Conclusie
Rolnr. 13/00306
Mr M.H. Wissink
Zitting: 6 december 2013
conclusie inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser tot cassatie
(hierna: [eiser])
tegen
1)
[verweerder 1],
[verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2)
[verweerster 2],
[verweerster 2],
wonende te [woonplaats],
verweerders in cassatie,
(hierna gezamenlijk: [verweerder])
1.
Inleiding, feiten en procesverloop [1]
1.1
Deze zaak gaat over de (non)conformiteit bij de koop van een recreatiewoning. Zij stelt aan de orde (a) de betekenis van het feit dat de woning niet in overeenstemming met de bouwtekeningen is gebouwd in het licht van HR 23 juni 2005 ([A/B]) [2] en (b) de verwerping van de stelling van de koper dat sprake is van instortingsgevaar en het passeren van diens bewijsaanbod.
1.2
[verweerder] heeft aan [eiser] een recreatiewoning aan de [a-straat 1] te [plaats] verkocht en op 28 februari 2005 geleverd. De grond waarop [verweerder] de recreatiewoning in eigen beheer heeft gebouwd, was op 8 augustus 1997 aan hem geleverd nadat op 6 mei 1997 aan de vorige eigenaar van de grond een bouwvergunning met een daarbij behorende bouwtekening was verleend.
1.3
[eiser] is een procedure gestart, stellende dat sprake is van non-conformiteit, omdat de recreatiewoning niet beantwoordt aan hetgeen hij heeft gekocht. Met name speelde dat de zijgevels uit het lood stonden, bij de bouw in afwijking van de bouwvergunning en bouwtekening geen stalen maar houten spanten zijn gebruikt en geen keramische dakpannen, maar zwaardere betonnen dakpannen die extra druk geven op de constructie. De woning zou moeten worden gesloopt en opnieuw opgebouwd. [eiser] heeft schadevergoeding geëist, kort weergegeven bestaande uit een bedrag van € 120.428,- voor de sloop en herbouw en een bedrag van € 783,29 per maand vanaf 1 mei 2009 voor gederfde huurinkomsten.
1.4
De rechtbank Assen heeft bij vonnis van 12 januari 2011 de vorderingen afgewezen en daartoe, samengevat, het volgende overwogen.
(i) De woning bezat ten tijde van de overdracht en daarna de eigenschappen die nodig zijn voor gebruik als recreatiewoning aangezien het als zodanig werd verhuurd (rov. 5.3).
(ii) De scheefstand van de muren is voor de koop ter sprake geweest en heeft geleid tot een substantieel lagere koopprijs (rov. 5.3).
(iii) De constructie van houten spanten is zichtbaar in de woning (rov. 5.3).
(iv) Het had op de weg van [eiser] gelegen nader onderzoek in te stellen naar de scheefstand van de muren en de eventuele consequenties daarvan, nu het eigenschappen (een goede constructie) betrof waarvan de aanwezigheid te betwijfelen viel (rov. 5.3).
(v) Het feit dat [verweerder] is afgeweken van de bouwvergunning (en daarvan, zoals gesteld, geen melding heeft gemaakt ten tijde van de verkoop) maakt nog niet dat alleen daarom al sprake is van non-conformiteit, temeer omdat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat deze afwijking heeft plaatsgevonden met toestemming van de gemeente (rov. 5.3).
(vi) [eiser] kan geen beroep meer doen op non-conformiteit, nu hij heeft nagelaten voorafgaand aan de koop een bouwkundig onderzoek in te stellen en er circa vierenhalf jaar was verlopen, zodat hij niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW heeft geklaagd.
1.5
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft daarbij zijn eis vermeerderd omdat zou zijn gebleken dat ook het fundament zou moeten worden gesloopt en opnieuw aangelegd. De kwestie van het fundament speelt in cassatie niet meer en laat ik verder buiten beschouwing.
1.6.1
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft over de afwijking van de bouwtekening overwogen:
“3. Het hof passeert de stelling van [eiser] dat de recreatiewoning reeds daarom niet aan de koopovereenkomst beantwoordt omdat de woning niet is gebouwd overeenkomstig de oorspronkelijke bouwtekening. Voor de vraag of er sprake is van non-conformiteit, is bepalend of de verkochte recreatiewoning de eigenschappen bezit die [eiser] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen door [verweerder] over de eigenschappen van de recreatiewoning. Indien de recreatiewoning de eigenschappen bezit die [eiser] mocht verwachten, is het niet beslissend dat de woning niet volgens de oorspronkelijke bouwtekening is gebouwd en [eiser] hiervan niet op de hoogte was, tenzij [eiser] hetgeen hij ter zake heeft mogen verwachten, voor [verweerder] kenbaar - mede – heeft gebaseerd op informatie die [eiser] uit de bouwtekening heeft ontleend en heeft mogen ontlenen.”
