Conclusie
11/04483
Mr. L. Timmerman
Zitting 11 januari 2013
Conclusie inzake:
de naamloze vennootschap MultiQuest N.V.
eiseres in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: MultiQuest)
tegen
1. de besloten vennootschap Fricorp B.V.
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerster 5]
verweerders in het principaal cassatieberoep,
eisers in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna tezamen: Fricorp c.s.)
De kern van de zaak
Deze zaak gaat in cassatie om de vraag of het hof de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht juist heeft uitgelegd en/of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door opdrachtnemer MultiQuest een redelijk loon in de zin van art. 7:411 BW Pro toe te kennen in plaats van ofwel de overeengekomen basis fee danwel de overeengekomen succes fee.
1. Feiten(1)
1.1 [Betrokkene 1] was middellijk eigenaar van de aandelen in een aantal vennootschappen, actief in de bouw en projectontwikkeling. Deze groep vennootschappen wordt hierna aangeduid als: "de BBF Groep". Fricorp B.V. - voorheen [A] B.V. - is de houdstermaatschappij van [betrokkene 1].
1.2 [Betrokkene 1] had om uiteenlopende redenen het voornemen zijn aandelen te verkopen. Hierover heeft hij gedurende het jaar 1998 onderhandeld met [B] N.V. In het kader hiervan is een prijs van tien miljoen gulden genoemd. Uiteindelijk is met [B] N.V. geen overeenstemming bereikt omdat zij garanties verlangde die een aanzienlijke feitelijke verlaging van de koopprijs zouden bewerkstelligen.
1.3 Hierna schakelde [betrokkene 1] MultiQuest in. Zij heeft zowel werkzaamheden uitgevoerd binnen de BBF Groep als daarbuiten. Intern heeft zij zich beziggehouden met het op één lijn krijgen van de directie en het management. Extern heeft zij zich gericht op het zoeken van kopers.
1.4 Bij brief van 14 januari 1999 bericht MultiQuest onder andere het volgende aan [betrokkene 1]:
"Wij spraken af dat MultiQuest zich ervoor zal inspannen om, eventueel met inschakeling van derden, de BBF Groep of onderdelen van de BBF Groep aan derden te verkopen. De interne kosten inzake verkoop van de BBF Groep, welke MultiQuest doorberekent aan [A] B.V of BBF, zullen worden afgetrokken van een eventuele vergoeding gelijk aan het hieronder beschreven deel van de opbrengst boven de NLG 10.000.000,--.
Als richtprijs voor de aandelen of de onderneming houden we NLG 10.000.000,-- aan. Eventuele kosten van door MultiQuest ingeschakelde derden zullen voor rekening zijn van [A] B.V. of BBF.
MultiQuest zal recht hebben op een vergoeding gelijk aan 50% van het bedrag waarmee de opbrengst voor de aandeelhouder een bedrag van NLG 10 miljoen overschrijdt.
[A], dan wel Frilex B.V. zal voorts aan MultiQuest een optie verlenen inhoudende dat MultiQuest het recht heeft om indien de aandelen in en of de ondernemingen van de BBF Groep worden verkocht al het onroerend goed van Frilex B.V. te kopen voor een waarde gelijk aan de boekwaarde. Zodra MultiQuest het onroerend goed heeft vervreemd aan enige derde, zal MultiQuest aan u, als aandeelhouder van de BBF Groep 50% van de nettowinst (i.e. winst na aftrek van alle kosten en belastingen) voldoen."
De brief van 14 januari 1999 is door [betrokkene 1] voor akkoord ondertekend.
1.5 In de brief van 17 februari 1999, die eveneens door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend, wordt onder andere het volgende vermeld:
"This letter sets forth the terms and conditions upon which [betrokkene 1] and [A] B.V. (the "Shareholders") has engaged MultiQuest N.V. ("Multiquest") to act as its exclusive financial advisor with respect to potential disposition of all the shares in Bouw en Aannemingsmaatschappij B.B.F. B.V, Frilex B.V. and Frion B.V - including, without limitations their subsidiaries - (the "Business"), hereinafter referred to as the "Sale".
(...)
Multiquest can charge all external expenses to Frilex B.V. or B.B.F. Multiquest can invoice Frilex B.V or B.B.F, for all internal cost, but in case the Sale is achieved before l0 October 1999, in the amount of 10 million guilders or more, Multiquest will bear these initial cost, only to a maximum of half of the amount of which the Sale exceeds 10 million guilders after deduction of selling expenses. For the amount of the internal cost that Multiquest will bear; a credit invoice will be sent to Frilex B.V. or B.B.F.
(...)
As is conventional in such transactions, Multiquest will be engaged by the Shareholders on an exclusive basis during the term hereof. Multiquest's engagement hereunder may be terminated at any time with or without cause by the Shareholders or Multiquest upon ten days written notice thereof to the other party, provided, however, that any termination of Multiquest engagement thereunder will not affect the Shareholders' obligation to pay any fees earned and expenses incurred prior to such termination as provided above, and to indemnify Multiquest and certain related persons and entities a provided in the separate letter agreement referred to above.
In connection with this engagement, Multiquest is acting as an independent contractor with duties owing solely to the Shareholders. This letter agreement may not be amended or modified except in writing and shall be governed by and construed in accordance with Dutch law. Any dispute under this agreement shall be subject in first instance to the exclusive jurisdiction of the Rotterdam district court.
(...)"
1.6 Op 22 februari 1999 vond een bespreking plaats tussen onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2], namens MultiQuest. Het besprekingsverslag, waarin invulling aan de afspraken van de brief van 17 februari 1999 werd gegeven, hebben beiden voor akkoord ondertekend.
1.7 Bij brief van 8 maart 1999 aan [A] B.V. gaf de statutaire directie van BBF Groep te kennen het vertrouwen in [betrokkene 1] op te zeggen. Met steun van het managementteam van de BBF Groep uitte zij de wens de verkoop van de bedrijven op zeer korte termijn tot stand te willen brengen.
1.8 De door MultiQuest in overleg met [betrokkene 1] ingezette silent auction heeft geen doorgang gevonden, omdat het management van de BBF Groep te kennen had gegeven een silent auction niet te zullen accepteren, verkoop aan [B] N.V. te prefereren en geen contacten met MultiQuest over de beoogde verkoop te willen hebben.
1.9 Bij brief van 21 april 1999 bericht MultiQuest het volgende aan [betrokkene 1]:
"Ik heb nog eens over ons telefoongesprek nagedacht.
Ik vind het niet opportuun op dit moment onze afspraken te wijzigen.(...)"
1.10 Door MultiQuest zijn twee facturen gezonden. De eerste factuur dateert van 24 december 1998, is gericht aan BBF Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V. en ziet op een totaalbedrag van NLG 46.192,19. Het betreft 68,75 uur ad NLG 550,- voor gesprekken gevoerd door [betrokkene 2] en 10 uur ad NLG 150,- door de interne accountant van MultiQuest. Deze factuur is betaald. De tweede factuur dateert van 31 maart 1999 en is gericht aan Frilex B.V., een van de vennootschappen van de BBF Groep. Zij ziet op een totaalbedrag van NLG 260.438,75. Het betreft een bedrag van NLG 221.650,- voor door [betrokkene 2] bestede tijd aan "struktuur en gesprekken inzake BBF à fl. 550,- voor de maanden januari, februari en maart". De factuur vermeldt verder: "Bovenstaand bedrag is betaalbaar per 1 augustus 1999 of zoveel eerder als een verkooptransactie inzake BBF heeft plaatsgevonden."
1.11 [Betrokkene 1] heeft voor zijn begeleiding bij de verkoop vervolgens een advocaat en een accountantskantoor ingeschakeld.
1.12 Een groot deel van de BBF Groep is aan (een indirecte dochtervennootschap van) [B] verkocht.
1.13 Op 6 april 2005 is [betrokkene 1] overleden. De Erven [betrokkene 1] hebben de nalatenschap van [betrokkene 1] onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard.
2. Procesverloop(2)
2.1 MultiQuest heeft Fricorp c.s.(3) bij inleidend exploot van 18 juni 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij vorderde primair dat de rechtbank [betrokkene 1] en Fricorp B.V. hoofdelijk zou veroordelen tot betaling aan MultiQuest van
(1) een bedrag van € 1.934.890,25 (i.e. NLG 4.263.937,-) met de wettelijke rente en
(2) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Subsidiair vorderde zij veroordeling van [betrokkene 1] en Fricorp B.V. tot betaling van het bedrag van € 118.181,95 (het equivalent van NLG 260.438,75) met de wettelijke rente.
De vorderingen grondde zij op toerekenbaar tekortschieten door Fricorp c.s. in de nakoming van de in de brieven van 14 januari en 17 februari 1999 en in het besprekingsverslag van 22 februari 1999 vervatte afspraken.
2.2 De rechtbank wees bij eindvonnis van 16 april 2008 de primaire vordering onder 1 toe tot een bedrag van € 1.931.768,61; het meer of anders gevorderde wees zij af. Zij overwoog daartoe dat de omstandigheid dat MultiQuest na mei 1999 niet meer betrokken is geweest bij de verkoop van de BBF Groep geen afbreuk doet aan de aanspraak van MultiQuest op de overeengekomen vergoeding, nu MultiQuest de opdracht niet had teruggegeven en bereid was de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten. Het feit dat het management van de BBF Groep [betrokkene 1] voor het blok heeft gesteld om met [B] N.V. in zee te gaan, leverde naar het oordeel van de rechtbank geen overmacht aan de zijde van [betrokkene 1] op nu hij enig aandeelhouder van de BBF Groep was en dus instructiebevoegd was ten aanzien van het statutair bestuur.
2.3 Fricorp c.s.(4) is in hoger beroep gekomen bij het Hof 's Gravenhage. Zij concludeerde tot algehele afwijzing van de vordering van MultiQuest. MultiQuest heeft de grieven van Fricorp c.s. bestreden en heeft in incidenteel appel haar eis vermeerderd.
