijn ogen onvermijdelijke consequenties daarvan: te weten een héél beperkte toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel, zulks ten detrimente van het slachtoffer..
4.16.8 Mogelijk zullen sommige geleerden op het gebied van het arbeidsongevallenrecht in de pen klimmen ter bestrijding van de gedachte dat eigen schuld van de werknemer een rol zou kunnen spelen. Ter stoffering van deze kritiek zal dan mogelijk art. 7:658 lid 2 BW Pro in stelling worden gebracht. Deze vlieger kunnen we evenwel gemakkelijk neerhalen. De hier als één van de alternatieven gepresenteerde oplossing heeft met eigen schuld in de zin van deze bepaling (en van art. 6:101 BW Pro) immers niet van doen.
4.16.9 De zojuist onder 4.16.3 bepleite opvatting wordt in het kader van RSI, het ligt voor de hand, niet door een ieder onderschreven. Zo betoogt Vegter, overigens zonder veel motivering, dat de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" naar haar mening ook van toepassing is "bij omstandigheden die RSI, rugklachten, klachten over luchtwegen, OPS etc. kunnen veroorzaken".(82) In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak is die opvatting verdedigbaar. De zwakte ligt m.i. in het achterwege laten van of het niet geïnteresseerd zijn in het bredere perspectief, maar daarin staat Vegter allerminst alleen. Ik weet (uiteraard) dat mijn bredere benadering niet algemeen gangbaar is, om het voorzichtig te zeggen.
4.17 Kort en goed: al met al geef ik de voorkeur aan de onder 4.16.3 bepleite strakke benadering. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat mijn benadering niet betekent dat RSI-slachtoffers steeds verstoken moeten blijven van vergoedingen. Mijn pleidooi strekt er "slechts" toe dat zij hun vordering moeten baseren op de "gewone" regels van art. 7:658 BW Pro. Anders gezegd: zij zullen in beginsel het causaal (d.i. het condicio sine qua non-)verband moeten aantonen; de werkgever zal moeten aantonen dat hij - kort gezegd - voldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van de werknemer. In voorkomende gevallen kan de rechter met behulp van de gereedschapskist van art. 150 Rv Pro. de werknemer te hulp schieten, maar alleen wanneer de specifieke en concrete omstandigheden van de zaak daartoe nopen.
4.18 Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te benadrukken dat ik met het voorafgaande nadrukkelijk niet bedoel te suggereren dat veel RSI-patiënten simuleren of overdrijven. Waar het mij om gaat is dat vaak sprake is van louter subjectieve klachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld. Deze zijn m.i. een te smalle basis om spoedig aansprakelijkheid aan te nemen.
Alles of niets of altijd prijs?
4.19.1 Vooral sinds de indrukwekkende dissertatie van Akkermans(83) is in ons land een discussie op gang gekomen over de zogenaamde proportionele aansprakelijkheid. Ook in internationaal verband is dit een heet hangijzer. Om twee zelfstandige redenen ga ik daar niet nader op in. Enerzijds omdat de situatie in ons land na een aantal arresten van Uw Raad goeddeels is uitgekristalliseerd en anderzijds omdat rechtsvergelijking risico's in zich bergt omdat in den vreemde heel verschillend over dit onderwerp wordt gedacht. Veel hangt dan af van het rechtsstelsel waarmee men vergelijkt.(84)
4.19.2 Liefhebbers van rechtsvergelijking moge ik verwijzen naar art. 3:103 e.v. PETL en het commentaar daarop.(85)
4.20 Met het arrest Nefalit/[E](86) heeft Uw Raad een belangrijke rechtsontwikkeling ingeluid. In die zaak stond vast dat [E] in de uitoefening van zijn werkzaamheden langdurig en intensief was blootgesteld aan asbeststof en dat hij aan longkanker was overleden. Ongewis was evenwel of de oorzaak van zijn longkanker was gelegen in genoemde blootstelling, het roken of een combinatie van beide. Voor een dergelijke situatie formuleerde Uw Raad de volgende regels:
"[...] Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.
Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. [...]"
4.21 Het arrest roept drie vragen op:
a. is de regel beperkt tot situaties als bedoeld onder 4.20;
b. wat moet worden verstaan onder een zeer grote of zeer kleine kans;
c. de rechter mag de werkgever in zo'n geval veroordelen tot - kort gezegd - vergoeding van een deel van de schade. Klaarblijkelijk hoeft hij dat niet te doen. Betekent dit dat hij de vrijheid heeft om alles toe te wijzen of juist niets?
4.22 De onder 4.21 sub a vermelde vraag is tot op heden niet beantwoord. De meningen daarover lopen uiteen; zie nader hierna onder 5.52. In het hierna te behandelen arrest [F/G] heeft Uw Raad een tipje van de sluier opgelicht door een niet zeer kleine kans gelijk te schakelen met "een reële kans".(87) Omdat "reëel" gevoelsmatig een hogere drempel legt dan "niet zeer klein" is wellicht sprake van een kleine koerswijziging.
4.23.1 In het licht van de redengeving van het arrest Nefalit/[E] veronderstel ik dat de onder 4.21 sub c genoemde vraag, toegespitst op situaties als de onderhavige, als volgt moet worden beantwoord. Als het onmogelijk is om een gemotiveerde schatting te maken dan zal de vordering in beginsel worden afgewezen als de bewijslast rust op de benadeelde. Rust de bewijslast op de aangesprokene dan kan de vordering worden toegewezen als deze partij onvoldoende aannemelijk weet te maken dat geen sprake is van een condicio sine qua non-verband. Maar wanneer de kans dat van een condio sine qua non verband geen sprake is voldoende reëel is, dan is ook wanneer de werkgever tegenbewijs moet leveren voor volledige toewijzing van de vordering geen plaats.
4.23.2 Als er een beduidende kans bestaat dat sprake is van een condicio sine qua-non-verband, maar eveneens een zeer relevante kans dat dit verband ontbreekt, dan kan aangewezen zijn om toe te werken naar 50%, wanneer over de precieze grootte van de kans niets zinnigs valt te zeggen.(88) Maar deze laatste aanpak is ongeschikt en onjuist wanneer wél voldoende aanknopingspunten voor een bepaald percentage bestaan en eveneens wanneer weliswaar over de omvang van de kans niet veel zinnigs valt te zeggen, maar voldoende duidelijk is dat de kansen niet in de buurt van 50% liggen.
4.24.1 De reikwijdte van de in het arrest Nefalit/[E] geformuleerde regel is nader bepaald in het arrest Fortis/[H]. Uw Raad geeft daarin de volgende regel, die vervolgens wordt toegespitst op de voorliggende zaak:
"3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[E] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
De overwegingen van het arrest Nefalit/[E] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.
3.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.
3.10. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.
De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [H] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).
De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[E]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW Pro bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [H] geleden schade."
4.24.2 In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie bespreekt mijn ambtgenoot Wissink de bezwaren tegen en de argumenten ten gunste van een proportionele aansprakelijkheid.(89)
4.25 Naar meer gangbare inzichten werd onderscheid gemaakt tussen verlies van een kans en een proportionele benadering als hiervoor geschetst,(90) maar gezaghebbende auteurs hebben zich daartegen gekant.(91) Dit onderscheid wordt door de Hoge Raad ook gemaakt zoals onder meer blijkt uit het tweede arrest [F/G],(92) al kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat beide leerstukken enigszins zijn geamalgameerd. In die zaak ging het - kort gezegd - in het tweede cassatieberoep nog om de vraag of Hassink schade had geleden als gevolg van onjuiste advisering in een fiscale kwestie, meer in het bijzonder wat zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat het advies wél juist was geweest. Het cassatiemiddel nam tot uitgangspunt dat het Hof zich had bekeerd tot de proportionele benadering dan wel verlies van een kans. De klachten hebben Uw Raad geïnspireerd tot de volgende uiteenzetting:
"3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[H]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.
3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.
Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd."
4.26.1 De benadering die Uw Raad heeft gevolgd, sluit aan bij een onderscheid tussen beide in het arrest behandelde leerstukken dat ook in de doctrine wordt gemaakt.(93) Het zal dan ongetwijfeld ook aan mij liggen, maar de nieuwe benadering is mij niet duidelijk.
4.26.2 Een eerste m.i. opmerkelijk verschil tussen beide leerstukken, zoals gestalte gegeven in de rechtspraak van Uw Raad, is gelegen in de (on)vrijheid die de rechter wordt gegeven. In settingen waarin een proportionele benadering op haar plaats is, mag de rechter - kort gezegd - een deel van het gevorderde toewijzen.(94) Als hij het leerstuk verlies van een kans toepast dan moet hij dat (rov. 3.5.3 eerste alinea). De ratio en de rechtvaardiging van deze verschillende aanpak is mij niet duidelijk. Met name kan ik mij niet goed voorstellen dat een rechter bij ruime onzekerheid de vrijheid zou hebben een vordering van bijvoorbeeld een slachtoffer van een beroepsziekte af te wijzen, maar dat hij gehouden zou zijn in zo'n situatie een deel van de vordering van een cliënt van een advocaat die een termijn heeft laten verlopen toe te wijzen. Wellicht zou Uw Raad zijn bedoeling op dit punt kunnen verduidelijken.