In rov. 3 oordeelt het hof vervolgens dat [eiser] te weinig heeft gesteld om te komen tot het oordeel dat hij hetgeen hij mocht verwachten, heeft gebaseerd op de bouwtekening en dat niet beslissend is of [verweerder] voor of tijdens de bouw toestemming van de gemeente heeft gekregen van de oorspronkelijke bouwtekening af te wijken.
1.6.2
Ten aanzien van de verschillende gestelde gebreken oordeelt het hof, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat het volgende.
(i) [eiser] is voor de koop geïnformeerd dat de wanden uit het lood staan en mocht er op grond van een mededeling van [verweerder] van uitgaan zij niet verder uit het lood zouden komen te staan. De scheefstand ten tijde van de koop leidt niet tot non-conformiteit, maar (rov. 4):
“Dit kan slechts anders zijn indien de recreatiewoning, zoals [eiser] stelt, “thans” dreigt in te storten doordat de scheefstand van de wanden door een oorzaak die [eiser] niet kende en redelijkerwijs ook niet kon kennen, in relevante mate is toegenomen. [verweerder] heeft betwist dat hiervan sprake is en heeft betoogd dat de bouwtechnische staat van de recreatiewoning na de verkoop niet is gewijzigd. De muren stonden ten tijde van de koop al scheef en dit is in de loop der jaren niet anders geworden, aldus [verweerder].”
[eiser] heeft onvoldoende gesteld waaruit kan blijken dat de scheefstand van de wanden in de periode februari 2005 tot februari 2010 is verergerd. [eiser] heeft evenmin het door hem gestelde instortingsgevaar voldoende toegelicht (rov. 5).
(ii) De stelling van [eiser] dat in afwijking van de bouwtekening geen keramische maar betonnen dakpannen zijn gebruikt, wordt gepasseerd. Indien [eiser] heeft willen stellen dat hij keramische dakpannen mocht verwachten, dan heeft hij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Indien is bedoeld te stellen dat hierdoor het gestelde instortingsgevaar is ontstaan, wordt het gepasseerd, omdat het gestelde instortingsgevaar onvoldoende is onderbouwd (rov. 8).
(iii) Het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en ook overigens niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep worden gesteld (rov. 10).
1.6.3
Aan de behandeling van de tweede grief van [eiser], die zag op de onderzoeks- en klachtplicht van de koper, is het hof niet toegekomen.
1.7
[eiser] heeft bij dagvaarding van 27 december 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is eerst verstek verleend. Hij heeft vervolgens het verstek gezuiverd, geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.
2.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, met enkele subonderdelen.
Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel in rov. 3 van het bestreden arrest dat de afwijking van de oorspronkelijke bouwtekening niet leidt tot non-conformiteit.
Onderdeel 2richt zich tegen de oordelen in rov. 5 en 8 over het wegdrukken van de zijmuren en het instortingsgevaar.
Onderdeel 3richt zicht tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 10.
Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel in rov. 3 van het bestreden arrest dat de afwijking van de oorspronkelijke bouwtekening niet leidt tot non-conformiteit.
Onderdeel 2richt zich tegen de oordelen in rov. 5 en 8 over het wegdrukken van de zijmuren en het instortingsgevaar.
Onderdeel 3richt zicht tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 10.
2.2
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in rov. 3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof oordeelt dat het gegeven dat een gekochte woning niet conform de bouwvergunning en bouwvergunningtekening is gebouwd, niet in beginsel meebrengt dat de woning niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarmee miskent het hof volgens de klacht de regel van het arrest [A/B] uit 2005. Uit dat arrest volgt (i) dat een koper ook mag verwachten dat een zaak aan bepaalde voorschriften c.q. vereisten voldoet, die hij niet kende en (ii) dat de bouwvergunning en bouwtekening in casu dergelijke vereisten zijn.
Subonderdeel 1.2bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof deze regel niet zou hebben miskend.