2.4 Het hof heeft bij arrest van 28 juni 2011, zowel in principaal als in incidenteel appel, het eindvonnis van 16 april 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Fricorp c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 282.160,77 te vermeerderen met BTW, en het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2002. Het meer of anders gevorderde wees het hof af; de proceskosten van het geding in eerste instantie alsmede in principaal en incidenteel appel heeft het hof gecompenseerd.
2.5 MultiQuest is tijdig(5) van dit arrest in cassatie gekomen. Fricorp c.s. heeft geantwoord en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin MultiQuest op haar beurt heeft geantwoord. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en van re- en dupliek gediend.
3. Het bestreden arrest
3.1 Ik geef de opbouw van het bestreden arrest van het hof weer alvorens de individuele klachten te behandelen.
Vorderingen en stellingen waarop hof recht deed
3.2 Fricorp c.s. vorderde in principaal appel primair vernietiging van de vonnissen van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van MultiQuest. Deze vordering baseerde zij primair op de stellingen dat:
- de overeenkomst van opdracht is beëindigd, althans niet uitgevoerd omdat uitvoering - door de opstelling van [betrokkene 2] - onmogelijk was geworden;
- de inspanningen van MultiQuest geen effect hebben gehad zodat geen succes fee is verschuldigd; MultiQuest heeft ook afstand gedaan van de succes fee;
- de succes fee een verbintenis onder de opschortende voorwaarde is: MultiQuest diende door haar bemiddeling en inspanningen (zelf) een succesvolle verkoop van (onderdelen van) de BBF Groep te bewerkstelligen;
-MultiQuest haar verplichtingen jegens Fricorp c.s. niet is nagekomen;
-MultiQuest de interne kosten onjuist heeft gefactureerd: 'interne kosten' betekent geen honorarium.
Nu de opdracht voortijdig was geëindigd, meende Fricorp c.s.(6) dat MultiQuest uitsluitend aanspraak kon maken op een naar redelijkheid vast te stellen loon op grond van art. 7:411 BW Pro, welk loon volgens Fricorp c.s. in het onderhavige geval moet worden vastgesteld op ten hoogste de overeengekomen kostenvergoeding.
3.3 MultiQuest vorderde in incidenteel appel deels bekrachtiging met verbetering van gronden en deels vernietiging van de vonnissen van de rechtbank alsmede - na eiswijziging en voor zover in cassatie relevant - primair hoofdelijke veroordeling van Fricorp c.s. tot betaling van de succes fee, à € 4.198.844,68, althans het bedrag dat het gerechtshof in goede justitie juist en rechtvaardig oordeelt, en te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente. Subsidiair vorderde MultiQuest hoofdelijke veroordeling van Fricorp c.s. tot betaling van de basisvergoeding, zijnde € 159.019,25 te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
MultiQuest baseerde deze vorderingen op de stellingen dat:
- de onderhavige opdracht hoogstens een inspanningsverbintenis tot stabilisatie van de interne verhoudingen betrof en geen resultaatsverbintenis; ook de opdracht tot realiseren zo hoog mogelijk verkoopbedrag betrof volgens haar een inspanningsverbintenis;
- de BBF Groep dankzij haar inspanningen aan [B] is verkocht tegen een hogere prijs dan [B] voordien wilde betalen;
- het feit dat de door haar voorgestane silent auction geen doorgang vond alsmede dat MultiQuest werd uitgerangeerd het gevolg is van aan [betrokkene 1] toe te rekenen gedragingen en omstandigheden;
- MultiQuest dus recht heeft op de succes fee.
(Meer) subsidiair(7) stelde MultiQuest dat, nu Fricorp c.s. de opdracht - door MultiQuest buiten te sluiten - feitelijk tussentijds heeft beëindigd, zij recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon op grond van art. 7:411 BW Pro. MultiQuest stelt zich op het standpunt dat zij gezien de omstandigheden van het geval recht heeft op het volledige loon(8).
Oordeel van het hof
3.4 Het hof gaat vanaf r.o. 2.5 over tot inhoudelijke behandeling van het geschil. Het hof oordeelt dat:
a) niet is komen vast te staan dat MultiQuest de opdracht beschreven in de stukken van 14 januari 1999 en 17 februari 1999 heeft teruggegeven, noch dat die opdracht anderszins is geëindigd (r.o. 2.5 en 2.6);
b) de overeenkomst ertoe strekte dat MultiQuest op exclusiviteitsbasis een centrale rol zou spelen bij de beoogde verkoop van de BBF Groep. MultiQuest zou in ieder geval een basisfee krijgen, bestaand uit haar interne kosten zijnde vooral regulier honorarium op uurbasis. Indien de inspanningen van MultiQuest tot de beoogde verkoop met een verkoopopbrengst van meer dan NLG 10 miljoen zouden leiden, zou MultiQuest een succes fee krijgen (r.o. 2.7);
c) vaststaat dat MultiQuest de overeengekomen centrale rol niet heeft gespeeld. Dit is noch aan MultiQuest, noch aan [betrokkene 1] toe te rekenen (r.o. 2.8 en 2.9);
d) nu MultiQuest de centrale rol niet heeft gespeeld d.w.z. het succes niet heeft veroorzaakt, zij ook geen aanspraak kan maken op de succes fee (r.o. 2.10);
e) nu de overeenkomst niet regelt op welke vergoeding MultiQuest wel aanspraak heeft als de uitvoering van de afspraken door een buiten partijen liggende oorzaak wordt belet, vult het hof die leemte op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro aan door een redelijk loon te bepalen met inachtneming van het - i.c. niet rechtstreeks toepasselijke - art. 7:411 BW Pro en de opgesomde omstandigheden van het geval. Dit redelijk loon is waar MultiQuest recht op heeft, mede gezien de geleverde inspanningen en het voordeel dat [betrokkene 1] daarvan heeft gehad (r.o. 2.11a-f en 2.25);
f) gezien de vele relevante aspecten van de zaak en de onvolledigheid van de door partijen aangedragen feiten heeft het hof het redelijke loon niet precies berekend maar geschat ("een wat grovere bepaling", r.o. 2.11e);
g) de bij de bepaling van het redelijk loon mee te wegen omstandigheid dat MultiQuest de succes fee buiten haar toedoen is misgelopen, beziet het hof door na te gaan wat de omvang van de misgelopen succes fee zou zijn geweest (r.o. 2.12-2.19). Het hof heeft derhalve zowel de ondergrens van het aan MultiQuest toekomende bedrag (de basis fee) als de bovengrens (de succes fee) bepaald;
h) tenslotte gaat het hof in op de gevorderde wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, en de proceskosten (r.o. 2.20-2.22) en maakt enkele in cassatie niet ter discussie staande afrondende opmerkingen (r.o. 2.23-2.27).
4. Bespreking van de klachten
4.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Het incidenteel cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep bevat een groot aantal klachten, die elkaar overlappen. Om niet in herhaling te vervallen zal ik de klachten niet in volgorde maar per oordeel van het hof behandelen.
I. Overeenkomst niet beëindigd, geen afstand van recht of rechtsverwerking (r.o. 2.5)
4.2 In r.o. 2.5 en 2.6 oordeelt het hof dat geen sprake is van beëindiging van de overeenkomst, noch van afstand van recht of rechtsverwerking zijdens MultiQuest. Het hof overwoog hierover het volgende:
"2.5 Anders dan Fricorp c.s. betogen kan uit het feit dat Multiquest afstand heeft gedaan van de nadere overeenkomst van 22 februari 1999 niet worden afgeleid dat hetgeen op 14 januari 1999 en 17 februari 1999 was overeengekomen niet meer gold.
2.6 Het hof gaat voorbij aan de aanvankelijke stelling van Fricorp c.s. dat Multiquest haar opdracht aan [betrokkene 1] heeft teruggegeven, nu Fricorp c.s. dat onderwerp bij pleidooi (pleitnota sub 35) als niet relevant aanmerken.
Voor zover Fricorp c.s. zich nog steeds op het standpunt zouden stellen dat de overeenkomst anderszins is beëindigd, geldt dat zulks door Multiquest gemotiveerd is betwist en een concreet bewijsaanbod van Fricorp c.s. op dat onderdeel in hoger beroep ontbreekt.
Uit de stellingen van Fricorp c.s. volgt niet dat Multiquest afstand heeft gedaan van haar recht op het hierna te bepalen loon, of dat Multiquest haar recht daarop heeft verwerkt."
4.3 Onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen deze rechtsoverwegingen. Subonderdelen 1.1 en 1.3 klagen dat het hof met zijn oordelen essentiële stellingen van Fricorp heeft gepasseerd.
4.4 De subonderdelen miskennen dat MultiQuest de aangevoerde stellingen heeft bestreden(9), Fricorp c.s. op deze bestrijding bij antwoord in incidenteel appel niet is ingegaan en het hof heeft geoordeeld - in cassatie onbetwist - dat Fricorp c.s. niet heeft aangeboden haar stellingen te bewijzen. Het hof mocht daarom aan de stellingen van Fricorp c.s. voorbij gaan.
4.5 Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof in r.o. 2.6, eerste alinea, voorbij gaat aan de stelling van Fricorp c.s. dat MultiQuest haar opdracht heeft teruggegeven, omdat Fricorp c.s. deze stelling bij appelpleidooi als niet relevant aanmerken. Het hof heeft hiermee een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Fricorp c.s. In MvG nr. 6, 60, 64, 67 en 83 volharden Fricorp c.s. in hun stelling dat MultiQuest de opdracht heeft teruggegeven. De opmerking in de pleitnota, waarop het hof in r.o. 2.6 doelt, is gemaakt in de context van een betoog dat de inspanningen van MultiQuest tot niets hebben geleid en het falen van MultiQuest/[betrokkene 2] niet aan Fricorp c.s. kan worden toegerekend. In het licht van MvG nr. 6, 60, 64, 67 en 83 is onbegrijpelijk 's hofs uitleg van deze stelling, in de zin dat Fricorp c.s. hun betoog dat MultiQuest de opdracht heeft teruggegeven als niet relevant aanmerken.