4.27 Meer ten gronde: ik stel voorop dat doel en strekking van het arrest [F/G] redelijkerwijs niet kan zijn dat in alle gevallen waarin wat Uw Raad aanduidt als de proportionele benadering geen soelaas biedt, dús steeds kan worden gegrepen naar het leerstuk verlies van een kans. Ware dat anders dan zou immers de terughoudendheid waartoe werd gemaand in het arrest Fortis/[H] - en waarnaar in het arrest [F/G] wordt verwezen - naar de rechtsgeschiedenis worden verbannen. Waarin de terughoudendheid in, in vergelijking met zaken als Nefalit/[E], doorgaans veel minder compassie oproepende zaken die worden geregeerd door de verlies van een kans-regel dan wel tot uitdrukking komt, kan ik uit het arrest niet opmaken.(95)
4.28 Het antwoord is, als ik het goed begrijp, vermoedelijk gelegen in de voorwaarde die wordt gesteld voor toepasselijkheid van de verlies van een kans-leer. Te weten: er moet een condicio sine qua non-verband zijn met de verloren gegane kans. Het is dan van tweeën één: behoudens harde aanwijzingen voor het tegendeel wordt die kans altijd verondersteld, of iets moet wijzen op een meer dan zéér kleine kans. In het eerste geval is het, met de onder 4.29 te maken kanttekening, altoos prijsschieten en komt van de in ander verband benadrukte terughoudendheid niets terecht. In het tweede geval kan, anders dan het arrest doet veronderstellen, niet worden gezegd dat het "condicio sine qua non-verband echter zonder meer met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen" is gegeven (rov. 3.5.3 voorlaatste alinea). Om maar bij die situatie te blijven: sommige beroepen zijn zó kansloos dat met het niet tijdig instellen daarvan het condicio sine qua non-verband niet is gegeven, zelfs niet met een héél kleine kans. Dat is slechts anders in de door mij niet aangehangen opvatting dat rechtspraak in alle zaken in zekere zin een loterij is.
4.29 Overigens biedt het verlies van een kans-leerstuk de benadeelde niet steeds uitkomst. Immers is voor toewijzing vereist dat sprake is van "een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes" (rov. 3.8).
4.30 Hoe dat ook zij, zoveel is duidelijk: toewijzing van 100% bij een relevante onduidelijkheid spoort hoe dan ook niet met de huidige - door mij con amore - onderschreven benadering van Uw Raad.
4.31.1 Gedeeltelijk ter ondersteuning van deze laatste conclusie nog een korte excursie naar een verwant onderwerp. Naar meer gangbare inzichten mag een rechter een feit bewezen achten wanneer hij "redelijke zekerheid" heeft dat dit waar is. Dat is geen wetenschappelijke of wiskundige zekerheid(96) en dat zou ook niet zinvol zijn omdat het vaststellen van de "waarheid" vaak afhangt van weging en beoordeling van allerminst harde feiten en omstandigheden (zoals getuigenverklaringen en deskundigenberichten die niet zelden allerlei slagen om de arm houden en/of elkaar tegenspreken en/of niet op hun inhoudelijke juistheid worden beoordeeld).
4.31.2 Giesen slaat m.i. de spijker op de kop wanneer hij betoogt dat de zojuist genoemde maatstaf "elke vorm van nadere invulling weerstaat".(97) Zelf meent hij dat redelijke zekerheid bestaat bij meer dan 75% waarschijnlijkheid.(98) Maar hij realiseert zich dat de rechter daarmee niet veel verder komt omdat het nu eenmaal praktisch ondoenlijk is om gefundeerd tot een dergelijke waarschijnlijkheid te komen.(99) Het nadeel van vaste percentages is ongetwijfeld ook dat sommige deskundigen daarnaartoe gaan schrijven of juist ervan af. De rechter kan de deskundige uiteraard om nadere opheldering vragen, maar wanneer deze erop neer zou komen dat zijn schatting - om aan te haken bij Giesen's omslagpunt van 75% - dat de kans 74 of 76% is, is gebaseerd op zijn kennis, ervaring en intuïtie, dan is de rechter niet veel verder gekomen, al was het maar omdat de rechter doorgaans geen enkel aanknopingspunt heeft om te oordelen dat het in werkelijkheid gaat om, zeg, 76 en 74%.
4.32.1 Ook in het klassieke bewijsrecht geldt dus de regel dat volledige toewijzing van een vordering alleen dan aangewezen is wanneer de kans voldoende groot is. Wanneer sprake is van relevante onzekerheid dan is er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling geen basis waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat iets is bewezen. Over dit alles valt meer te zeggen, maar voor onze zaak is dat niet nodig. Mede gezien de al aanzienlijke omvang van deze conclusie bewaar ik mijn gedachten daarover tot een andere zaak.
4.32.2 Met hetgeen zojuist werd opgemerkt, is nog niet gezegd dat de eisende partij bij relevante onzekerheid in het zand moet bijten. In het concrete geval kan er voldoende grond bestaat voor toewijzing van een deel van de schade. Daarmee is de cirkel gesloten en kan ik mij (bijna) gaan wijden aan de behandeling van de klachten.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1 Onderdeel 1 richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009. Deze rechtsoverweging werd hierboven onder 4.1 al geciteerd.
5.2.1 Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het Hof miskend heeft dat het eerst bevoegd was om terug te komen op de bindende eindbeslissing omtrent de bewijslastverdeling, nádat partijen in de gelegenheid gesteld zouden zijn om zich uit te laten over het voornemen van het Hof om tot heroverweging van dat eerdere oordeel over te gaan.
5.2.2 Onderdeel 1.1.2 stelt dat het Hof de schending van de onder 5.2.1 genoemde hoorplicht niet afdoende gerepareerd heeft door nadien, in het derde tussenarrest van 19 april 2011, in te gaan op de bezwaren van SVB tegen het terugkomen op de bindende eindbeslissing nu "deze hoorplicht er mede toe dient dat een procespartij haar proceshouding, reeds vóórdat daadwerkelijk wordt teruggekomen op de bindende eindbeslissing, kan aanpassen aan de op handen zijnde herbeoordeling [...]."
5.2.3 Onderdeel 1.1.3 voert aan dat het Hof in ieder geval, zo nodig ambtshalve, had moeten nagaan of, en zo ja in hoeverre, SVB door de processuele gang van zaken in haar verweermogelijkheden benadeeld kon worden. Het onderdeel stelt in dat verband dat de eerder gegeven bindende eindbeslissing betrekking had op het door [verweerster] te bewijzen condicio sine qua non-verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de RSI en dat de bewijslevering op dat punt al had plaatsgevonden op het moment dat het Hof terugkwam van die bindende eindbeslissing.
5.2.4 Onderdeel 1.1.4 betoogt dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, is "[v]oor zover het oordeel van het Hof op dit punt zo moet worden begrepen dat SVB in haar verweermogelijkheden niet is geschaad door de hiervóór bedoelde processuele gang van zaken, omdat de voornoemde bewijslevering zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder [verweerster] haar werk heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat het bezwaar van SVB meer is dan een theoretisch bezwaar [...]."(100)
5.3 Al deze klachten missen belang wanneer 's Hofs oordeel omtrent de bewijslast en de toepasselijkheid van de Unilever/[A]-regel inhoudelijk met vrucht wordt bestreden. Zoals hierna wordt aangegeven, doet die situatie zich m.i. voor. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ga ik ten gronde op de klachten in.
5.4 Met betrekking tot de onder 5.2.1 weergegeven klacht (onderdeel 1.1.1) het volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte beslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.(101) De rechter is daarbij slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om zich dienaangaande uit te laten.(102)
5.5.1 Ambtshalve merk ik op dat over het arrest [D]/BAM nog niet door partijen was gedebatteerd, wat trouwens ook niet mogelijk zou zijn geweest nu het laatste processtuk vóór het litigieuze arrest dateerde van vóór het arrest [D]/BAM. Daarin kon de rechtvaardiging van het niet bieden van bedoelde gelegenheid dus niet zijn gelegen.
5.5.2 Het onderdeel wijst er (dus) terecht op dat partijen in dit geval niet, alvorens het Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 terugkwam op zijn eerdere beslissing omtrent de bewijslastverdeling, de gelegenheid hebben gekregen om zich uit te laten over de vraag of in het licht van het arrest [D]/BAM de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/[A] ook in het onderhavige geval toepassing dient te vinden.
5.6 Desalniettemin kan de klacht m.i. wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft, nadat SVB bezwaar had gemaakt tegen de door het Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 gegeven uitleg van het arrest [D]/BAM, de betreffende stellingen van SVB in zijn arrest van 19 april 2011 (in rov. 2.6) uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen. Mede daarom bestaat er geen goede grond aan te nemen dat SVB, doordat het Hof niet op voorhand aan partijen de gelegenheid had gegeven om zich uit te laten over de betekenis van het arrest [D]/BAM voor de onderhavige zaak, op enigszins relevante wijze in haar belangen is geschaad.
5.7.1 Dat laatste geldt eens te meer nu deze zaak op het moment dat het Hof het hier besproken arrest wees al betreurenswaardig lang wachtte op afdoening door de rechter. Ik acht zelfs verdedigbaar dat gezien het allerminst in het oog springende - en door het onderdeel ook niet genoemde(103) - belang van SVB, art. 6 EVRM Pro in de weg zou staan aan een vernietiging op een erg formele grond, die voor de partij die daarop beroep doet redelijkerwijs materieel niets oplevert. De consequentie van vernietiging op deze grond zou immers zijn dat de beslechting van het geschil door de rechter opnieuw ten minste een jaar vertraging oploopt. Uit een oogpunt van beslechting van zaken als bedoeld in art. 6 EVRM Pro helaas, kom ik hierna toch op vernietiging uit, maar niet op een formele maar op een materiële grond die de inhoud van de beslissing in het hart raakt.
5.7.2 Ware dit alles anders dan mist het onderdeel nog immer belang op de gronden genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 40.
5.8 Onderdeel 1.1.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan dan alsnog ingaan op de bezwaren van SVB in de hoop dat zij daardoor overtuigd zou worden. Het heeft niet zo mogen zijn.