Subonderdeel 1.2bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof deze regel niet zou hebben miskend.
2.3
Het juridische kader laat zich als volgt schetsen. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten; de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (artikel 7:17 lid 2 BW). Dat betekent overigens niet dat non-conformiteit beperkt is tot ongeschiktheid voor normaal gebruik. Ook andere gebreken kunnen tot gevolg hebben dat de zaak niet conform de overeenkomst is. [3] De vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten is voorts afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. [4] Met de zinsnede ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ wordt gerefereerd aan de onderzoeksplicht die afhankelijk van de omstandigheden van het geval op de koper kan rusten. [5] Indien er op basis van de omstandigheden van het geval voor de koper reden tot twijfel bestaat omtrent de vraag of de zaak bepaalde eigenschappen bezit, rust op de koper met betrekking tot die eigenschappen een onderzoeksplicht.
2.4
In het arrest [A/B] speelde als gebrek (i) dat een verbouwing van de woning in het verleden weliswaar met vergunning maar niet conform de toen geldende geluidsnormen was gebeurd en (ii) dat een bouwvergunning voor een serre ontbrak toen die werd aangebouwd. Het eerste had tot gevolg dat koper geen gebruik kon maken van een subsidiefaciliteit voor de aanleg van geluidsisolatie, het tweede betekende dat de koper kosten moest maken om als nog achteraf de vereiste vergunning te krijgen. Uw Raad overwoog bij de bespreking van klachten omtrent het niet voldoen aan de geluidsnormen:
“3.5.1 In rov. 2.12 van het arrest van 18 september 2001 heeft het hof geoordeeld dat de koper van een reeds bestaand pand in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften.
3.5.2
Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 2.12 en 2.13 van het arrest van 18 september 2001 bij de beantwoording van de vraag of het woonhuis aan de overeenkomst beantwoordde, ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen hetgeen hiervoor in 3.5.1 is vermeld. Dit is, aldus het onderdeel, onjuist, omdat het antwoord op de vraag of de koper daarvan mag uitgaan afhangt van de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de inhoud van de voorschriften waarvan zou zijn afgeweken bij de bouw of de verbouwing en de aard en de ernst van de gevolgen van die afwijking. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het onderhavige geval van belang dat de afwijking van de voorschriften geen (directe) gevolgen heeft voor de veiligheid of de bruikbaarheid van de woning.
3.5.3
De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning. Voorzover het onderdeel het hof verwijt dat het bij de beantwoording van de vraag of de woning aan de overeenkomst beantwoordde, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het derhalve.
3.5.4
Voorzover het onderdeel ten betoge strekt dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag welke gevolgen het genoemde uitgangspunt meebrengt in een concreet geval, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 2.12 immers geoordeeld dat de koper in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften en heeft in de rov. 2.13-2.17 onderzocht of de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat Meenderink c.s. ervan mochten uitgaan dat de verbouwingen destijds zijn geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften en, zo ja, of Fabels de tekortkoming kan worden toegerekend.”
2.5
Het subonderdeel beroept zich op de toepasbaarheid van de in rov. 3.5.3 van het arrest [A/B] bedoelde regel op het onderhavige geval. Daarbij rijzen naar mijn mening drie vragen. Ten eerste: is de toepasselijkheid van de regel in dit geval weggecontracteerd? Ten tweede: ziet de regel ook op afwijkingen van bouwtekeningen? En ten derde welke gevolgen brengt de toepasselijkheid van deze regel mee in het onderhavige geval?
2.6
Bij de bespreking kan als uitgangspunt dienen dat in het onderhavige geval is afgeweken van de bouwtekening. De kwestie zou in deze zaak anders liggen als deze afwijkingen door de gemeente zijn geaccordeerd, [6] zoals [verweerder] heeft aangevoerd. Aan de beoordeling van de juistheid van die stelling is het hof blijkens rov. 3 echter niet toegekomen.
Voorts is aan te nemen dat de ten tijde van de koop het feit van de afwijkingen tussen partijen niet is besproken en dat voor de koper toen evenmin al om andere redenen duidelijk was dat wat hij wilde kopen, was gebouwd in afwijking van de bouwtekening.
2.7.1
De eerste bij 2.5 bedoelde vraag kan rijzen, omdat art. 7:17 BW in een geval als het onderhavige van regelend recht is. De toepasselijkheid van de regel van [A/B] kan dan ook contractueel worden uitgesloten, zoals ook blijkt uit die regel zelf.