4.6 De desbetreffende passage(10) in de pleitnota van mr. Gerretsen maakt deel uit van het onderdeel van het betoog waarin deze de gang van zaken beschrijft "die ertoe heeft geleid dat MultiQuest het stafje heeft overgegeven aan Deloitte c.s.". aangeduid als "(iii) - De mislukte inspanningen". De bewuste paragraaf luidt als volgt (om de teneur van het betoog te vatten, citeer ik ook de paragraaf waarmee het betoog van onderdeel (iii) wordt afgerond):
"35. In eerste instantie ging het met name over de vraag of MultiQuest haar opdracht in een telefoongesprek van [betrokkene 2] met [betrokkene 1] heeft teruggegeven. Die vraag is echter niet relevant. Waar het om gaat is dat de inspanningen van MultiQuest tot niets hebben geleid en dat het falen van [betrokkene 2] volledig aan hemzelf moet worden toegeschreven en in ieder geval niet op het conto van [betrokkene 1] kan worden geschreven. In plaats van vertrouwen te winnen, heeft MultiQuest [...] c.s. volledig van zich vervreemd. Het gevolg daarvan is dat zijn verkoopinspanningen niet meer konden slagen. Dat kan tot geen andere slotsom leiden dan dat MultiQuest geen recht heeft op een success fee.
(...)
37. De lezing van Fricorp & [betrokkene 1] is, gegeven de hierboven omschreven context, zo waarschijnlijk dat zij behoudens tegenbewijs bewezen zou moeten worden geacht. Doorslaggevend is dit niet. Waar het om gaat is dat de inspanningen van MultiQuest op niets waren uitgelopen. [Betrokkene 2] kon niet verder. Geen succes. Geen fee."
Gezien de letterlijke bewoordingen en de strekking van het pleidooi ("Het gaat niet om het zich inspannen voor de verkoop of om het doen verkopen, het gaat om de inspanning zelf te verkopen. MultiQuest zou niet faciliteren, maar doen.(11)") is de uitleg die het hof aan paragraaf 35 geeft, niet onbegrijpelijk. Subonderdeel I.4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen, en deelt daarom hun lot.
II. Inhoud opdracht MultiQuest (r.o. 2.7 en 2.10)
4.7 In rechtsoverwegingen 2.7 en 2.10 overweegt het hof over de inhoud van de door partijen gemaakte afspraken het volgende:
"2.7 De overeenkomst tussen [betrokkene 1] en Multiquest strekte er toe dat Multiquest bij de beoogde verkoop van de BBF-Groep ten behoeve van [betrokkene 1] op exclusiviteitbasis de centrale rol zou vervullen. Indien de desbetreffende inspanningen van Multiquest tot de beoogde verkoop zouden leiden, en de verkoopopbrengst voor [betrokkene 1] meer dan ƒ10 miljoen zou zijn, zou Multiquest een vergoeding krijgen gelijk aan de helft van dat meerdere (de zogenoemde succes fee). In elk geval zou Multiquest haar "interne kosten" (vooral regulier honorarium op uurbasis, de zogenoemde basis fee) vergoed krijgen.
De stelling van Fricorp c.s. dat de basis fee slechts de kosten van Multiquest en niet de vergoeding voor door directie pf medewerkers van Multiquest bestede tijd betrof is - mede in aanmerking nemende dat de eerste factuur van Multiquest die kenbaar niet beperkt was tot verschotten/kosten is voldaan - onvoldoende gemotiveerd.
(...)
2.10 Nu Multiquest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol niet heeft vervuld, zonder dat de oorzaak daarvan aan en der partijen is toe te rekenen, kan Multiquest geen aanspraak maken op de overeengekomen succes fee. De overeenkomst kan - de Haviltex maatstaf hanterende - immers niet zo worden uitgelegd dat Multiquest recht heeft op een succes fee indien zij de bedoelde centrale rol niet heeft vervuld - zij het bedoelde succes niet heeft veroorzaakt - zonder dat dat laatste aan [betrokkene 1] is toe te rekenen."
4.8 Onderdelen 1 en subonderdeel 2.1 van het principaal cassatiemiddel richten zich tegen deze rechtsoverweging. Subonderdeel 1.1 stelt dat, indien het hof met de tweede zin van r.o. 2.7 heeft miskend dat een verbintenis uit overeenkomst in beginsel opeisbaar is indien aan de daarvoor overeengekomen voorwaarde(n) is voldaan, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
4.9 Nu uit niets blijkt dat aan de bestreden rechtsoverweging een ander uitgangspunt voor opeisbaarheid ten grondslag ligt dan het subonderdeel aanduidt, en het subonderdeel de stelling ook niet toelicht, mist het onderdeel doel.
4.10 Subonderdeel 1.2 betoogt dat, indien het hof het in 1.1 bedoelde uitgangspunt niet heeft miskend maar heeft geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat voor de opeisbaarheid van de succes fee voor MultiQuest niet alleen de voorwaarde geldt (i) dat het tot verkoop komt, maar ook de voorwaarde (ii) dat MultiQuests door de overeenkomst voorziene inspanningen tot de verkoop zouden leiden, heeft het hof miskend dat (a) MultiQuest heeft gesteld dat haar recht op de succes fee alleen afhankelijk is van voorwaarde (i), (b) Fricorp c.s. de gelding van voorwaarde (ii) niet hebben onderbouwd, (c) MultiQuest heeft betwist dat de voorwaarde (ii) is overeengekomen, (d) de bewijslast voor het bestaan van de voorwaarde (ii) op Fricorp c.s. rust en/of (e) MultiQuest had moeten worden toegelaten tot het leveren van het door haar aangeboden tegenbewijs van voorwaarde (ii).
Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel in r.o. 2.10, eerste zin, dat nu MultiQuest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol niet heeft vervuld, zonder dat de oorzaak daarvan aan een der partijen is toe te rekenen, MultiQuest geen aanspraak kan maken op de overeengekomen succes fee. Indien het hof daarmee heeft miskend dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen, is het volgens het subonderdeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel gezien de stellingen van MultiQuest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Subonderdeel 2.1 betoogt dat, indien het hof heeft miskend dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel gezien de stellingen van MultiQuest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
4.11 Nu Fricorp c.s. in beide instanties gemotiveerd de stelling heeft ingenomen dat de afspraken zo moeten worden uitgelegd dat MultiQuest alleen recht had op de succes fee als zij de verkoop van desbetreffende vennootschappen tot stand bracht en MultiQuest de stelling heeft verdedigd dat het teweegbrengen van de verkoop slechts een inspanningsverbintenis betrof, maakte het bestaan van voorwaarde (ii) (dat MultiQuests door de overeenkomst voorziene inspanningen tot de verkoop zouden leiden) deel uit van het partijdebat. Het hof mocht zich - nu partijen het over de uitleg daarvan niet eens waren - over de inhoud van de overeenkomst op dit punt zelfstandig een oordeel vormen op grond van de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden.
Het oordeel van het hof omtrent de uitleg van de afspraken over de opeisbaarheid van de succes fee bevat de volgende elementen:
a) De overeenkomst tussen [betrokkene 1] en MultiQuest strekte er toe dat MultiQuest bij de verkoop van de BBF Groep ten behoeve van [betrokkene 1] op exclusiviteitsbasis de centrale rol zou spelen door een koper te selecteren en zelf de hoofdzaken van de verkoop met die koper overeen te komen (r.o. 2.7, 2.10, 2.11b);
b) Dit blijkt mede uit het feit dat de overeenkomst tussen partijen tussentijds zonder opgave van redenen kon worden opgezegd, in welk geval MultiQuest - ook na verkoop van de BBF Groep - geen recht had op de succes fee (r.o. 2.11d);
c) MultiQuest heeft bij de verkoop van de BBF Groep geen centrale rol gespeeld omdat het management van de BBF Groep dit heeft belet, welke omstandigheid aan geen van partijen is toe te rekenen (r.o. 2.8, 2.9, 2.10, 2.11a-c).
4.12 Het hof heeft de afspraken van partijen over de succes fee dus in die zin uitgelegd dat die een verbintenis inhouden onder de positieve voorwaarde dat MultiQuest de verkoop van de BBF Groep direct bewerkstelligt. Om tot dit oordeel te komen, heeft het hof - getuige de uiteenzetting van omstandigheden in rechtsoverwegingen 2.7-2.11a-f en de expliciete verwijzing naar de Haviltex-maatstaf in r.o. 2.10 - alle naar zijn oordeel relevante omstandigheden van het geval meegewogen. De rechtsklacht van subonderdeel 1.3 faalt.
4.13 Nu MultiQuest zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg van de overeenkomst - te weten: dat voor opeisbaarheid van de succes fee het leveren van voldoende inspanningen voldoende zou zijn - draagt zij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van de feiten en omstandigheden die de door haar voorgestane uitleg ondersteunen. In cassatie staat vast dat MultiQuest de uiteindelijke koper niet heeft geselecteerd en zij de verkoop niet met de koper is overeengekomen. Onbestreden is dat de oorzaak is dat het management van de BBF Groep zich daartegen heeft verzet, hoewel in geschil is voor wiens rekening de opstelling van het management dient te komen. Onbestreden is ook dat de overeenkomst tussen partijen tussentijds opzegbaar was, in welk geval MultiQuest geen aanspraak had op de succes fee (r.o. 2.11 sub d). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in deze contractsbepaling de bevestiging gezien van het feit dat de succes fee opeisbaar werd door het sluiten van de verkoopdeal met de koper door MultiQuest zelf. De door MultiQuest in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheden doen aan het oordeel van het hof niet af. Op het voorgaande stuiten subonderdelen 1.2, 1.3 en 2.1 van het principaal cassatieberoep af.
4.14 Onderdeel II van het incidenteel cassatieberoep bestrijdt r.o. 2.7. met motiveringsklachten; het hof zou essentiële stellingen van Fricorp c.s. hebben gepasseerd.