5.9.1 Onderdeel 1.1.3 faalt reeds omdat het Hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, wel degelijk beoordeeld heeft of, en zo ja in hoeverre SVB door het terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden. Het Hof heeft in zijn arrest van 19 april 2011, rov. 2.9, geoordeeld:
"[...] SVB heeft nog aangevoerd dat, als het hof zich in het eerste tussenarrest al in die zin zou hebben uitgelaten over de bewijslastverdeling in RSI-zaken, SVB zich in de daarop volgende processtukken en tijdens de diverse enquêtes anders zou hebben opgesteld en uitgelaten. SVB heeft echter niet nader toegelicht wat die andere opstelling zou zijn geweest. Daarbij komt dat de bewijslevering door [verweerster] zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder zij haar werk heeft verricht. Dat het bezwaar van SVB meer is dan alleen een theoretisch bezwaar, kan derhalve niet worden aangenomen."
5.9.2 Voor zover het onderdeel de stelling inhoudt dat het Hof reeds op een eerder moment diende te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, SVB door het terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden, kan de klacht reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.10 Onderdeel 1.1.4 is geen beter lot beschoren. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat SVB niet op rechtens relevante wijze in haar verweermogelijkheden is geschaad (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.9). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
5.11.1 Het betoog dat SVB, indien zij bij de getuigenverhoren al was uitgegaan van de thans door het Hof gehanteerde bewijslastverdeling, bij die getuigenverhoren onder andere "meer en/of anders [zou] hebben kunnen trachten aan te tonen dat in het licht van de feitelijke arbeidsomstandigheden van [verweerster] geen sprake was van enige zorgplichtschending", doet daaraan niet af.
5.11.2 Overigens berust het onderdeel op nova. Het had op de weg van SVB gelegen om, als zij daartoe aanleiding zag, dit een en ander te berde te brengen in het kader van haar bezwaren tegen de door het Hof gevolgde weg. Het onderdeel doet evenwel geen beroep op dergelijke stellingen.
5.11.3 De bewering dat - kort gezegd - SVB anders meer werk van de zaak zou hebben gemaakt, is wel wat verrassend in het licht van de omvang van het procesdossier en de meeste processtukken van SVB (vooral die in appel). Bedoelt SVB werkelijk te betogen dat ze thans de belangrijke vraag of ze tekort was geschoten gedurende vele jaren bewust stiefmoederlijk heeft bedeeld, zoals de klacht, naar ik begrijp, wil zeggen? Als ze iets anders tot uitdrukking wil brengen, is niet goed duidelijk wat dat dan is.
5.12.1 Juridisch veel interessanter is onderdeel 1.2. Naar de kern genomen, voert het aan dat de door het Hof toegepaste "omkeringsregel" ten aanzien van RSI-slachtoffers of in elk geval ten aanzien van [verweerster] toepassing mist. 's Hofs anders luidende oordeel in het tussenarrest van 21 juli 2009 wordt daarom als onjuist bestreden.
5.12.2 Meer in het bijzonder wordt 's Hofs oordeel bestreden "omdat de bewijsregel zoals neergelegd in de arresten Unilever/[A] en [B/C] in een geval als het onderhavige - zoals door het Hof omschreven in rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007 en door de Kantonrechter in rov. 4.1 van zijn tussenvonnis van 21 november 2000 - toepassing mist, althans, slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het csqn-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in casu niet voordoet."
5.12.3 Onderdeel 1.2.2 klaagt dat gezien twaalf nader genoemde omstandigheden, het oordeel dat de bedoelde bewijsregel in dit geval toegepast dient te worden in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Gelet op deze omstandigheden, die alle zouden duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder, behoefde volgens het onderdeel in elk geval nadere motivering waarom de bewijsregel uit Unilever/[A] in het onderhavige geval toepassing zou dienen te vinden.
5.13 Na al hetgeen onder 3 en 4.1 - 4.17 is opgemerkt, kan ik kort zijn. Deze klacht slaagt. Bij die stand van zaken behoef ik niet specifiek in te gaan op de omstandigheden die onderdeel 1.2.2 aanvoert. Ik volsta met een enkele kanttekening. Anders dan SVB aanvoert (1.2 sub i), is er geen algemeen gedeelde opvatting omtrent RSI.(104) De in het onderdeel onder x genoemde omstandigheid (de medici oordelen in verschillende zin) onderstreept dat m.i.
5.14 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.7 van het arrest van 19 april 2011:
"2.7. Zoals volgt uit hetgeen het hof reeds in de beide tussenarresten heeft overwogen, acht het hof bewezen dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid. Voorts is thans aannemelijk te achten dat de RSI door die omstandigheden kan zijn veroorzaakt. Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] derhalve gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. [...]"
5.15.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat 's Hofs zojuist geciteerde oordeel miskend heeft "dat, wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de in Unilever/[A] gegeven bewijsregel, het csqn-verband tussen de schade en de werkzaamheden moet worden aangenomen, dat wil zeggen dat wordt vermoed dat het bedoelde csqn-verband bestaat, tegen welk vermoeden tegenbewijs openstaat, althans, tegen welke aanname, voor zover dit geen vermoeden is, in elk geval tegendeelbewijs openstaat." Het onderdeel vervolgt: "Zulks, mede gelet op het feit dat schade die mogelijk is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, niet voor vergoeding ex art. 7:658 BW Pro in aanmerking komt (vgl. HR 26 januari 2001, NJ 2001/597)." Het Hof zou "het één of het ander" hebben miskend door SVB niet in de gelegenheid te stellen "dit tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs" te leveren.
5.15.2 Onderdeel 2.2 acht het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof het door onderdeel 2.1 gestelde niet miskend heeft, maar SVB niet tot de in onderdeel 2.1 genoemde bewijslevering heeft toegelaten omdat de gedingstukken hiertoe onvoldoende aanleiding zouden geven. In dit verband voert SVB ten eerste aan dat uit de deskundigenrapporten van Barnas volgt dat deze deskundige allerminst de mogelijkheid heeft uitgesloten dat de RSI veroorzaakt is door iets anders dan de arbeid bij SVB en dat zij concrete en reële bezwaren heeft opgeworpen tegen de bevindingen van Barnas. Ten tweede stelt het onderdeel dat ook de twaalf stellingen die vermeld zijn in onderdeel 1.2.2 in aanmerking genomen dienen te worden; het gaat daarbij immers om stellingen "die duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder." Ten derde zou van belang zijn dat SVB bewijs heeft aangeboden van haar stellingen. Gelet op het voorgaande kon het Hof niet tot het oordeel komen "dat tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs niet openstond tegen de aanname dat een csqn-verband bestond tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB, althans kon het Hof niet stilzwijgend voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen van SVB."
5.16.1 Als Uw Raad, met mij, zou willen aannemen dat de regel van het arrest Unilever/[A] in casu toepassing mist, dan heeft SVB bij deze klacht geen belang. 's Hofs bestreden oordeel bouwt immers voort op en is slechts van belang als deze regel wél van toepassing is.
5.16.2 In dat verband benadruk ik dat het Hof niet oordeelt dat [verweerster] werkte onder omstandigheden die schadelijk waren voor haar gezondheid, maar slechts dat dit mogelijk was ("schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid").
5.17 Bij inhoudelijke beoordeling zijn de klachten tot mislukken gedoemd om een veelheid van redenen. Ik noem slechts:
a. het in het onderdeel ontwikkelde betoog miskent hetgeen is vermeld onder 5.16.2;
b. SVB miskent dat het hier gaat om een problematiek waarover slechts deskundigen hun licht kunnen laten schijnen. Het Hof had reeds een deskundige benoemd en was niet gehouden om meer deskundigen te benoemen. Niets belette SVB intussen om zelf nuttige stukken in geding te brengen;
c. zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien waarom één van de vele stellingen waarop SVB beroep doet het Hof tot de conclusie had moeten brengen dat er geen verband kon bestaan als bedoeld onder 5.16.2. Alleen als het Hof niet tot de bereikte conclusie kón komen, kan zijn feitelijke oordeel met vrucht worden bestreden. Vele stellingen zijn m.i. in het oog springend niet ter zake dienend; zo bijvoorbeeld onderdeel 1.2.2 sub vi, vii, viii, ix, x en xii.
5.18 Onderdeel 3 richt zich, naar ik begrijp, tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Het ventileert, kort samengevat, de volgende klachten:
a. het Hof heeft de vordering ten onrechte beoordeeld op de voet van art. 7:658 lid 4 BW Pro. Immers gaat het om werkomstandigheden op een tijdstip waarop deze bepaling nog niet gold;
b. bij toepassing van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast op grond van art. 7A:1638x BW is geen plaats voor toepassing van de Unilever/[A]-regel en
c. al helemaal niet ten aanzien van uitzendkrachten.
5.19.1 M.i. behoeven deze klachten geen bespreking. In de eerste plaats omdat het hier gaat om een tardieve grief.(105) SVB heeft geen reden genoemd waarom zij deze kwestie niet eerder kon aankaarten; deze valt ook niet te bevroeden. [Verweerster] heeft tegen de nieuwe grief bezwaar gemaakt (akte van 15 februari 2011). Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het geschil - waarvan de inzet schadevergoeding ter zake van gezondheidsklachten is - toen al ruim 11 jaar duurde. Vernietiging zou daarom tot geen ander oordeel kunnen leiden dan dat de grief buiten bespreking moet blijven.
5.19.2 Met SVB meen ik dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de vraag of deze kwestie op dit uitermate late en volstrekt onnodig late tijdstip nog in de rechtsstrijd kon worden gelanceerd (s.t. onder 65). In mijn lezing heeft het Hof dat in het midden gelaten.