2.7.2
Partijen in de onderhavige zaak hebben voor de koop van de recreatiewoning gebruik gemaakt van de NVM-koopovereenkomst. Zoals blijkt uit rov. 2.1 van het vonnis van 12 januari 2011 bepaalt art. 5 lid 1 daarvan onder meer:
“De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende (….) zichtbare en onzichtbare gebreken (…).”
Art. 5 lid 3 bepaalt onder meer:
“De onroerende zaak zal bij eigendomsoverdracht de feitelijk eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: recreatiewoning. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze overeenkomst.”
In de procedure is niet duidelijk geworden of bij de levering nog nadere afspraken zijn gemaakt.
2.7.3
In cassatie wordt door [verweerder] betoogd dat deze bepalingen in de gebruikte NVM-koopovereenkomst andersluidende afspraken zijn waarmee de regel van het arrest [A/B] opzij wordt gezet. Volgens de schriftelijke toelichting van mr. Kuipers (p. 4) brengt het genoemde art. 5 lid 3 mee dat het enkele feit dat niet conform de bouwvergunning zou zijn gebouwd niet (langer) betekent dat non-conformiteit in beginsel gegeven is. Dit betoog is op zichzelf niet zonder grond. [7] [eiser] wijst er in de schriftelijke repliek nr. 2.2. echter op, dat over de NVM-akte in feitelijke instanties geen debat heeft plaatsgevonden.
2.8
In feitelijke instanties heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op non-conformiteit (inleidende dagvaarding nr. 7). [verweerder] heeft dit opgevat als een beroep op art. 7:17 BW en zich daartegen verweerd (CvA nrs. 15, 21 en 25). De rechtbank noemt art. 5 lid 3 NVM-akte in haar rov. 5.3 en lijkt daaraan te toetsen. In appel heeft [eiser] een grief gericht tegen rov. 5.3, maar niet op dit punt. Overigens is [eiser] in appel blijven spreken van non-conformiteit, waarvan volgens hem al sprake was wegens de afwijking van de bouwtekening (zie de Notitie schriftelijk pleidooi, blad 3, en de daaraan toegevoegde repliek, blad 4). [verweerder] heeft zich ook in appel op basis van art. 7:17 BW verweerd, onder meer aanvoerend dat de zaak geschikt was voor normaal gebruik (MvA nrs. 18-29; Pleitnota nr. 9, en de daaraan toegevoegde reactie op de pleitnotities van [eiser]). Het Hof heeft blijkens rov. 1 en 3 getoetst of sprake is van non-conformiteit.
2.9
Ik leid hier in de eerste plaats uit af, dat in feitelijke instanties het bij 2.7.3 bedoelde verweer niet specifiek is gevoerd. In eerdere rechtspraak heeft Uw Raad overwogen, kort gezegd, dat de betekenis van de woorden “normaal gebruik” in (een vorige versie van) de NVM-koopovereenkomst naar gangbaar spraakgebruik moet worden uitgelegd en dat daaronder in beginsel niet valt de sloop en herbouw van een woning. [8] Hierin schuilt wellicht enige ruimte om meer in het algemeen aan te geven waartoe een bepaling als de onderhavige naar haar aard strekt, maar m.i. toch niet zoveel, dat in cassatie voor het eerst het bij 2.7.3 bedoelde verweer zou kunnen worden onderzocht. Bij de beoordeling van de klachten geldt daarom als uitgangspunt dat de regel van het arrest [A/B] niet contractueel is uitgesloten.
2.1
Dan is nog wel de vraag waaraan het hof precies heeft getoetst: de koopovereenkomst, art. 7:17 BW of beide. De eerste variant is m.i. niet aan de orde. [9] De tweede ligt m.i voor de hand. De derde variant zou ook nog kunnen op basis van de veronderstelling dat het hof in de onderhavige procedure gezien het partijdebat geen relevant verschil heeft gezien tussen art. 7:17 BW en de koopovereenkomst; dan dient als uitgangspunt dat de koopovereenkomst van partijen in het voor deze zaak relevante opzicht van de afwijkingen van de bouwvergunning c.q. –tekening niet beoogt af te wijken van art. 7:17 BW. Voor de beoordeling in cassatie maakt dat mijns inziens geen verschil. [10] De rechtsklacht van subonderdeel 1.1. veronderstelt m.i. terecht dat het hof (ook) heeft getoetst aan art. 7:17 BW.