4.15 Het onderdeel miskent dat de aangehaalde stellingen van Fricorp c.s. gemotiveerd door MultiQuest zijn betwist(12). De opinie van [betrokkene 3](13), niet aanwezig geweest bij de onderhandelingen en partijdeskundige die in zijn schriftelijke advies drie zinnen aan de kostenafspraak wijdt, is voor de uitleg van die kostenafspraak niet van doorslaggevend belang. Nu partijen het over de uitleg van de basis fee niet eens waren, mocht het hof deze afspraak aan de hand van de gedingstukken uitleggen. De uitleg die het hof geeft, is feitelijk, niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin nadere motivering.
III. Opstelling bestuur/management BBF niet toe te rekenen aan partijen (r.o. 2.8-2.11a)
4.16 In rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.11a oordeelt het hof onder meer dat de opstelling van het bestuur en het management van de BBF Groep, die er toe geleid heeft dat MultiQuest de opdracht niet heeft kunnen afronden, aan geen van partijen is toe te rekenen. Het hof overwoog als volgt:
"2.8 Vast staat dat Multiquest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol niet heeft vervuld, omdat het management van de BBF-Groep dat heeft belet.
2.9 Deze oorzaak van het niet kunnen vervullen door Multiquest van haar bedoelde centrale rol, is noch aan [betrokkene 1] noch aan Multiquest toe te rekenen.
Vast staat dat er reeds ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst wezenlijke problemen tussen [betrokkene 1] en (een deel van) het management bestonden en Multiquest daarvan op de hoogte was. [Betrokkene 2], directeur van Multiquest, heeft daarover als getuige verklaard: "Het management was feitelijk alleen de baas en had bovendien, vanwege onderhanden projecten, veel contacten met [B]." Dat Multiquest indien [betrokkene 1] de raad van Multiquest op dat onderdeel had opgevolgd (Fricorp c.s. betwisten overigens dat [betrokkene 1] adviezen in de wind heeft geslagen of gefrustreerd) de problemen met het management zodanig had kunnen oplossen dat de silent auction op de door [betrokkene 1] en Multiquest aanvankelijk voorgestane wijze had kunnen geschieden, is geenszins aannemelijk. Het management trok immers vanuit een feitelijke machtspositie al geruime tijd zijn eigen lijn, zoals het ook heeft gedaan met betrekking tot de verkoop.
Op de details van de verwijten die partijen elkaar met betrekking tot het niet oplossen van de problemen met het management maken, behoeft gelet op het voorafgaande niet nader te worden ingegaan.
[betrokkene 1] heeft op goede gronden geoordeeld, dat gegeven het voortbestaan van de genoemde problemen, een voor het management onaanvaardbare gang van zaken vermeden moest worden, omdat het aannemelijk was dat het management dan zou vertrekken en dat zulks op de waarde en de verkoopbaarheid van de BBF-Groep een onaanvaardbare negatieve invloed zou hebben.
Vast staat dat het management - kort gezegd - als eis heeft gesteld dat (de kern van) de BBF-Groep aan [B] werd verkocht, er dus geen sprake van een silent auction kon zijn, en dat zij niet met Multiquest van doen wilde hebben. Het was gerechtvaardigd dat [betrokkene 1] deze eisen inwilligde.
Het hof deelt derhalve niet het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] geen beroep kan doen op de stellingname van het management, omdat hij de bevoegdheid had het management te instrueren (vonnis van 31 maart 2004 sub 6.10).
2.10 Nu Multiquest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol niet heeft vervuld, zonder dat de oorzaak daarvan aan en der partijen is toe te rekenen, kan Multiquest geen aanspraak maken op de overeengekomen succes fee. De overeenkomst kan - de Haviltex maatstaf hanterende - immers niet zo worden uitgelegd dat Multiquest recht heeft op een succes fee indien zij de bedoelde centrale rol niet heeft vervuld - zij het bedoelde succes niet heeft veroorzaakt - zonder dat dat laatste aan [betrokkene 1] is toe te rekenen.
2.11 De overeenkomst regelt niet op welke beloning Multiquest aanspraak heeft in een geval als het onderhavige. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, lid 1, BW brengen mee dat de hoogte van het loon dient te worden bepaald met inachtneming van het bepaalde in - het op dit geval niet recht rechtstreeks toepasselijke - artikel 7:411 BW Pro. Het hof acht daarbij meer in het bijzonder het volgende van belang:
a. De grond van de beëindiging van de beoogde rol van Multiquest:
Hetgeen reeds onder 2.9 is overwogen omtrent de oorzaak van het niet door Multiquest kunnen vervullen van de beoogde centrale rol.
(...)"
4.17 Subonderdeel 2.2 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen r.o. 2.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het management heeft belet dat MultiQuest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol heeft vervuld. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op de in subonderdeel 2.1 aangevoerde gronden.
4.18 De motiveringsklacht faalt op de hiervoor voor subonderdeel 2.1 uiteengezette redenen; voor het overige is de klacht onvoldoende specifiek om de drempel van art. 407 lid 2 Rv Pro te kunnen passeren.
4.19 Subonderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.9, eerste zin en r.o. 2.10, eerste zin dat de oorzaak van het niet kunnen vervullen door MultiQuest van haar bedoelde centrale rol, noch aan [betrokkene 1] noch aan MultiQuest is toe te rekenen. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het daarmee de maatstaf van art. 6:23 lid 1 BW Pro heeft miskend. Indien het hof deze maatstaf niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] de vervulling van voorwaarde (ii) niet heeft belet, is dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Niet valt in te zien wat in dit kader de betekenis is van de door het hof genoemde wetenschap van MultiQuest van de problemen tussen [betrokkene 1] en het management. De enkele overweging dat gelet op de koers van het management geenszins aannemelijk is dat de silent auction door had kunnen gaan op de aanvankelijk voorgestane wijze, kan de conclusie dat [betrokkene 1] de vervulling van voorwaarde (ii) niet heeft belet niet (zonder meer) dragen in het licht van hetgeen MultiQuest daaromtrent heeft gesteld.
4.20 Het subonderdeel faalt. Het hof oordeelt in r.o. 2.8, 2.9, 2.10, 2.11a-c dat het niet door MultiQuest spelen van de overeengekomen centrale rol aan geen van partijen is toe te rekenen; het heeft de toets van art. 6:23 BW Pro daarmee kenbaar in zijn oordeel meegenomen. Het middel komt niet op tegen de feitelijke vaststellingen van het hof in r.o. 2.9 dat het management van de BBF Groep al geruime tijd vanuit een feitelijke machtspositie zijn eigen lijn trok en het vertrek van het zittende management een negatieve invloed op de waarde en verkoopbaarheid van de BBF Groep zou hebben. Sterker nog, MultiQuest heeft beide punten bij inleidende dagvaarding(14) bevestigd. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niettegenstaande zijn statutaire bevoegdheden en de beschikbaarheid van een reservemanagement feitelijk - in de woorden van MultiQuest zelf - "met de rug tegen de muur stond". Dat MultiQuest wist van deze situatie en ook wist dat [betrokkene 1] haar in de arm nam om juist die situatie te doorbreken en zo tot een winstgevende verkoop van de BBF Groep te komen, vormt de basis van het oordeel van het hof dat deze situatie aan geen van beide partijen is toe te rekenen: deze omstandigheid was naar het oordeel van het hof de reden voor het aangaan van de overeenkomst. Dit oordeel is gezien het partijdebat niet onbegrijpelijk; het behoefde evenmin nadere motivering. Daarnaast zijn de in het subonderdeel onder a en b genoemde stellingen door Fricorp c.s. gemotiveerd betwist en doet de onder a genoemde stelling voorshands niet af aan het feit dat de waarde en verkoopbaarheid van de BBF Groep zou verminderen als het zittende management zou aftreden. Nu MultiQuest in appel geen bewijs heeft aangeboden van specifieke feiten die tot beslissing van dit punt kunnen leiden, is niet onbegrijpelijk dat het hof aan bedoelde stellingen voorbij is gegaan.
4.21 Subonderdeel 2.4 komt op tegen het in r.o. 2.9, tweede volzin vervatte oordeel dat reeds ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst wezenlijke problemen tussen [betrokkene 1] en een deel van het management bestonden en MultiQuest daarvan op de hoogte was. Indien het hof daarmee heeft geoordeeld dat MultiQuest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de problemen tussen [betrokkene 1] en het management, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van MultiQuests stelling dat de overeenkomst veel eerder dan 14 januari 1999 is gesloten.
4.22 Nu MultiQuest bij inleidende dagvaarding(15) zelf heeft aangegeven "in het najaar van 1998" juist vanwege de voor hem "uitzichtloze situatie" door [betrokkene 1] te zijn aangetrokken,- die stelling is in appel niet ingetrokken maar door de directeur van MultiQuest als getuige bevestigd (zie citaat in r.o. 2.9)- , faalt deze klacht.
4.23 Subonderdeel 2.5 richt zich tegen r.o. 2.9, een na laatste alinea, waarin het hof heeft geoordeeld dat het gerechtvaardigd was dat [betrokkene 1] de eisen van het management inwilligde. Het subonderdeel betoogt dat het hof met dit oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het aldus heeft miskend dat indien Fricorp c.s. beletten dat een opschortende voorwaarde voor de opeisbaarheid van MultiQuests recht op de succes fee in vervulling gaat, deze voorwaarde niettemin als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar heeft geoordeeld dat redelijkheid en billijkheid in dit geval niet verlangen dat voorwaarde (ii) als vervuld geldt, heeft het hetzij miskend dat hetgeen redelijkheid en billijkheid verlangen afhangt van alle omstandigheden van het geval, hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op de hiervoor in onderdelen 2.1 en 2.3 aangehaalde stellingen van MultiQuest.
4.24 Zoals hiervoor al opgemerkt, getuigen de bestreden rechtsoverwegingen niet van een miskenning van de maatstaf van art. 6:23 BW Pro. Nu de in subonderdelen 2.1 en 2.3 aangehaalde stellingen geen essentiële stellingen zijn, faalt ook de in subonderdeel 2.5 vervatte motiveringsklacht.