5.20.1 SVB heeft gemeend deze kwestie bij memorie van antwoord na deskundigenbericht (van 1 februari 2011) aan te moeten kaarten. De wijze waarop zij dat doet, getuigt intussen van meedenken met rechter en slachtoffer, wat SVB siert. In de memorie schrijft zij het volgende:
"4.5 Alhoewel de onderhavige kwestie strikt genomen in eerste instantie is beoordeeld door de verkeerde rechter, verzoekt de SVB Uw Hof ten behoeve van een goede procesorde en efficiënte procesvoering - mede in het licht van het feit dat hoger beroepzaken van Kantonrechters sinds enige tijd ook door het Hof worden beoordeeld - om zelf over deze kwestie een oordeel te vellen, maar daarbij wel het juiste juridische toetsingkader te hanteren, te weten artikel 6:162 BW Pro, waarbij de bewijslastverdelingsregels ex artikel 7:658 BW Pro gelden."
5.20.2 Nu SVB zelf - terecht - heeft aangevoerd dat hoe dan ook de bewijslastverdelingsregels van art. 7:658 BW Pro moeten worden toegepast, kan zij zich er niet met succes over beklagen dat het Hof dit standpunt heeft overgenomen.
5.21 Te allen overvloede: in het arrest Kimmenade Nederland/[I](106) heeft Uw Raad het volgende overwogen:
"3.6 In zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan de op 1 januari 1997 in werking getreden leden 1 en 2 van art. 7:658 BW Pro onmiddellijke werking toekomt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld [...] komt aan het op 1 januari 1999 in werking getreden lid 4 van deze bepaling evenwel geen onmiddellijke werking toe. Lid 4, eerste zin, bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De tweede zin van lid 4 bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. De eerste zin van lid 4 bouwt voort op het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, nr. 13925, NJ 1990, 716, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de tewerkgestelde werknemer naast zijn werkgever onder bepaalde in dat arrest nader omschreven voorwaarden ook de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal, aldus de Hoge Raad, hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 7A:1638x overeenkomstige toepassing kunnen vinden.
Indien een zodanige vordering de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat, is derhalve de rechtbank bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
Indien de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens 'de derde' berust, zich, zoals in het onderhavige geval, hebben voorgedaan voor de inwerkingtreding van art. 7:658 lid Pro 4, is deze bepaling niet van toepassing, maar moet een eventuele aansprakelijkheid van de derde worden gebaseerd op een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast geldt dan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde arrest van 15 juni 1990."
5.22 Wanneer, anders dan hiervoor bepleit, zou moeten worden aangenomen dat de Unilever/[A]-regel ook in RSI-gevallen van stal kan worden gehaald, ligt voor de hand dat dit ook kan ten aanzien van situaties waarin de vordering om de onder 5.21 vermelde reden nog niet kon worden gebaseerd op art. 7:658 BW Pro. Daarbij moet worden bedacht dat bedoelde regel door Uw Raad steeds op oude gevallen is toegepast, zoals trouwens vrijwel onvermijdelijk is bij rechtspraak. Zouden in het algemeen of veelal slechts regels pro futuro worden geformuleerd dan zouden partijen - niet zijnde repeat-players - zich de gang naar de rechter kunnen besparen.
5.23 Onderdeel 4 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat SVB in elk geval op één relevant punt haar zorgplicht geschonden heeft en dat daarom aangenomen moet worden dat er causaal verband bestaat tussen arbeidsomstandigheden bij SVB en de RSI van [verweerster]. De bestreden rechtsoverwegingen van het arrest van 27 december 2011 luiden:
"2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat Pro de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweerster] te implementeren. SVB acht in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van [verweerster] behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB [verweerster] op dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld nog gebleken. Art. 6 lid 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken.
2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt punt."
5.24.1 Volgens onderdeel 4.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, terwijl het Hof daarvan op grond van het partijdebat ook niet voetstoots kon uitgaan. In dit verband wordt beroep gedaan op 11 met letters aangeduide stellingen (a -k) en nog op drie nadere stellingen.
5.24.2.1 Onderdeel 4.2 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan te hangen indien het ervan is uitgegaan dat als vastgesteld wordt dat SVB geen specifieke maatregelen heeft genomen ter naleving van art. 4 Besluit Pro beeldschermwerk en/of art. 6 lid Pro 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, in het kader van de beoordeling van de eventuele zorgplichtschending niet meer beoordeeld behoeft te worden of [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte.
5.24.2.2 Voor zover de laatste volzin nog een zelfstandige klacht postuleert, is deze mij niet duidelijk. Daarom laat ik deze verder rusten.(107)
5.24.3 Onderdeel 4.3 acht het oordeel dat is komen vast te staan dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, onvoldoende gemotiveerd voor zover het Hof dat oordeel gebaseerd heeft op de overweging dat - kort gezegd - het feit dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond uit ander werk dan beeldschermwerk niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden.
5.25.1 Na de jarenlange aanloop die het Hof heeft genomen alvorens deze zaak te beslissen, is wel een beetje verrassend dat het zijn oordeel over het tekortschieten van SVB zo summierlijk heeft gemotiveerd. Met name heeft mij getroffen dat het Hof in dit verband niet meer ingaat op hetgeen (recapitulerend) is vastgesteld in rov. 2.17 van het tussenarrest van 21 juli 2009. Het Hof legt dat weliswaar kort uit in rov. 2.8 van het eindarrest (de gesignaleerde tekortkoming is al voldoende) maar nu dat zeker niet zonder meer voor zich spreekt, had het Hof er m.i. verstandig aan gedaan om, al was het maar bij wege van overweging ten overvloede, nog op de andere omstandigheden in te gaan.
5.25.2 Daaraan doet niet af dat het Hof aan het slot van rov. 2.8 drie andere omstandigheden meeweegt in het kader van het niet nemen van een pauze na twee uur beeldschermwerk.
5.26 's Hofs niet geheel duidelijke oordeel komt er klaarblijkelijk op neer dat de tekortkoming van SVB is gelegen in het niet geven van een passende instructie dat [verweerster] na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moet gaan doen of een pauze moet nemen. Het gaat daarbij om schending van de norm van art. 4 van Pro het destijds geldende Besluit beeldschermwerk(108) (in samenhang met art. 6 lid Pro 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk vermeldt onder het kopje 'Dagindeling van de arbeid':
"Artikel 4
De werkgever moet ervoor zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig is georganiseerd dat arbeid aan een beeldscherm telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd, zodanig dat de belasting van het verrichten van arbeid aan een beeldscherm wordt verlicht."
5.27.1 Uitgaande van deze normschending is daarmee in beginsel gegeven dat SVB jegens [verweerster] tekort is geschoten. Daarmee is nog niet gezegd dat SVB ook jegens [verweerster] aansprakelijk is. Immers is zeer wel denkbaar dat deze "formele tekortkoming" geen schade heeft berokkend. Maar dat laatste is vooral een causaal verband-vraag.
5.27.2 In haar s.t. onder 76 betoogt SVB dat uit het arrest [J/K](109) voortvloeit dat het aankomt op de vraag of de feitelijke arbeidssituatie de werkgever noopte maatregelen te treffen. Dat is op zich juist. Daarmee rijst de vraag of het een werknemer niet inscherpen dat hij - kort gezegd - maar twee uur achtereen beeldschermwerk mag doen zonder meer betekent dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht.
5.28 In het onder 5.27.2 genoemde arrest heeft Uw Raad het volgende geoordeeld:
"3.7 Onderdeel 2 strekt in de kern ten betoge dat reeds het enkele feit dat in het bedrijf van [K] een bijgewerkte en geëvalueerde risico-inventarisatie in de zin van art. 4 (oud) Arbeidsomstandighedenwet ontbrak, meebrengt dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting gemotiveerd te stellen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde zorgplicht jegens [J] is nagekomen.
Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde Pro zorgplicht meebrengt dat een werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico's dient te maken betreffende het werk waarvoor hij zijn werknemer inzet en of de werkgever een interne regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke wijze in hun werk onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke wijze veiligheidsrisico's moeten worden bepaald (HR 16 mei 2003, nr. C 01/156, RvdW 2003, 94). [...]"
5.29 Met SVB komt het mij voor dat de enkele tekortkoming die het Hof SVB aanwrijft niet steeds en zonder meer voldoende is om aan te nemen dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht. Stel, in extremis, dat [verweerster] in de loop van een hele dag 2 uur en 10 minuten beeldschermwerk deed. Dan is theoretisch denkbaar dat zij dat veelvuldig achtereen doet (dus twee uur en 10 minuten beeldschermwerk en de rest van de dag andere werkzaamheden). In dat laatste geval zou de werkgever er inderdaad op moeten wijzen dat dit niet mag. Maar wanneer werkgever en werknemer weten dat de 2 uur en 10 minuten van mijn voorbeeld in de praktijk over de hele dag worden uitgesmeerd, dan mist het waarschuwen goede zin. Dat dit onder deze omstandigheden toch nodig zou zijn, kan ook niet de bedoeling van deze bepaling zijn.
5.30.1 De onderhavige zaak ligt veel minder duidelijk dat het zojuist gegeven voorbeeld. In onze zaak is het Hof uitgegaan van een werkdag van 7,1 of 7,8 uur, 75% beeldschermwerk (respectievelijk 5 en 6 uur) en een lunchpauze van een half uur. Of, in 's Hofs bewoordingen:
"2.6. [...] Bewezen is dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze. In het tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed."