2.11
Daarmee kom ik aan de bespreking van de tweede bij 2.5 bedoelde vraag, te weten of afwijking van de bouwtekening ook valt onder de regel van [A/B], zoals subonderdeel 1.1 zonder meer aanneemt.
2.12
Ik stel voorop dat in de procedure geen verschil is gemaakt tussen de bouwvergunning en de bouwtekening. Subonderdeel 1.1 poneert dat “niet conform de bouwvergunning en bouwtekening” is gebouwd. Rechtbank (rov. 5.3, slotzin) en hof (rov. 2, tweede en zevende volzin) maken ook geen onderscheid op dit punt. Ook de schriftelijke toelichting van [verweerder] refereert aan de bouwvergunning (p. 4 bovenaan). Gezien het constructieve aspect dat in deze zaak aan de orde is en nu de bouwtekening behoort bij de bouwvergunning, is in zoverre inderdaad geen sprake van een voor de beoordeling relevant verschil. Voor de bouw was een bouwvergunning nodig en dan moet vervolgens in principe volgens de vergunning inclusief de daarbij behorende bouwtekening worden gebouwd. [11]
2.13.1
De eerder geciteerde passage uit het arrest [A/B] ziet op de bouw van de woning of een verbouwing met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften. Deze voorschriften hoeven niet direct betrekking te hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning, maar kunnen daar natuurlijk wel op zien. [12]
2.13.2
In rechtspraak en literatuur wordt er veelal (soms impliciet) vanuit gegaan dat deze passage ook ziet op het bouwen zonder bouwvergunning, zodat dit een tekortkoming oplevert. [13] In de rechtspraak is de regel ook toegepast op bouwen in afwijking van het Bouwbesluit respectievelijk de (toenmalige) bouwverordening. [14] Soms gaat het om een combinatie van het ontbreken van een bouwvergunning en het niet voldoen aan andere voorschriften, die aan het verkrijgen van een vergunning in de weg zouden kunnen staan. [15]
2.13.3
Overigens werd niet in alle gevallen een tekortkoming aangenomen. In een geval waarin het ontbreken van de bouwvergunning voor de koper geen nadelige gevolgen had, omdat het gekochte zomerhuisje viel onder het gemeentelijke gedoogbeleid zodat de koper van gemeentewege niet zou worden belemmerd in het gebruik en genot van het zomerhuisje, oordeelde het hof Arnhem dat geen sprake was van een non-conformiteit. [16] Het hof ‘s-Hertogenbosch achtte de regel van het arrest [A/B] niet van toepassing in een geval waarin bij een verbouwing bleek dat een 30 jaar geleden met vergunning aangebrachte verdiepingsvloer niet voldeed aan de belastingseisen. [17]
2.14
Nu kan uit sommige van de hiervoor bedoelde uitspraken wellicht worden afgeleid, dat niet elke afwijking van de vigerende regels reeds daarom een tekortkoming oplevert. Bovendien ziet men in de literatuur op dit punt ook enige aarzeling als het gaat om vergunningsvoorwaarden. [18] Asser/Hijma 7-I* 2013/336, lijkt een onderscheid te maken tussen voor een product geldende veiligheidsvoorschriften (non-conformiteit), andersoortige overheidsvoorschriften, zoals vergunningsvoorwaarden (de situatie ligt volgens Hijma dan minder duidelijk) en de in [A/B] bedoelde bouwvoorschriften.
2.15.1
De gedachte van het arrest [A/B] is dat de koper er in beginsel van mag uitgaan dat is gebouwd volgens de destijds geldende voorschriften. Tegen die achtergrond begrijp ik de verwerping in dat arrest van het betoog van het middel dat de aard en de inhoud van de voorschriften waarvan zou zijn afgeweken relevant zou zijn. In beginsel mag een verwachtingspatroon bij de koper bestaan dat de bouw met inachtneming van de toepasselijke regels is geschied.
2.15.2
Naar mijn mening past het in de lijn van de rechtspraak om de situatie van het onderhavige geval, waarin bij de bouw op een constructief punt is afgeweken van de bouwvergunning c.q. - tekening, te brengen onder de regel van het arrest [A/B]. Met subonderdeel 1.1 zou ik willen aannemen dat de onderhavige afwijking van de bouwvergunning c.q. –tekening in beginsel een non-conformiteit oplevert.