4.25 Subonderdeel 2.6 betoogt dat, indien het hof in r.o. 2.9 mocht hebben geoordeeld dat een aan Fricorp c.s. toekomend opschortingsrecht aan de opeisbaarheid van de succes fee in de weg staat, het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Fricorp c.s. alleen een opschortingsrecht heeft ingeroepen vanwege de vermeende niet nakoming van een vermeende participatieverplichting van MultiQuest.
4.26 In de bestreden rechtsoverweging lees ik niet het oordeel dat een aan Fricorp c.s. toekomend opschortingsrecht aan de opeisbaarheid van de succes fee in de weg staat; de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.27 Subonderdeel III.6 van het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.9, eerste zin, en r.o. 2.10, eerste zin, dat de omstandigheid als gevolg waarvan MultiQuest niet de centrale rol heeft gespeeld bij de verkoop van de BBF-Groep, ook niet voor rekening komt van MultiQuest omdat deze omstandigheid voor rekening van geen van de partijen komt, welk oordeel het hof (mede) ten grondslag legt aan zijn toekenning in r.o. 2.11 t/m 19 van een beloning aan MultiQuest en de vaststelling daarvan op € 300.000,-. Het subonderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat gegeven het feit dat, zoals volgt uit r.o. 2.7 t/m 2.10, deze omstandigheid niet voor rekening van [betrokkene 1] komt, deze omstandigheid voor rekening van MultiQuest moet komen. In het bijzonder volgt uit r.o. 2.7 t/m 2.10 dat partijen het risico dat MultiQuest niet de centrale rol kan vervullen tot het bedrijfsrisico van MultiQuest hebben gemaakt. Bovendien heeft het hof, zoals subonderdeel 3.2 onder (ii) klaagt, nagelaten te responderen op het betoog van Fricorp c.s. dat MultiQuest naliet wat zij behoorde te doen, namelijk het herstellen van de relatie met het bestuur van BBF Groep.
4.28 De klacht loopt vast op het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat het niet kunnen volbrengen van de opdracht niet alleen niet aan Fricorp c.s. maar ook niet aan MultiQuest kan worden toegerekend. Aan MultiQuest is derhalve, door buiten haar risicosfeer gelegen oorzaken en zonder dat de opdracht tussentijds was beëindigd, de kans ontnomen om de succes fee te verdienen. Gezien de in cassatie stand houdende uitleg van het hof van de overeenkomst van partijen (zie hiervoor onder II), was dit risico niet in de overeenkomst verdisconteerd. Voor de vraag of het herstellen van de interne verhoudingen onderdeel uitmaakte van de opdracht, alsmede of dit een inspannings- of een resultaatsverbintenis betrof, wijs ik er op dat de stellingen van Fricorp c.s. door MultiQuest gemotiveerd zijn betwist. Blijkens r.o. 2.7 heeft het hof de bepalingen omtrent de succes fee zo uitgelegd dat deze verschuldigd werd op het moment van verkoop van de BBF Groep door bemiddeling van MultiQuest met een opbrengst van meer dan EUR 10 miljoen. Het herstellen van de interne verhoudingen was naar het - feitelijk en niet onbegrijpelijk - oordeel van het hof dus geen afzonderlijk te bewerkstelligen doel.
IV. Toekenning loon MultiQuest ex art. 6:248 jo Pro 7:411 BW
"2.11 De overeenkomst regelt niet op welke beloning Multiquest aanspraak heeft in een geval als het onderhavige. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, lid 1, BW brengen mee dat de hoogte van het loon dient te worden bepaald met inachtneming van het bepaalde in - het op dit geval niet recht rechtstreeks toepasselijke - artikel 7:411 BW Pro. Het hof acht daarbij meer in het bijzonder het volgende van belang:
(...)"
4.30 Zowel het principaal als het incidenteel cassatiemiddel komt op tegen dit oordeel. Het meest verstrekkend zijn de klachten in Onderdeel III van het incidenteel cassatieberoep. Subonderdeel III.1 betoogt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu MultiQuest zich niet op de door het hof bedoelde leemte in de overeenkomst heeft beroepen. 's Hofs oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk zijn, nu de overeenkomst, als geen aanspraak kan worden gemaakt op een succes fee, voorziet in een kostenvergoeding.
Subonderdeel III.2.1 betoogt dat het hof in r.o. 2.11 e.v. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door, ondanks dat de verschuldigdheid van het loon niet afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht, toch met (analogische) toepassing van art. 7:411 lid 1 BW Pro op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro een beloning toe te kennen aan MultiQuest, die hoger is dan de contractueel voorziene kostenvergoeding.
Subonderdeel III.2.2 wijst erop dat het hof in r.o. 2.11 onder (d) oordeelt dat partijen hebben afgesproken dat de overeenkomst kon worden opgezegd door [betrokkene 1], in welk geval geen aanspraak bestond op de succes fee, maar een verplichting bestond "to pay any fees earned and expenses incurred prior to such termination". Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in weerwil van deze, niet voor misverstand vatbare, contractsbepaling met (analogische) toepassing van art. 7:411 lid 1 BW Pro op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro een beloning toe te kennen aan MultiQuest, die hoger is dan de contractueel voorziene kostenvergoeding. Partijen hebben immers afgesproken dat bij voortijdige beëindiging MultiQuest geen loon ex art. 7:411 lid 1 BW Pro toekomt, wat partijen vrijstond. Fricorp c.s. hebben voorts gesteld dat, indien MultiQuest geen recht heeft op de succes fee, zij uitsluitend recht heeft op de interne kosten.
4.31 Het principaal cassatiemiddel klaagt in subonderdeel 3.1 dat het hof in r.o. 2.11 heeft miskend dat (i) het feit dat art. 7:411 BW Pro bedoeld is voor gevallen van beëindiging zich verzet tegen analoge toepassing op een geval waarin van beëindiging geen sprake is en/althans (ii) dat voor hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Bovendien heeft het hof zich kennelijk en ten onrechte beperkt tot analoge toepassing van art. 7:411 lid 1 BW Pro, terwijl bij analoge toepassing van art. 7:411 BW Pro in een geval als dit ook het tweede lid van dit artikel dient te worden betrokken.
Subonderdeel 3.2 betoogt dat de door het hof in r.o. 2.11 bij zijn vaststelling van MultiQuests beloning sub a, b slot en e betrokken factoren bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdelen 1 en 2 hun draagkracht verliezen.
Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof over de waarde van MultiQuests werkzaamheden op honorariumbasis onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van het vaststaande feit dat MultiQuest slechts heeft gedeclareerd over de periode tot 31 maart 1999 maar ook nadien werkzaamheden heeft verricht, die zij niet heeft gedeclareerd in het licht van haar recht op de succes fee.
4.32 Art. 7:411 BW Pro (Loon bij voortijdig einde) luidt als volgt:
1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.
4.33 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen een uitleg gegeven aan de overeenkomst van partijen en heeft geconstateerd dat de overeenkomst geen bepaling bevat die regelt welke vergoeding aan MultiQuest toekomt wanneer de overeenkomst niet door partijen wordt beëindigd, maar uitvoering ervan onmogelijk wordt door niet aan partijen toe te rekenen oorzaken. Zowel Fricorp c.s.(16) als MultiQuest(17) hebben in eerste en tweede aanleg de stelling betrokken dat MultiQuest recht had op een naar redelijkheid vast te stellen vergoeding conform 7:411 BW. Over de omvang van dat in het licht van het overeengekomen redelijk te achten loon waren partijen het niet eens, mede omdat zij van mening verschilden over de vraag aan wie te wijten was dat de opdracht niet kon worden afgerond, zoals aanvankelijk overeengekomen. MultiQuest stelde (subsidiair) dat aan haar een redelijk loon op grond van art. 7:411 BW Pro toekwam (dat volgens haar gezien de gang van zaken op het "volledige loon" moest worden gesteld(18)). Fricorp c.s. betoogde dat MultiQuest gezien de omstandigheden hoogstens recht had op loon naar redelijkheid op grond van art. 7:411 BW Pro (hetgeen volgens haar neerkwam op een kostenvergoeding(19)). De maatstaf van art. 7:411 BW Pro en de omvang van de vergoeding waarop MultiQuest in redelijkheid aanspraak kan maken, zijn derhalve expliciet onderdeel geweest van het partijdebat.
4.34 Het hof, de rechtsgronden ambtshalve aanvullend, heeft geoordeeld dat toekenning van een naar redelijkheid vast te stellen loon direct op grond van art. 7:411 BW Pro niet mogelijk is, omdat van beëindiging van onderhavige opdracht in formele zin geen sprake is. Toekenning van een naar redelijkheid vast te stellen loon is echter wel mogelijk op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro, met inachtneming van de maatstaf van art. 7:411 BW Pro. Gezien het partijdebat en het systeem van de wet(20) getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof bij de bepaling van de aan MultiQuest toekomende vergoeding voor verrichte werkzaamheden art. 7:411 BW Pro tot richtsnoer heeft genomen: de rechtsverhouding tussen partijen betreft immers onbetwist een overeenkomst van opdracht. Hierop lopen subonderdelen 3.1-3.3 van het principaal cassatiemiddel en subonderdelen III.1-2.2 van het incidenteel cassatiemiddel stuk.
V. Bepaling van het redelijk loon (r.o 2.11a-f en 2.12-2.19)
4.35 In rechtsoverwegingen 2.11-2.19 bepaalt het hof de hoogte van het aan MultiQuest toekomende redelijke loon. Daartoe overweegt het hof als volgt:
"2.11 De overeenkomst regelt niet op welke beloning Multiquest aanspraak heeft in een geval als het onderhavige. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, lid 1, BW brengen mee dat de hoogte van het loon dient te worden bepaald met inachtneming van het bepaalde in - het op dit geval niet recht rechtstreeks [sic, LT] toepasselijke - artikel 7:411 BW Pro. Het hof acht daarbij meer in het bijzonder het volgende van belang:
a. De grond van de beëindiging van de beoogde rol van Multiquest:
Hetgeen reeds onder 2.9 is overwogen omtrent de oorzaak van het niet door Multiquest kunnen vervullen van de beoogde centrale rol.
b. De verrichte werkzaamheden:
De door Multiquest verrichte werkzaamheden hebben op honorariumbasis een waarde van hooguit € 152.736,74 exclusief btw, zijnde de som van de twee in de stukken aangeduide facturen - waarvan de eerste is voldaan - exclusief btw, en het in hoger beroep gevorderde - door Fricorp c.s. betwiste - aanvullende bedrag.