5.30.2 In zo'n setting springt veel minder in het oog dat het de werknemer wijzen op het wettelijk bepaalde maximum twee uur beeldschermwerken goede zin mist. Immers is het in een dergelijke setting zeker niet onmogelijk dat de werknemer met enige regelmaat meer dan twee uur achtereen beeldschermwerk doet.
5.30.3 Dat laatste laat onverlet dat zich situaties kunnen voordoen waarin zó evident is dat de werknemer nimmer (of bijna nooit) twee uur achtereen beeldschermwerk doet, dat de werkgever niet gehouden is de zojuist bedoelde mededeling te doen.
5.31 De klachten komen er, geparafraseerd weergegeven, op neer dat zich in casu een situatie voordeed waarin voor werkgever en werknemer duidelijk was dat de werknemer in de praktijk niet meer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk deed. Het Hof verwerpt die stelling omdat "dit niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware natuurlijk aandienden" (rov. 2.7). Anders gezegd: het Hof wil best geloven dat SVB in de meeste situaties gelijk heeft, maar niet per se steeds.
5.32.1 Hier aangekomen kunnen we twee kanten op. Cassatietechnisch vind ik het meest aantrekkelijk 's Hofs oordeel als feitelijk en nog nét niet onbegrijpelijk overeind te houden. Daarvoor pleit nog dat de hier besproken klachten niet aanvoeren dat naar de werkgever wist steeds of bijna altijd "natuurlijk" voldoende pauzes ontstonden.
5.32.2 Wanneer we acht slaan op de passages in de dingtalen van SVB waarop de klachten beroep doen, dan valt op dat ze worden gekenmerkt door grote vaagheid. In de memorie na tussenarrest van SVB wordt inderdaad een groot aantal werkzaamheden van [verweerster] genoemd, waaraan wordt toegevoegd dat daarmee vast staat "dat het zeer wel mogelijk was verschillende soorten werkzaamheden door de dag heen af te wisselen" (onder 2.5 en 2.6; cursivering toegevoegd). Deze stelling keert zich tegen SVB. Immers is rechtens niet voldoende dat dit "zeer wel mogelijk was". Waarop het aankwam is of het ook zodanig structureel gebeurde dat SVB redelijkerwijs geen rekening kon en behoefde te houden met langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk door [verweerster].
5.32.3 Dan blijft over het halen van "koffie/thee", het ophalen van prints en het toiletbezoek (idem onder 4.7). Deze stellingen zijn zo vaag dat het Hof er om de onder 5.32.2 genoemde reden niet op behoefde in te gaan. Mrs Sagel en Van der Kroon hebben nog aangevoerd dat op de werkgever een zware stelplicht rust, hetgeen zij afleiden uit het arrest Rooyse Wissel (s.t. onder 75).(110) M.i. is dat laatste evenwel niet voor alle gevallen uit dat arrest af te leiden.(111)
5.32.4 In deze benadering kan hetgeen door SVB te berde is gebracht na verwijzing opnieuw worden beoordeeld in het kader van het causaal verband. Voordeel van deze aanpak is ook dat de ruim negen jaar dat de zaak in appel heeft genomen in elk geval iets heeft opgeleverd.
5.33 Men kan ook verdedigen dat het Hof in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen nader had moeten uitgeleggen waarom er meer is dat een "papieren" tekortkoming van SVB. In de hier verdedigde benadering is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.
5.34 Niet zonder aarzeling opteer ik voor de onder 5.32 bepleite benadering. Daarin faalt de klacht.
5.35 Volgens onderdeel 4.4 heeft het Hof miskend dat art. 4 Besluit Pro beeldschermwerk slechts van toepassing is op functies die als uitgangspunt geheel uit beeldschermwerkgerelateerde werkzaamheden bestaan. De s.t onder 81 van mrs Duk en De Graaf beroept zich in dit verband op de Nota van Toelichting bij Besluit Beeldschermwerk van 10 december 1992. Mede met het oog op het volgende onderdeel citeer ik daaruit ruimer dan het onderdeel:
"Dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat werknemers hun gehele arbeidstijd achter het beeldscherm doorbrengen. Om deze reden dienen, verdeeld over de arbeidstijd en in ieder geval na twee achtereenvolgende uren, onderbrekingen van de arbeid aan een beeldscherm plaats te vinden. Het verdient de voorkeur de onderbrekingen in te vullen met andersoortige arbeid.
Andersoortige arbeid, die andere inspanningen van lichaam en geest vereist, biedt een goede afwisseling voor arbeid aan het beeldscherm. Indien geen andersoortige arbeid voorhanden is, dient de arbeid aan een beeldscherm afgewisseld te worden door ontspanning door het regelmatig inlassen van pauzes. Zowel de duur van de te verrichten andersoortige arbeid als de lengte van de pauzes dient zodanig te zijn dat daardoor de belasting voor de werknemer van het verrichten van beeldschermarbeid wordt verlicht. Uit deze formulering volgt dat de werkgever in beginsel binnen de normen van het besluit vrij is invulling te geven aan de wijze waarop hij de beeldschermarbeid voor de werknemer verlicht. Een nadere indicatie voor de verlichting van de belasting van het werken met een beeldscherm door afwisseling met andersoortige arbeid valt echter af te leiden uit onderzoek waaruit gebleken is dat het uit ergonomisch oogpunt niet verantwoord is om op een werkdag van 8 uur of langer gedurende meer dan 5 à 6 uur arbeid aan een beeldscherm te verrichten. Het betreft hier arbeid waarbij geen afwisseling met andersoortige arbeid in de functie van de werknemer is opgenomen. In functies waarin naast de arbeid aan het beeldscherm ook andere taken zijn opgenomen (bijvoorbeeld een secretaresse waarbij de functie, naast de arbeid aan het beeldscherm, ook bestaat uit telefoneren, kopiëren, archiveren, afspraken maken e.d.) wordt de arbeid al op natuurlijke wijze regelmatig onderbroken. Bij dit soort functies is voornoemde indicatieve grens van 5 à 6 uur, zoals de Arboraad in zijn advies ook heeft opgemerkt, vanzelfsprekend niet van toepassing.
[...]
Indien bij functies, die geheel uit arbeid aan het beeldscherm bestaan, de tijdsduur van de arbeid beperkt blijft tot 5 à 6 uur per dag, blijft de regel dat niet langer dan twee achtereenvolgende uren onafgebroken aan een beeldscherm arbeid mag worden verricht, onverminderd gelden. Indien de arbeid aan een beeldscherm wordt afgewisseld door pauzes verdient het aanbeveling de lengte van deze pauzes (afhankelijk van de intensiteit van de arbeid) te bepalen op tenminste tien minuten. Uitgangspunt is dat extra pauzes die noodzakelijk zijn ter verlichting van de beeldschermarbeid, gerekend worden tot de arbeidstijd. In de praktijk wordt intensieve arbeid aan een beeldscherm veelal ieder uur afgewisseld door een pauze van ongeveer tien minuten. Van intensieve arbeid aan een beeldscherm is sprake indien de taak van de werknemer alleen uit communicatie met het beeldscherm bestaat (gegevens invoeren en/of gegevens aflezen)."
5.36 Ik mocht er reeds op wijzen dat de litigieuze bepaling de Nederlandse omzetting is van een EEG-richtlijn.(112) Art. 7 van Pro de richtlijn (dagindeling van het werk) biedt de nationale wetgever nogal wat ruimte. Datzelfde geldt voor de definitie-bepaling van art. 2 onder Pro c waarin als werknemer in de hier bedoelde zin wordt aangemerkt "iedere werknemer (..) die gedurende een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd gebruik maakt van beeldschermapparatuur."(113)
5.37 Het is niet juist, zoals het onderdeel aanvoert, dat genoemd art. 4 alleen Pro ziet op functies die "als uitgangspunt geheel uit beeldscherm-gerelateerde werkzaamheden bestaan". Dat valt reeds op te maken uit art. 1 van Pro het destijds geldende Besluit beeldschermwerk, waarin "werknemer" wordt gedefinieerd als "een werknemer die bij het verrichten van zijn arbeid gewoonlijk gedurende tenminste twee uren per etmaal gebruik maakt van beeldschermapparatuur". Uit de toelichting bij de genoemde bepaling blijkt dat beoogd is om gevallen waarin slechts sprake is van incidenteel beeldschermwerk - gevallen waarin het beeldschermwerk geen wezenlijk deel uitmaakt van de taak van de werknemer - van het toepassingsbereik van het besluit uit te sluiten.(114) Het onder 5.35 aangehaalde citaat wijst niet in andere richting. Er kan slechts uit worden afgeleid dat de verplichting die art. 4 op Pro de werkgever legt niet voor iedere werknemer geldt die beeldschermwerk verricht. Dat brengt mee dat deze klacht faalt.
5.38 Onderdeel 4.5 voert aan dat 's Hofs bestreden oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Het verwijst naar een passage uit de Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk die hiervoor al (iets ruimer) werd geciteerd. Het oordeel brengt vervolgens te berde: "'s Hofs oordeel, dat in elk geval mede is gegrond op de overweging dat het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van [verweerster] behoorden niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden, is in het licht van de geciteerde opvatting van de wetgever rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, daar de wetgever wèl uitgaat van de, overigens alleszins begrijpelijke, veronderstelling dat in functies die naast beeldschermwerk ook andere werkzaamheden bevatten, het beeldschermwerk reeds op natuurlijk wijze regelmatig wordt onderbroken."
5.39 Het juridisch uitgangspunt van de klacht is juist. Inderdaad is met genoemd art. 4 niet Pro bedoeld dat de werkgever in alle gevallen waarin werknemers een aantal uren per dag beeldschermwerk moeten doen, voor de nodige afwisseling of pauzes moet zorgen. Het is ook juist dat SVB een poging heeft ondernomen om een situatie te schetsen als uitvoerig verwoord in de geciteerde passage uit de Nota van Toelichting.
5.40 Nochtans meen ik, niet zonder aarzeling, dat de klacht faalt omdat het Hof geen oordeel heeft geveld dat strijdig is met hetgeen onder 5.39 werd vermeld. Het Hof heeft zich onthouden van het formuleren van een abstracte rechtsregel. Het heeft zijn oordeel toegesneden op de onderhavige situatie aan de hand van het debat tussen partijen. Voor de beoordeling van de klachten over 's Hofs reactie op dat debat moge ik verwijzen naar mijn bespreking van de onderdelen 4.1 - 4.3.
5.41 Onderdeel 4.6 klaagt tot slot dat het Hof SVB ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat er geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster].
5.42 In de pleitaantekeningen van mr Van Nieuwstadt van 22 mei 2007 is onder 5.2 inderdaad een bewijsaanbod geformuleerd op het thema van het ontbreken van een condicio sine qua non-verband en een eventueel tekortschieten van SVB in haar zorgplicht. Heel gelukkig is het wellicht niet verwoord omdat het zwaartepunt wordt gelegd bij omstandigheden die aan [verweerster] moeten worden toegerekend. Dat laatste blijkt nog duidelijker uit het bewijsaanbod in de memorie na tussenarrest van 12 juli 2011. Daar wordt als "echte oorzaak", die SVB wil bewijzen, genoemd de slechte werkhouding van [verweerster] (eveneens onder 5.2).
5.43.1 Ik gaf al aan dat in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen van SVB niet aanstonds duidelijk is dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de (door het Hof aangenomen) zorgplichtschending van SVB en de pretense schade. In zoverre heeft SVB er zeker recht op om te bewijzen dat dit verband ontbreekt. Complicatie daarbij is evenwel dat moeilijk valt in te zien - en door SVB ook niet wordt aangegeven - dat getuigenbewijs hier een nuttige bijdrage aan opheldering van deze kwestie zou kunnen bieden. SVB zal het daarom vooral moeten hebben van deskundigenbewijs. Volgens vaste rechtspraak is de rechter evenwel niet gehouden om een deskundige te benoemen. Daarop strandt de klacht. Maar als Uw Raad tot vernietiging zou komen, is er wat voor te zeggen om ook deze klacht te laten slagen. Dan blijkt na verwijzing wel of de verwijzingsrechter nog behoefte heeft aan nader deskundigenbericht.
5.43.2 Omdat de zaak m.i. in belangrijke mate opnieuw moet worden beoordeeld na verwijzing én omdat deze op basis van de voorhanden deskundigenberichten m.i. moeilijk kan worden beslecht, hoop en verwacht ik dat de verwijzingsrechter zich hoe dan ook op dit punt wél zal laten voorlichten door deskundigen.
5.44 Onderdeel 5 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat er geen grond bestaat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het Hof heeft hieromtrent overwogen in zijn arrest van 27 december 2011:
"2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij [verweerster] sprake was van medische predispositie (operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van [verweerster] een rol kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.
2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor. SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van [verweerster] dient te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen kaders valt, is gesteld nog gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen, in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid."
5.45.1 Alvorens de klachten te bespreken, stel ik voorop dat er een belangrijke discrepantie zit tussen de tekortkoming van SVB waarvan de deskundige Barnas is uitgegaan (ononderbroken beeldschermwerk; zitten op een steeds naar beneden zakkende stoel, ver reiken naar de telefoon, flinke druk, ondoorzichtig prestatiebeloningssysteem)(115) en die waarvan het Hof uitgaat (beeldschermwerk zonder voldoende afwisseling).(116) Aldus is m.i. niet goed begrijpelijk - en misschien ook wel rechtens onjuist - dat het Hof zich in belangrijke mate richt op de bevindingen van Barnas. Barnas' oordeel over het causale verband is immers gebaseerd op zijn uitgangspunt over de tekortkoming van SVB en die wijkt aanzienlijk af van 's Hofs oordeel over de tekortkoming.
5.45.2 Men kan mij tegenwerpen dat het Hof, uitgaande van de Unilever/[A]-regel, voldoende had aan Barnas' bevinding dat er een causaal verband bestond tussen de werkzaamheden en de klachten van [verweerster]. M.i. zou die veronderstelde tegenwerping geen hout snijden. Onder de 5.45.1 geschetste omstandigheden is allerminst aannemelijk dat er enig verband bestaat tussen de aan SVB verweten tekortkoming en de RSI-klachten van [verweerster]. In elk geval bieden de bevindingen van de deskundige daarvoor geen steun.
5.45.3 Hoe dit zij, met de beste wil van de wereld kan in de het middel geen op het voorafgaande toegespitste klacht worden gevonden. Dat brengt onvermijdelijk mee de beoordeling van de klachten als het ware in het luchtledige moet plaatsvinden. Cassatie is nu eenmaal een bijzondere bezigheid.
5.46.1 Ook een tweede vooropstelling lijkt nuttig. In rov. 2.13 vermeldt het Hof welke omstandigheden SVB naar voren heeft geschoven als "predispositie" van [verweerster]. In rov. 2.14 komt het Hof tot de slotsom dat deze omstandigheden - waar het Hof niet veel geloof aan hecht blijkens zijn "wat daarvan zij" - niet aan [verweerster]'s RSI hebben bijgedragen.
5.46.2 Het Hof had er beter aan gedaan het daarbij te laten. Maar dat doet het niet. Hetgeen volgt is in twee opzichten onbegrijpelijk:
a. eenmaal aangenomen dat de door SVB gestelde omstandigheden geen RSI kunnen veroorzaken (althans dat SVB daaromtrent te weinig heeft gesteld),(117) is niet goed duidelijk wat de relevantie is van de vervolgstelling dat een eventuele predispositie niet voor rekening van [verweerster] moet komen;
b. nog minder valt te begrijpen waarom een niet-relevante predispositie "hooguit" nog een rol zou kunnen spelen in het kader van de schadestaatprocedure.
5.46.3 Op deze onvolkomenheden in het bestreden arrest toegesneden klachten trof ik evenmin aan. Dat brengt mee - nu ook een incidentele klacht ontbreekt - dat in de schadestaatprocedure "hooguit" de onder 5.46.2 sub b bedoelde kwestie nog kan worden behandeld. Ik kan de verwijzingsrechter in dat verband slechts wijsheid toewensen.
5.47 Bij deze stand van zaken moet worden beoordeeld hoe 's Hofs oordeel moet worden verstaan. Alvorens daarop in te gaan, moeten we een stapje terug doen in de tijd, waarbij ik me veroorloof een beetje op de feitelijke toer te gaan.
5.48.1 In zijn eerste - uitvoerige - rapport schrijft Barnas onder meer (paginanummering door mij virtueel toegevoegd):
a. [verweerster] komt reëel over (p. 6);
b. de ontwikkelde klachten zijn "medisch en objectief (consistent-plausibel) .. vastgesteld" (p. 9). Barnas brengt daarmee, naar ik begrijp, tot uitdrukking dat het "objectieve" naar zijn inzicht daarin is gelegen dat het verhaal van [verweerster] consistent is en dat het kan passen in hetgeen hem, deskundige, bekend is over RSI;
c. er is "geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumatologisch ziektebeeld .. aangetoond" (p. 13).
5.48.2 In zijn op verzoek van het Hof opgemaakte nadere rapport schrijft Barnas onder meer van oordeel te zijn
"dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een percentage van 75% als hanteerbaar. Voor het overige heb ik geen opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn."
5.49 SVB heeft bij memorie van 1 februari 2011 op Barnas' nadere rapport gereageerd.(118) Zij merkt op dat het percentage van 75% uit de lucht komt vallen (onder 2.5). Voor het overige staat de memorie bol van op zich interessante maar voor de beoordeling van de bestreden rechtsoverwegingen niet relevante uiteenzettingen. Met name heeft SVB niets concreets aangevoerd over andere oorzaken.
5.50.1 Tegen de achtergrond van het voorafgaande zal 's Hofs oordeel m.i. zo moeten worden begrepen dat:
a. door SVB niets (concreets) is aangevoerd met betrekking tot andere in de sfeer van [verweerster] gelegen oorzaken waardoor haar RSI-klachten en -aandoeningen zouden kunnen worden verklaard;
b. Barnas weliswaar spreekt van een percentage van 75%, maar dat hij niet aangeeft dat, laat staan waarom, sprake zou kunnen zijn van alternatieve oorzaken als bedoeld onder a;
c. bij die stand van zaken redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het Hof gewraakte werkomstandigheden waaronder [verweerster] haar werkzaamheden moest verrichten.
5.50.2 Bij het vellen van zijn onder 5.50.1 sub c vermelde oordeel is het Hof er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat Barnas in zijn - m.i. niet erg behulpzame - nadere rapport tot uitdrukking wilde brengen dat er ex ante een 75% kans bestond dat de werkzaamheden(119) RSI teweeg zouden brengen, maar dat dit, bij gebreke van reële alternatieven, redelijkerwijs als vaststaand moet worden aangenomen wanneer zich geloofwaardige RSI-klachten hebben ontwikkeld.
5.51 Dan nog enkele juridische kanttekeningen:
a. eenmaal aangenomen dat van oorzaken in de sfeer van [verweerster] geen sprake was, komen we niet toe aan proportionele aansprakelijkheid;
b. áls sprake zou zijn van (mogelijk) rechtens relevante oorzaken in de risicosfeer van [verweerster] dan zou proportionele aansprakelijkheid in beginsel de juiste oplossing zijn;
c. als zou moeten worden uitgegaan van 25% kans dat sprake is van één of meer oorzaken in de sfeer van [verweerster], dan rechtvaardigt dat m.i. geen vergoeding van 100%, maar daar is het Hof kennelijk ook niet zonder meer vanuit gegaan gezien de (weinig heldere) slottournure van rov. 2.14.