Anders dan Multiquest uiteindelijk bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld, is er geen silent auction gehouden. Multiquest heeft eerder aangevoerd dat door de stellingname van het management de silent auction is gefrustreerd en uiteindelijk is afgeblazen. Getuige [betrokkene 2] verklaart daarover: "Toen ultimo mei 1999 bleek dat [B] steeds nadrukkelijker in beeld kwam als overname kandidaat heb ik Volkers gevraagd de silent auction af te blazen." Voor de discrepantie tussen de eerdere en uiteindelijke stellingname heeft Multiquest geen verklaring gegeven. Multiquest heeft de essentie van haar taak - het selecteren van de koper en het (zelf) met die partij overeenkomen van de hoofdzaken van de verkoop - niet vervuld (onder meer: antwoordconclusie van 21 juli 2004 sub 5.3).
c. Het voordeel voor [betrokkene 1] van die werkzaamheden:
Weliswaar kan de aanzet tot en de dreiging met een silent auction de bereidheid van [B] om met voor [betrokkene 1] gunstige voorwaarden akkoord te gaan hebben bevorderd, maar daaraan kan geen grote betekenis worden toegekend, omdat in de meeste situaties het voor een koopgegadigde duidelijk is, dat als hij te weinig biedt de verkoper zal proberen een andere koper te vinden. Ook zal het idee van Multiquest om niet alle onderdelen van de BBF-Groep te verkopen, doch slechts de delen waarin de koopgegadigde geïnteresseerd is, de verkoop kunnen hebben bevorderd, doch daaraan kan evenmin grote betekenis worden toegekend, omdat het ook destijds voor transacties als de onderhavige niet een uniek idee was.
d. Inhoud van de overeenkomst:
De bepaling in de overeenkomst (de genoemde brief van 17 februari 1999) inhoudende: "Multiquest's engagement hereunder may be terminated at any time with or without cause by the Shareholders or Multiquest upon ten days written notice thereof to the other party, provided, however, that any termination of Mulitquest's engagement there under shall not affect the Shareholders' obligation to pay any fees earned and expenses incurred prior to such termination (...). " De overeenkomst was derhalve door [betrokkene 1] opzegbaar, in welk geval geen aanspraak bestond op de succes fee indien ten tijde van de opzegging de verkoop nog niet was geschied. Hoewel in dit geval een dergelijke opzegging niet heeft plaatsgevonden - doch een ingrijpende feitelijke vermindering van de rol van Multiquest voorafgaande aan de verkoop - is deze regeling voor het onderhavige geval wel van betekenis.
e. Vanwege de omstandigheid dat Multiquest haar rol zoals die in de overeenkomst was voorzien niet heeft vervuld, heeft [betrokkene 1] hogere kosten aan andere adviseurs moeten betalen. Welk deel van de door Fricorp c.s. opgevoerde totale kosten dat deel betreft volgt niet uit hetgeen partijen hebben aangevoerd. De precieze hoogte is niet van belang, aangezien alle relevante aspecten van de zaak een wat grovere bepaling van het loon rechtvaardigen.
f. Hetgeen hierna (2.12-2.15) zal worden overwogen omtrent de hoogte van de misgelopen succes fee.
Het onroerend goed:
2.12 [B] was slechts geïnteresseerd in de overname van één pand en niet geïnteresseerd in de aandelen van Frilex B.V. waarin al het onroerend goed van de BBF-Groep was ondergebracht.
De Haviltex-maatstaf hanterende, moet de overeenkomst wat betreft de verkoop van het onroerend goed aldus worden uitgelegd, dat voor de succes fee - anders dan Multiquest bij het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard - niet uitsluitende de verkoopopbrengst van het desbetreffende onroerend goed bepalend is, doch dienen bij de bepaling van die fee de met dat onroerende goed samenhangende schulden van die verkoopopbrengst te worden afgetrokken.
Daarbij is in aanmerking genomen dat de overeenkomst betrekking had op verkoop van (onderdelen van) de BBF-Groep, en het niet redelijk is om bij de bepaling van de succes fee een bepaald positief vermogensbestanddeel in aanmerking te nemen zonder met dat vermogensbestanddeel samenhangende schulden mee te tellen.
2.13 Bovendien staat vast dat Multiquest met de verkoop van het onroerend goed aan anderen dan [B] geen bemoeienis (van betekenis) heeft gehad. Om die reden komt aan het desbetreffende deel van de misgelopen succes fee geen invloed toe, en behoeft dan ook niet te worden bepaald welke schulden als hiervoor bedoeld bij de bepaling van de succes fee in mindering op de opbrengst van dat onroerend goed moeten worden gebracht.
Met de verkoop van het pand aan [B], als onderdeel van de meeromvattende transactie met die partij, heeft Multiquest wel enige bemoeienis gehad. Bij de bepaling van het desbetreffende onderdeel van de misgelopen fee moeten op de opbrengst van dat pand ad ƒ 2.656.500,- de hiervoor bedoelde schulden in mindering worden gebracht. Op de onder 2.11 sub e laatste zin vermelde grond is het niet nodig dat verder uit te werken voor de bepaling van het ter zake aan Multiquest toekomende loon. Onder 2.17 en 2.18 wordt vanwege de mogelijk in mindering te brengen schulden om die reden gerept over de maximale relevante fee.
2.14 De niet verkochte onderdelen:
De overeenkomst kan niet zo worden uitgelegd dat de delen van de BBF-Groep welke niet zijn verkocht voor de bepaling van de hoogte van het aan Multiquest toekomende loon van betekenis zijn. Dat zou hooguit anders zijn indien [betrokkene 1] zonder goede grond, in jegens Multiquest onaanvaardbare zin - bijvoorbeeld om de aan Multiquest toekomende succes fee te mitigeren - tot (voorlopig) behoud van bepaalde delen van de BBF-Groep had besloten. Dat laatste volgt evenwel niet uit de stellingen van Multiquest.
2.15 Hoogte van de verkoopprijs:
Fricorp c.s. stellen dat de verkoopprijs naast twee niet in geschil zijnde positieve bestanddelen (koopsom ƒ 5.750.000 en dividend / 6.000.000) is bepaald door zogenoemde correcties ad ƒ 382.568 (productie F-44). Het verweer van Multiquest op dit onderdeel is onvoldoende gemotiveerd. Wat betreft de niet-overgenomen personenauto's geldt hetgeen hiervoor onder 2.14 is overwogen.
2.16 Verkoopkosten en belastingen:
De overeenkomst moet aldus worden uitgelegd dat de door Fricorp c.s. bedoelde kosten en belastingen voor de bepaling van de hoogte van de succes fee buiten beschouwing dienen te blijven. Dit laat onverlet hetgeen hiervoor onder 2.11 sub e omtrent de extra verkoopkosten is overwogen.
2.17 De hoogte van de relevante misgelopen succes fee is derhalve maximaal:
HFL €
aandelen verkocht aan [B] 5.750.000,00
dividenduitkering 6.000.000,00
onroerend goed verkocht aan [B] 2.656.500,00
correctie op de verkoopprijs - 382.568.00
subtotaal 14.023.932,00
basis 10.000.000,00
subtotaal 4.023.932,00
50% daarvan 2.011.966,00 912.990,36
2.18 Alles in aanmerking nemende oordeelt het hof dat Multiquest aanspraak heeft op een loon ter hoogte van € 300.000,- (bijna twee maal het gedeclareerde/gevorderde honorarium exclusief btw en ongeveer een derde van de maximale relevante succes fee).
2.19 Aangezien de overeenkomst geen aanknopingspunt biedt om de daarin bedoelde fee's als inclusief btw aan te merken, en het om aan omzetbelasting onderhevige diensten gaat (zoals ook blijkt uit de reeds betaalde factuur betreffende een deel van de basis fee), dient het bedrag van € 300.000,- te worden vermeerderd met btw. Reeds voldaan is ƒ 39.312,50 (€ 17.839,23) vermeerderd met btw, zodat resteert te betalen € 282.160,77 te vermeerderen met btw."
4.36 Beide cassatiemiddelen komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen de bepaling van de hoogte van het loon. Alvorens op de individuele klachten in te gaan, merk ik op dat aan de motiveringseisen van een vaststelling "naar redelijkheid" geen al te hoge eisen worden gesteld: exacte berekening van redelijkheid is immers onmogelijk. Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten uit de redelijkheid (en billijkheid) voortvloeien, dient de rechter in ieder geval de aard van de rechtsverhouding, de gerechtvaardigde belangen van ieder van partijen en de omstandigheden van het bijzondere geval te betrekken.
In deze zaak heeft het hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - vastgesteld dat Fricorp c.s. enig voordeel van de door MultiQuest geleverde inspanningen heeft gehad. Dit voordeel heeft het hof gewaardeerd op € 300.000 totaal, ex BTW. Tot dit bedrag is het hof gekomen door bepaling van de ondergrens en de bovengrens van hetgeen op basis van de opdracht aan MultiQuest zou kunnen toekomen, alsmede door het wegen van de relevante omstandigheden van het geval teneinde te bepalen aan welke zijde van het midden de toe te kennen vergoeding zou uitvallen.
De ondergrens van hetgeen aan MultiQuest zou kunnen toekomen, is de waarde die de verrichte werkzaamheden op honorariumbasis zouden hebben. Dit bedrag was uit het dossier met een zekere mate van nauwkeurigheid te bepalen. De bovengrens was door de talloze geschilpunten over de berekening van de succes fee en de daarop in mindering te brengen kosten, het zeer (lees: te) algemene door beide zijden gedane bewijsaanbod en het overlijden van [betrokkene 1] lastiger te bepalen.
De vraag is of de bestreden overwegingen van het hof de motiveringsdrempel kunnen passeren. Het hof heeft bij de bepaling van de mate waarin het toe te wijzen loon onder de succes fee uitvalt, als feitenrechter een ruime margin of appreciation(21). De omstandigheden die het hof opsomt in r.o. 2.11a-f wijzen, zoals de subonderdelen ook betogen, in de richting van een loon dat ver onder de bovengrens van de overeengekomen succes fee ligt: MultiQuest heeft een aantal door partijen voorziene taken niet uitgevoerd en hoewel Fricorp c.s. wel voordeel van de inspanningen van MultiQuest hebben gehad, is dit voordeel naar het oordeel van het hof beperkt geweest. Het toegewezen redelijke loon weerspiegelt deze redenering m.i. in voldoende mate.
De succes fee zou naar het oordeel van het hof maximaal € 912.990,36 hebben bedragen; het honorarium € 152.736,74. Indien de omstandigheden van het geval in gelijk mate in het voordeel van beide partijen spraken, zou het toegewezen bedrag in het midden van deze uitersten hebben gelegen (€ 532.863,55). Het toegewezen bedrag ligt hier ruimschoots (€ 232.863,55) onder, maar ligt nog voldoende ruimschoots boven de overeengekomen basisfee (€ 147.263,26) om te weerspiegelen dat de situatie evenmin aan MultiQuest is toe te rekenen.
4.37 Subonderdelen III.4.1-III.6 van het incidenteel cassatiemiddel lopen hierop vast. Subonderdelen III.3.1 en III.3.2, klagen daarnaast dat de door het hof in rov. 2.11 onder a t/m f vermelde omstandigheden de toekenning aan MultiQuest van een beloning hoger dan de contractueel voorziene kostenvergoeding zonder nadere motivering niet kunnen dragen. De klachten lopen stuk op de oordelen van het hof dat de overeenkomst: a) niet tussentijds is beëindigd (r.o. 2.6), en b) niet voorziet in situaties als de onderhavige, waarin het niet volbrengen van de opdracht noch aan opdrachtgever, noch aan opdrachtnemer is toe te rekenen (r.o. 2.11, aanhef). De bepalingen die betrekking hebben op de beloning van MultiQuest in de "normale" situatie waarin niet-volbrenging van de opdracht wel aan een van partijen is toe te rekenen, alsmede de bepaling over formele tussentijdse beëindiging door een van partijen waren naar het oordeel van het hof dus niet op onderhavige situatie van toepassing. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
4.38 Over het principaal cassatiemiddel merk ik het volgende op. Subonderdeel 3.4 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in r.o. 2.11 sub b en c omtrent de silent auction. Ten eerste valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat het betoog van MultiQuest over de silent auction innerlijk tegenstrijdig is. MultiQuest heeft immers consequent betoogd dat de silent auction in de lucht is gehouden tot eind mei 1999, toen een akkoord met [B] nabij was. Ten tweede is het oordeel dat aan de bijdrage van de silent auction aan de opbrengst geen grote betekenis kan worden toegekend, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het gegeven dat [B] een halfjaar eerder veel minder wilde betalen dan zij uiteindelijk, mede onder druk van de silent auction, heeft gedaan.
4.39 De klachten missen doel, nu de tot pleidooi in appel door MultiQuest ingenomen stelling dat de silent auction op enig moment uit de lucht is gehaald vanwege de houding van het management en het bestuur van de BBF Groep, niet verenigbaar is met de stelling dat "de silent auction niet [is] afgeblazen maar [is] gelopen zoals hij altijd loopt. Ook de verkoop aan [B] is gelopen zoals bij alle silent auctions(22)". Verder vormt het enkele feit dat een koper na eerder stukgelopen onderhandelingen meer biedt dan hij voorheen bereid was te doen, nog geen bewijs van causaal verband tussen de silent auction en het behaalde resultaat. Het bestreden oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
4.40 Subonderdeel 3.5 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 2.11 sub c dat MultiQuests idee "niet alle onderdelen van de BBF Groep te verkopen" geen grote betekenis heeft omdat het destijds geen uniek idee was. Dit oordeel zou onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van het door MultiQuest ingeroepen gegeven dat de uiteindelijk behaalde opbrengst veel hoger is dan [B] aanvankelijk voor de hele BBF Groep wilde betalen, terwijl Fricorp bovendien veel onderdelen van waarde heeft behouden.
4.41 Dit onderdeel komt op tegen een feitelijk oordeel dat noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is. Het enkele feit dat met [B] een ander onderhandelingsresultaat is bereikt, bewijst nog niet een causaal verband tussen MultiQuests inbreng en het behaalde resultaat.
4.42 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.6, dat motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof dat de contractuele vergoedingsregeling die gold bij opzegging van de overeenkomst van betekenis is voor de bepaling van de vergoeding omdat MultiQuests rol ingrijpend is verminderd (r.o. 2.11 sub d). Het hof zou zijn voorbij gegaan aan de essentiële stellingen dat (i) de overeenkomst nu juist niet door Fricorp c.s. is opgezegd en (ii) MultiQuest tot en met de voorovereenkomst van 9 juni 1999 veel moeite heeft gedaan om (onderdelen van) de BBF Groep te verkopen, werkbare verhoudingen binnen de BBF Groep te scheppen en doorlopend te adviseren over het verkoopproces, zodat zij in ieder geval het belangrijkste deel van het werk al had gedaan. Indien en voor zover het subonderdeel ervan uit gaat dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst wel is opgezegd, mist het feitelijke grondslag. Nergens in de feitenvaststelling in r.o. 2.2 wordt opzegging genoemd, en uit de overweging in r.o. 2.8 dat "Vast staat dat Multiquest de in de overeenkomst bedoelde centrale rol niet heeft vervuld, omdat het management van de BBF Groep dat heeft belet" blijkt dat het hof in deze omstandigheid de reden voor het einde van de werkzaamheden van MultiQuest heeft gezien, en niet in enige opzegging door [betrokkene 1].
De stelling dat MultiQuest tot en met de voorovereenkomst van 9 juni 1999 veel moeite heeft gedaan, hoewel relevant, dwingt evenmin tot de door MultiQuest beoogde conclusie. Het hof heeft op dit feitelijke punt, mede gezien de gemotiveerde betwistingen van Fricorp c.s., in redelijkheid tot een ander oordeel kunnen komen. Nadere toetsing van dit oordeel is in cassatie niet mogelijk.
4.43 Subonderdeel 3.7 loopt stuk op de hiervoor onder 4.36 van deze conclusie genoemde beperkte motiveringsplicht van het hof. Subonderdeel 3.8 bevat (uitsluitend) een opsomming van zeven "relevante stellingen" waaraan het hof bij de vaststelling van MultiQuest beloning in r.o. 2.11 e.v. ten onrechte geen kenbare betekenis zou hebben toegekend.
4.44 Het subonderdeel miskent dat het hof niet expliciet op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan, en/of voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom(23).
4.45 Subonderdeel 3.9 komt op tegen het oordeel in r.o. 2.12 dat de overeenkomst voor wat betreft de verkoop van het onroerend goed aldus moet worden uitgelegd, dat voor de succes fee niet uitsluitend de verkoopopbrengst van het desbetreffende onroerend goed bepalend is, maar de met dat onroerend goed samenhangende schulden van die verkoopopbrengst dienen te worden afgetrokken.
4.46 De rechtsklacht betreffende de uitleg van de overeenkomst faalt. Zoals hiervoor onder 4.36 besproken, heeft het hof de uitlegmaatstaf niet miskend. Voor zover het middel ervan uit gaat dat het hof uitvoering heeft gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW Pro, faalt het eveneens nu het hof toepassing geeft aan het eerste en niet aan het tweede lid van art. 6:248 BW Pro. Verder miskent het subonderdeel dat Fricorp c.s. de door MultiQuest verdedigde uitleg van de overeenkomst voor wat betreft de verkoop van het onroerend goed gemotiveerd heeft betwist. Deze betwisting bestrijkt ook de vraag hoe een negatief eigen vermogen van Frilex BV de rekenwaarde van het zich in die vennootschap bevindende onroerend goed voor de succes fee zou beïnvloeden. Het hof mocht zich over de inhoud van de overeenkomst op deze in geschil zijnde punten dus zelfstandig een oordeel vormen. Het in r.o. 2.12 gegeven oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en behoefde evenmin nadere motivering.
4.47 Subonderdelen 3.10 en 3.11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 3.10 richt zich tegen het oordeel dat aan het deel van de misgelopen succes fee dat betrekking heeft op verkoop van onroerend goed aan anderen dan [B] geen invloed toekomt, omdat MultiQuest hiermee geen bemoeienis (van betekenis) heeft gehad (r.o. 2.13). Dit oordeel zou onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op MultiQuests betoog dat de opbrengst van alle verkochte zaken meetelt voor de berekening van de totaalopbrengst, omdat [betrokkene 1] bereid was de gehele BBF Groep te verkopen voor NLG 10 miljoen, de (door MultiQuest gelanceerde) gedachte nu juist was dat er in delen zou worden verkocht en MultiQuest door Fricorp buiten de verkoop van het onroerend goed is gehouden zodat zij geen gelegenheid heeft gehad hieraan een bijdrage te leveren.
Subonderdeel 3.11 komt op tegen het oordeel dat de overeenkomst niet zo kan worden uitgelegd dat de delen van de BBF Groep die niet zijn verkocht voor de bepaling van de hoogte van het aan MultiQuest toekomende loon van betekenis zijn (r.o. 2.14). Dit oordeel zou onvoldoende gemotiveerd zijn omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op MultiQuests betoog dat het uitgangspunt van de vergoedingsregeling de waarde van de gehele BBF Groep was en dat het niet verkopen van een deel van de BBF Groep en het ontnemen aan MultiQuest van de mogelijkheid hier een rol in te spelen niet kan afdoen aan de rechten van MultiQuest.