5.52.1 Onder 4.20 e.v. werd al aangegeven dat in situaties als bedoeld in het arrest Nefalit/[E] een proportionele aansprakelijkheid aangewezen is. Op die hoofdregel moet evenwel een uitzondering worden gemaakt als - voor zover thans van belang - de kans dat de schade moet worden toegeschreven aan oorzaken in de werksfeer
"heel groot" is. Dan moet de vordering immers volledig worden toegewezen. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag wat een "heel grote" kans is.
5.52.2 In een prikkelend redactioneel denkt Nieuwenhuis, die geen bewonderaar is van proportionele aansprakelijkheid, als ik het goed zie dat 75% of 25% geen reden is om volledig naar boven of naar beneden af te ronden.(120) Ook Lindenbergh acht een kans van 25% weliswaar klein, maar niet zeer klein.(121) Akkermans en Van Dijk zijn positiever. In hun ogen kan de praktijk met de door Uw Raad gegeven begrippen voldoende uit de voeten. Met kennelijke instemming vermelden ze een arrest waarin een kans van 97% "te groot" werd geacht voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid(122) (een oordeel dat ik onderschrijf).
5.52.3 De CRvB acht 12% niet een te kleine kans.(123) Daaruit kan natuurlijk niet de conclusie worden getrokken dat 88% niet geldt als een zeer grote kans, maar in het kader van symmetrie zou een dergelijke benadering a prima vista wel passen.
5.52.4 Zoals onder 4.22 al aangestipt is Uw Raad eind vorig jaar in zekere zin terminologisch van paard gewisseld door te spreken van "reële kans". Ik heb vooralsnog onvoldoende basis om dat begrip nader in te vullen. Vermoedelijk is bedoeld dat een algemeen antwoord niet valt te geven, wat mij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling inderdaad de minst slechte oplossing lijkt. Dat was reeds in 1997 de conclusie van Akkermans die er - m.i. terecht - op wees dat algemeen geldende grenzen niet op rationele gronden zijn te geven.(124)
5.53.1 Men zou kunnen verdedigen dat de zojuist bedoelde discussie praktisch belang mist omdat naar meer gangbare inzichten bewijs van een bepaald feit geleverd wordt geacht als sprake is van redelijke zekerheid; zie hiervoor onder 4.31 en 4.32. Uit een oogpunt van consistentie is er, a prima vista, iets voor te zeggen om tot volledige toewijzing van een vordering te geraken wanneer het bewijs, gelet op de gangbare inzichten, zou zijn geleverd.
5.53.2 De automatische piloot is hier, zoals meestal in het recht, m.i. evenwel niet de juiste raadgever. Immers ware in beginsel te onderscheiden tussen gevallen waarin iets zinnigs over een bepaalde kans valt te zeggen (bijvoorbeeld dat deze 20, 50 of 80% is) en die waarin dat niet het geval is en waarin de rechter meer intuïtief tot het oordeel komt dat, al met al, een bepaald feit als bewezen mag/moet worden aangenomen.
5.54 Na deze lange aanloop, kom ik te spreken over de klachten. Onderdeel 5.1 klaagt: "'s Hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 is onjuist, omdat eventuele predisposities van [verweerster] niet "hooguit" bij de schadebegroting nog een rol kunnen spelen, aangezien het bij de door het Hof in rov. 2.14 behandelde kwestie gaat om de verdeling van aansprakelijkheid en niet om de verdeling van de schade, zodat het Hof de beantwoording van de voorgelegde vraag niet mocht overlaten voor de schadestaatprocedure."
5.55 Deze klacht mist belang. Het Hof heeft, als zodanig niet bestreden, aangenomen dat geen sprake was van rechtens relevante oorzaken in de sfeer van [verweerster]. Dat desondanks in de schadestaatprocedure deze kwestie aan de orde kan komen, is slechts een "voordeeltje" voor SVB.
5.56.1 Ten overvloede: predispositiekwesties behoren juridisch in beginsel onder het leerstuk causaal verband, maar ze kunnen ook een zekere schadecomponent hebben.(125)
5.56.2 Volgens het arrest Nefalit/[E] zullen bij een proportionele benadering "omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken) ten detrimente van de werknemer worden verdisconteerd.(126) Volgens de NJ-annotator betekent deze passage dat predisposities en aangeboren "gevoeligheden" voor risico van het slachtoffer komen.(127) Hij acht dat "formeel niet in strijd met de rechtspraak inzake predisposities.(128) Ik vraag mij dat af of deze conclusie gerechtvaardigd is, maar behoef er in het kader van deze conclusie niet nader op in te gaan. Ik volsta ermee op te merken dat de door de Hoge Raad genoemde factoren niet hetzelfde zijn als een persoonlijke aanleg die meebrengt dat - kort gezegd - een benadeelde héél a-typisch reageert op bepaalde klachten, aandoeningen en zo meer.
5.57 Onderdeel 5.2 acht het oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 van het eindarrest rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof met dat oordeel bedoeld heeft om de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid ("waarmee wordt bedoeld: of grond bestaat voor de verdeling van aansprakelijkheid zoals neergelegd in rov. 3.13 van het arrest Nefalit/[E]") reeds uitputtend te beantwoorden. Deze klacht waaiert uit in vijf subonderdelen waarin de zojuist weergegeven stelling nader wordt uitgewerkt.
5.58 Deze klacht faalt omdat, zoals reeds vermeld, het Hof in de derde volzin - en dus niet, zoals het onderdeel veronderstelt, in de laatste volzin - van rov. 2.14 reeds heeft geoordeeld dat voor proportionele aansprakelijkheid geen plaats is. De laatste volzin van rov. 2.14 ziet op een andere kwestie (namelijk op de omvang van de schade).
5.59 De subklachten borduren voort op het zojuist ondeugdelijk bevonden uitgangspunt en behoeven daarom geen verdere bespreking. Ten overvloede: al deze klachten vertrekken van een andere lezing van het bestreden arrest dan hiervoor onder 5.50.1 weergegeven.
5.60 Te allen overvloede: zoals geschetst onder 5.49 heeft SVB na het nadere deskundigenbericht van Barnas op feitelijk vlak niets nuttigs meer te berde gebracht. Zij kan het Hof daarom bezwaarlijk verwijten daarop niet te zijn ingegaan. De relevantie voor de proportionele kwestie van de in onderdeel 5.2.4 onder i - v en vii en viii vermelde omstandigheden is mij niet duidelijk. Zonder toelichting, die geheel ontbreekt, geldt dat ook voor omstandigheid vi.
5.61.1 Onderdeel 5.2.5, dat inhaakt op 's Hofs oordeel over de predispositie, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. In de eerste plaats omdat zelfs bij benadering niet wordt aangegeven op welke stellingen van SVB in dit kader (beweerde predispositie) wordt gedoeld en nog minder waar deze in het lijvige dossier zouden zijn te vinden.
5.61.2 Het Hof noemt in rov. 2.13 vier omstandigheden die SVB in dit kader heeft aangedragen. Eén heeft zij bij pleidooi prijsgegeven. Van één andere omstandigheid (het pretense perfectionisme van [verweerster]) geeft het Hof expliciet - en in cassatie niet bestreden - aan waarom het betoog van SVB niet opgaat.
5.61.3 Ten aanzien van de overige twee door het Hof genoemde stellingen van SVB is iets meer close reading nodig. Dan is voldoende duidelijk waarom het Hof daar niets in zag: het hecht er geen geloof aan ("wat daar verder van zij"), respectievelijk het Hof kon zonder gedegen toelichting niet inzien wat de relevantie ervan was. Dat laatste kan ik goed begrijpen. Zeker voor juridisch en niet medisch geschoolden, zoals het Hof en de schrijver van deze conclusie, is zonder ruime toelichting niet duidelijk waarom iemand RSI-klachten zou kunnen krijgen als gevolg van een operatie aan de halsspier op 7 jarige leeftijd of van reumaklachten in de familie. Het onderdeel doet zelfs geen poging zo'n toelichting te geven, laat staan onder verwijzing naar nuttige stellingen die SVB op dit punt in feitelijke aanleg heeft uitgedragen.
5.62 Daarmee ben ik aangekomen bij onderdeel 6. Dat bevat enkel een klacht die voortbouwt op de klachten van de eerdere onderdelen.
5.63 Uit het voorafgaande volgt dat de klachten gericht tegen toepassing van de Uniulever/[A]-leer gegrond zijn. Daarmee worden de op dat onjuiste oordeel gebaseerde vervolg-oordelen van het Hof meegetrokken. In zoverre snijdt het onderdeel hout.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot :
* niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's Hofs arrest van 5 juli 2007;
* vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten;
* verwijzing met de klemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardig lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze procedure sleept inmiddels al veel te lang voort. Ik zou daarin graag eerder hebben geconcludeerd (al wordt thans nog steeds bij vervroeging geconcludeerd). Omdat de problematiek ten dele dezelfde is als die in de zaak waarin heden eveneens wordt geconcludeerd, heb ik er de voorkeur aan gegeven in beide zaken op dezelfde dag te concluderen. Beide zaken zijn juridisch zéér gecompliceerd. De maatschappelijke gevolgen zijn potentieel aanzienlijk.
2 Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007.