4.48 De bestreden rechtsoverwegingen bouwen voort op het - m.i. in cassatie standhoudende - oordeel dat het niet vervullen van de beoogde centrale rol noch aan MultiQuest, noch aan Fricorp c.s. kan worden toegerekend. De stelling dat MultiQuest door Fricorp c.s. de mogelijkheid is ontnomen om bepaalde werkzaamheden te verrichten, is hiermee geadresseerd. In r.o. 2.12-2.19 beziet het hof welke succes fee uit de wel door MultiQuest uitgevoerde werkzaamheden zou hebben kunnen voortvloeien, zulks ter bepaling van het 'redelijke loon'. Naar de - m.i. in cassatie standhoudende - uitleg van het hof betrof de succes fee een verbintenis onder de positieve voorwaarde dat MultiQuest de verkoop van de BBF Groep direct bewerkstelligde. De subonderdelen, die het voorgaande miskennen, lopen hierop stuk.
Voor zover de subonderdelen betogen dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat bij de bepaling van de succes fee ten onrechte alleen de verkochte delen, en niet de waarde van de gehele BBF Groep tot uitgangspunt heeft genomen, lopen zij stuk op r.o. 2.7. Het hof oordeelt hier - in cassatie niet bestreden - dat de succes fee zou bestaan uit de helft van de door MultiQuest bewerkstelligde verkoopopbrengst boven de NLG 10 miljoen. Dat onder de term "opbrengst" ook niet-verkochte, achtergebleven goederen vallen, is semantisch voorshands niet aannemelijk en overigens door Fricorp c.s. betwist. Nu aan bewijslevering eerst wordt toegekomen indien voldoende is gesteld, en MultiQuest in appel geen bewijs heeft aangeboden van specifieke feiten die haar uitleg kunnen staven, is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de uitleg van MultiQuest voorbij is gegaan.
4.49 Subonderdeel 3.12 betoogt dat het oordeel van het hof in r.o. 2.15 dat MultiQuests verweer tegenover de stellingen van Fricorp c.s. over de zogenoemde correcties onjuist is indien het hof de eisen die aan de motivering van een betwisting kunnen worden gesteld heeft miskend, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van MultiQuests betoog dat het voor haar niet duidelijk is hoe de correcties tot stand zijn gekomen en waar ze betrekking op hebben, en dat het voor haar niet mogelijk is de juistheid ervan te controleren.
4.50 De rechtsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, nu niet wordt aangegeven op welke wijze het hof de eisen die aan de motivering van een betwisting kunnen worden gesteld heeft miskend(24). Ten aanzien van de motiveringsklacht wijs ik op de specificatie die Fricorp c.s. bij grieven als productie 44 bij nr. 135 hebben overgelegd. Naar aanleiding hiervan was minst genomen duidelijk dat de correcties zagen op de verrekening op de boekwaarde van aanpassingen van het gebouw van BBF, de overdracht van drie gespecificeerde personenauto's en de inventaris van het pand te Zoetermeer. Ten aanzien van de personenauto's heeft MultiQuest slechts gesteld dat het niet uitmaakt "of een koper de auto's nu koopt en betaalt, of deze achterlaat", want "in beide gevallen vertegenwoordigt het dezelfde waarde voor [de aandeelhouder](25)"; deze stelling is niet nader onderbouwd. Op de andere twee posten is MultiQuest niet ingegaan; zij heeft volstaan met de algemene stelling zoals nu in cassatie betrokken(26). Het oordeel van het hof in r.o. 2.15 is derhalve niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
4.51 Nu de overige subonderdelen van onderdeel 3 falen, faalt ook de veegklacht in subonderdeel 3.13.
VI. Buitengerechtelijke kosten
4.52 Over de door MultiQuest gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt het hof het volgende:
"2.21 Voor toewijzing van (een deel van) de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is geen grond, aangezien de incasso werkzaamheden waren gericht op de invordering van een veel hoger, niet toewijsbaar, bedrag."
4.53 Onderdeel 4 van het principaal cassatiemiddel, bestaand uit één subonderdeel, komt op tegen dit oordeel. Indien het hof met dit oordeel heeft miskend dat de vraag in hoeverre buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn, ervan afhangt of de kosten redelijk zijn, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend maar heeft geoordeeld dat de gevorderde kosten niet redelijk zijn, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu niet zonder meer valt in te zien waarom het feit dat een vordering slechts voor een deel wordt toegewezen tot de conclusie kan leiden dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten in hun geheel onredelijk zijn.
4.54 Art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW bepaalt dat redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. De term "redelijk" heeft in deze context een dubbele betekenis: niet alleen het maken van de kosten, maar ook de omvang ervan moet redelijk zijn(27). Bij de weging van de redelijkheid kunnen de verhouding tussen de omvang van hoofdvordering en buitengerechtelijke kosten(28), en de houding van partijen jegens elkaar een rol spelen. De rechter is bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de buitengerechtelijke kosten binnen redelijke grenzen zijn gebleven, in belangrijke mate ontheven van zijn motiveringsplicht(29). Wel geldt dat de beslissing ook ten aanzien van deze kosten zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(30).
4.55 In r.o. 2.21 lees ik dat het hof de gevorderde kosten niet redelijk acht. MultiQuest vorderde - na wijziging van eis - primair € 6.422 en subsidiair € 4.000 aan buitengerechtelijke kosten. De primair gevorderde hoofdsom bedroeg € 4.198.844,68; de uiteindelijk door het hof toegewezen hoofdsom (voor aftrek reeds betaalde factuur) was € 300.000. Dat is, zoals het hof terecht ook aanduidt, wel een heel groot verschil. Maar onduidelijk blijft waarom het hof geen buitengerechtelijke kosten voor het wel toegewezen deel van de oorspronkelijke vordering heeft toegewezen. Om deze reden dient het subonderdeel m.i. te slagen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en alleen voor het oordeel over de buitengerechtelijke kosten tot vernietiging. Het incidentele cassatieberoep dient in zijn geheel verworpen te worden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest, r.o. 2.2d-g alsmede aan het tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam van 31 maart 2004, r.o. 2.1-2.14. Ook het hof is van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan, zie r.o. 2.1 van het bestreden arrest en de samenvatting van deze feiten door het hof in r.o. 2.2a-c.
2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de Rechtbank van 31 maart 2004, 28 juni 2006 en 16 april 2008, alle r.o. 1, alsmede het p-v van de mondelinge behandeling in appel van 25 mei 2011 en het arrest van Hof Den Haag van 28 juni 2011, r.o. 1.
3 Destijds nog: Fricorp B.V. en [betrokkene 1].
4 Zijnde Fricorp B.V. en de Erven [betrokkene 1].
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 september 2011. Het A-dossier is niet geschoond.
6 MvG Grief V, p. 70, nr. 182.
7 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel, Bespreking algemene stellingen van Fricorp, p. 62, nr. 169.
8 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel, Bespreking algemene stellingen van Fricorp, p. 62, nr. 171 e.v.
9 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 156 e.v.
10 Pleitnotities mr. Gerretsen van 25 mei 2011, nr. 35 (A-dossier, stuk 28, p. 12-13).
11 Pleitnotities mr. Gerretsen van 25 mei 2011, nr. 9 (A-dossier, stuk 28, p. 4.
12 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 74 g, 79-81, 176, 237-241.
13 MvG productie 45 (A-Dossier, stuk 23, p. 8, nr. 19).
14 Dagvaarding 18 juni 2002, nr. 6-9.
15 Dagvaarding 18 juli 2002, nr. 2-11. Vgl. ook de MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 21 en 22.
16 In eerste aanleg: conclusie na enquête nr. 17; antwoordakte na tussenvonnis nr. 4.1-4.9; Pleitnota mrs. Tuinman/Wybenga 13 september 2007, nr. 1.3 en 7.5; in appel: MvG nr. 182.
17 In eerste aanleg: antwoordconclusie na tussenvonnis nr. 5.5; MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 169-170.
18 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 170.
19 MvG nr. 182.
20 Vgl. Valk 2011 (T&C BW) art. 6:2, aant. 3, onder verwijzing naar HR 13 december 1991, LJN ZC0445 (RvdW 1992, 7) en HR 16 oktober 1992, LJN ZC0717 (NJ 1993, 264 m.nt. P.A. Scholten).
21 Vgl. Rb. Den Bosch 15 oktober 1971, NJ 1973, 118; HR 28 januari 2005, LJN AR4481 (NJ 2008, 41 m.nt. Jac. Hijma); Rb Rotterdam 30 januari 2008, LJN BC9127 (NJF 2008, 165); Rb Den Haag 29 oktober 2008, LJN BG9062.
22 P-v van het pleidooi van 25 mei 2011, A-dossier stuk 32, blad 3, Mr. Meijer, 3e gedachtenstreepje.
23 HR 5 november 2010, LJN BN6196 (JBPr 2011, 6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes).
24 HR 5 november 2010, LJN BN6196.
25 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 186.
26 MvA tevens akte vermeerdering van eis tevens MvG inc appel nr. 187.
27 Parl. Gesch. Boek 6, p. 338. Zie over buitengerechtelijke kosten ook uitgebreid S.D. Lindenbergh en T.E. Deurvorst, Schadevergoeding, aantekeningen bij art. 96 Boek Pro 6 BW; het Preadvies van M.L. Hendrikse voor de Vereniging van Incasso-Advocaten 2005, Uitgeverij Paris; en S.D. Lindenbergh e.a., Buitengerechtelijke kosten, Vijf visies op de redelijkheid, 2000, Stichting Personenschade Instituut van verzekeraars.
28 HR 9 december 1994, LJN ZC1578 (NJ 1995, 250); HR 27 april 2012, LJN BV6690 (NJ 2012, 277).
29 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 6 maart 1991, LJN AB9358 (NJ 1991, 818 m.nt. R.A. Morzer Bruyns); HR 15 februari 1995, LJN AC4035 (NJ 1996/347 m.nt. R.A. Morzer Bruyns).
30 HR 17 november 2006, LJN AY9713 (NJ 2006/621).