3 Dat was in elk geval de situatie ten tijde van het het wijzen van het in noot 2 genoemde tussenarrest.
4 Zie tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.2.
5 Tussenarrest van 5 juli 2007 rov. 4.3.
6 Aldus de samenvatting van het Hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.3.
7 Het Hof formuleert dat niet letterlijk zo, maar het is evident wel zo bedoeld.
8 HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546; JAR 2006/155, M.S.A. Vegter.
9 Voetnoot in origineel: "In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3."
10 Voetnoot in origineel: "Idem blz. 53 e.v."
11 Voetnoot in origineel: "Idem blz. 61."
12 Voetnoot in origineel: "Idem blz. 68."
13 Op mijn in eerdere conclusies eveneens bepleite terughoudendheid wegens - kort gezegd - de onduidelijkheden over RSI is kritisch gereageerd door L.E.M. Charlier: L&S 2006 nr 3 p. 8, geciteerd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 56. Het betoog van Charlier komt er - kort samengevat - op neer dat tussen RSI en OPS geen wezenlijke verschillen zouden bestaan (p. 8 en 9). Veronderstellenderwijs aannemend dat dit juist is, zou mijn conclusie zijn dat ook met betrekking tot OPS zéér grote voorzichtigheid past gemakkelijk een condicio sine qua non-verband tussen werkomstandigheden en gezondsheidsklachten aan te nemen. Verderop meent Charlier dat achterhaald is dat onvoldoende duidelijkheid bestaat rond de ontstaansfactoren en de preventiemechanismen bij RSI (p. 17). Dat betoog wordt op p. 18 verder uitgewerkt. Charlier gaat aldus evenwel langs mijn betoog heen. Ik ontken niet dat RSI een serieus probleem kan zijn. Mijn stelling was en is dat objectief klaarblijkelijk (vaak) niet valt vast te stellen of klachten reëel zijn, terwijl niet goed duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om RSI tegen te gaan en dat evenmin (gemakkelijk) valt vast te stellen of een causale relatie tussen pretense (dat kunnen zeer wel reële) klachten en de werkomstandigheden bestaat. Dat heb ik niet zelf bedacht (dan zou de stelling niet relevant zijn); het wordt ontleend aan deskundigen; zie verderop in de tekst.
14 P. 202 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.
15 Zie, ook voor verdere bronnen, O.A. Haazen en J. Spier, NJV 1996-I p. 29.
16 Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.
17 Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de daarop volgende pagina's geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht. Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.
18 Zie nader: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avb-polissen.
19 J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine ondernemingen wordt verstaan een onderneming met een - gebaseerd op full time inzet - 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.
20 P. 16.
21 Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.
22 P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.
23 Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag p. 41 e.v.
24 Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.
25 Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor "het merendeel van de markt" niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno 2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak genereuzer zijn voor verzekerden.
26 Zie hierna onder 3.10 sub e.
27 In de VS zou RSI de meest voorkomende en kostbaarste beroepsziekte zijn waarmee jaarlijks US$ 20 miljard zou zijn gemoeid; zie Fit2Work, Repetitive Strain Injury (RSI); zie ook European Agency for Safety and Health at Work, Facts 6, Repetitive Strain Injuries in EU Member States.
28 Nieuwsbericht van 16 mei 2008.
29 Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?
30 Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook voorkomen.
31 Zie voor de onjuistheid art. 3:310 BW Pro.
32 Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).
33 Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.
34 Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.
35 Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.
36 In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.
37 Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.
38 Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S 2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.
39 Zie o.m. zijn eerste rapport p. 14.
40 Dat wordt op p. 44 kort uitgewerkt ten aanzien van houding. Noodzakelijk is te weten welke houdingen moeten worden vermeden. Dat begrijp ik. Maar dan is voor mij niet helemaal duidelijk hoe uit bepaalde houdingen, zoals zitten op een wegzakkende stoel, zonder omhaal van woorden een causaal verband met RSI kan worden afgeleid.
41 P. 3 van zijn eerste rapport.
42 Sinds 2000 is het aantal aanzienlijk gedaald; zie eveneens p. 42.
43 Gedoeld wordt op typen; niet op beeldschermwerk.
44 Johan H. Andersen, Nills Fallentin, Jane F. Thomson and Sigurd Mikkelsen, Risk Factors for Neck and Upper Extremity Disorders among Computers Users and the Effect of Interventions: An Overview of Systemetic Reviews, PLoS One, May 2011, Vol. 6 Issue 5 p. 9.
45 Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.
46 Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak, aannemend dat iemand voor die "oorzaak" aansprakelijk is.
47 Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's, a.w. en Ton Hartlief, Anno 2010 p. 88 e.v.
48 HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA.
49 NJ-noot onder 4.
50 NJ-noot onder 9.
51 Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.
52 NJ-noot onder 11.
53 NJ-noot onder 12.
54 HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.
55 In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.
56 Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele en het ambtenarenrecht p. 140.
57 Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.
58 HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.
59 HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai.
60 Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).
61 In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder 1 en verderop onder 4.
62 Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1 - 4.3.
63 Zie onder 5.6.1 - 5.10.
64 NJ-noot onder 2.
65 Idem onder 3 en 4.
66 Idem onder 4.
67 Te weten: het arrest [B/C] waarin nog een koppeling wordt gelegd met de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.
68 Maar dat laatste argument is, naar ik grif toegeef, niet heel sterk omdat de passage waarop [verweerster] zich beroept een eigen vooropstelling van Uw Raad is.
69 Zie NJ-noot onder 2.
70 Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van multi-causale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).
71 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat de 'omkeerregel" bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.
72 Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW 2012/1320.
73 Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.
74 In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011) par. 16.5.
75 Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro) onder 4.3 e.v.
76 Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/[H] (HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een schildersziekte, maar slechts op de - volgens wetenschappelijke studies, besproken onder 3 - onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.
77 In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het arrest [D]/BAM de Unilever/[A] regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke omstandigheden (JAR 2011/290).
78 Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.
79 Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.
80 HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv Pro. niet tot een zó terughoudende benadering noopt.
81 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.
82 Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten onrechte, dat de werknemer "kan (..) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling". Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld. In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.
83 Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.
84 Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.
85 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law: Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential Cases on Damage.
86 HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.
87 HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85 rov. 3.8.
88 Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.
89 Onder 3.69 - 3.70.
90 Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.
91 Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.
92 HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.
93 Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de - niet geheel onbelangrijke - vraag wat in deze onder "kans" moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.
94 Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje "mag": AV&S 2006/16 sub 1.
95 Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder geformuleerde regel niet is te lezen.
96 In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA 1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.
97 AA 1999 p. 630.
98 Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59 e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.
99 AA 1999 p. 631.
100 Het verwijst in dit verband tevens naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2009 (bedoeld is kennelijk: rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2011).
101 HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 H.J. Snijders, rov. 3.3.3.
102 Zie naast het in de vorige voetnoot genoemde arrest ook HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.9.
103 SVB noemt wel een belang, maar om de al genoemde reden acht ik dat niet klemmend.
104 Bovendien bestaat het randnummer waarnaar wordt verwezen niet in het betrokken processtuk.
105 Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.
106 HR 30 januari 2004, LJN AN8601, NJ 2005/235 H.J. Snijders.
107 Hoewel dat er niet expressis verbis staat, leid ik uit de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon dat zij er ook moeite mee hadden. Immers wijden ze aan deze passage geen woord.
108 Besluit van 10 december 1992, houdende regels met betrekking tot het verrichten van arbeid met beeldschermapparatuur (Besluit beeldschermwerk), Stb. 1992, 677. Het besluit was gebaseerd op art. 24 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) en diende ter implementatie van de Richtlijn van 29 mei 1990 van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (90/270/EEG; Pb EG 1990 L156). Art. 4 van Pro het Besluit beeldschermwerk was gebaseerd op artikel 7 van Pro de Richtlijn (zie Nota van Toelichting, Stb. 1992, 766, p. 14); de laatstgenoemde bepaling luidt: "De werkgever is gehouden de activiteit van de werknemer zodanig te organiseren dat het dagelijkse werken met een beeldscherm op gezette tijden wordt onderbroken door rustpauzen of andersoortige activiteiten, waardoor de belasting van het werken met een beeldscherm wordt verlicht."
109 HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177.
110 Zie HR 11 november 2011, LJN BR5223, JA 2012/7.
111 Zie met name de op het voorliggende geval toegesneden overweging in rov. 4.4.1.
112 90/270/EEG.
113 Zie over de ruimte die deze bepaling de nationale wetgever biedt HvJ EG 12 december 1996, I-6629.
114 Zie Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk, Stb. 1992, 677, p. 5, 8.
115 Nadere rapport onder 6.1 en 6.2.
116 Rov. 2.6-2.8 van het eindarrest.
117 Rov. 2.14 derde volzin.
118 In deze reactie komt een aantal m.i. niet onbelangrijke stellingen voor. Ik ga slechts in op hetgeen in het kader van de klachten ter zake zou kunnen doen.
119 Ik moge nogmaals in herinnering roepen dat 's Hofs arrest op dit punt niet aansluit bij Barnas' bevindingen/uitgangspunten.
120 Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2006-5 p. 177/8. Kritisch is ook I. Giesen, NTBR 2011/19. Zie voorts S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie van het arrest Fortis/[H], AA 2011, p. 723/4.
121 AA 2006 p. 740.
122 AV&S 2012/17 onder 8.
123 Zie nader F. Sobczak, NTBR 2010, 49.
124 Diss., a.w. p. 462.
125 Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 CJHB rov. 3.3.
126 HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13 derde alinea.
127 NJ-noot onder 3.
128 Zie ook Lindenbergh in zijn AA-annotatie onder Nefalit/[E] 2006 p. 741; Keirse TvP 2006 p. 73 en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II* (2008) nr 81.