2.15.3
Dat betekent overigens naar mijn mening niet dat elke afwijking van de bouwtekening in beginsel als een non-conformiteit moet worden gezien.
Zoals eerder besproken (bij 2.6) ligt de situatie anders wanneer de afwijking door het bevoegd gezag akkoord is bevonden. Dan wordt voldaan aan het verwachtingspatroon dat de bouw met inachtneming van de toepasselijke regels is geschied.
Men denke voorts aan een afwijking die als zodanig bij de koper bekend was of behoorde te zijn. Het verwachtingspatroon van de koper moet dan worden bijgesteld.
Voorts lijkt mij niet uitgesloten dat bij de uitvoering van een bouwwerk in de praktijk bepaalde geringe afwijkingen ontstaan die verder geen gevolgen hebben zodat zij daarom als onbelangrijk kunnen worden gekenschetst. Het verwachtingspatroon van de koper mag m.i. in het algemeen niet inhouden dat dergelijke geringe afwijkingen niet zijn opgetreden, zodat deze geen tekortkoming opleveren.
2.16
Ik bereik daarmee de tussenconclusie, dat
subonderdeel 1.1op zichzelf terecht klaagt dat het hof in rov. 3 de regel van het arrest [A/B] lijkt te hebben miskend. Het hof toetst immers of [eiser] in concreto bij de koop is afgegaan op informatie uit de bouwtekening. Ook als dat niet het geval is geweest, mag bij de koper in beginsel de verwachting bestaan dat is gebouwd conform de bouwvergunning- c.q. tekening. Bij deze stand van zaken behoeft de motiveringsklacht van
subonderdeel 1.2geen afzonderlijke bespreking.
subonderdeel 1.1op zichzelf terecht klaagt dat het hof in rov. 3 de regel van het arrest [A/B] lijkt te hebben miskend. Het hof toetst immers of [eiser] in concreto bij de koop is afgegaan op informatie uit de bouwtekening. Ook als dat niet het geval is geweest, mag bij de koper in beginsel de verwachting bestaan dat is gebouwd conform de bouwvergunning- c.q. tekening. Bij deze stand van zaken behoeft de motiveringsklacht van
subonderdeel 1.2geen afzonderlijke bespreking.
Hiermee bereik ik echter nog geen slotconclusie. Uw Raad heeft in het arrest [A/B] in rov. 3.5.4 ook gewezen op de vraag welke gevolgen het genoemde uitgangspunt, dat sprake is van non-conformiteit, meebrengt in het concrete geval. Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de derde bij 2.5 bedoelde vraag.
2.17
Bij het uitgangspunt dat de koper mag verwachten dat bij de bouw, kort gezegd, ‘de regels’ in acht zijn genomen, is reeds sprake van een non-conformiteit als zo’n regel niet in acht is genomen. Dat kan op de verkoper een zware last leggen. De rechtvaardiging voor een dergelijke rechtsregel berust dunkt mij in abstracto mede op de gedachten (a) dat de verkoper in het algemeen beter in staat is dan de koper om te weten (te komen) of sprake is van een afwijking en (b) dat de afwijking voor de koper in allerlei opzichten nadelig kan blijken uit te pakken. Niet zozeer het enkele feit van de afwijking zal voor de koper-maatman een probleem opleveren, als wel de mogelijke consequenties daarvan. [19] Die consequenties kunnen zien op, bijvoorbeeld, de veiligheid, functionaliteit, kwaliteit, duurzaamheid etc. van het gebouw, maar ook de waarde of verkoopbaarheid ervan of het genot dat daaraan wordt ontleend. Zij kunnen ook zien op de mogelijkheid dat een toezichthoudende instantie handhavend zal gaan optreden. Door nu de verkoper op de voet van art. 7:17 BW in beginsel aansprakelijk te achten wegens non-conformiteit bij een afwijking van ‘de regels’ bij de bouw, wordt de koper in beginsel bescherming geboden tegen dit soort nadelige gevolgen.
2.18
Maar het is ook denkbaar dat weliswaar op punten is afgeweken van de bouwtekening die de koper niet behoefde te verwachten, maar dit geen gevolgen heeft als zojuist bedoeld. In een dergelijk geval is, als ik het goed zie, volgens de regel van het arrest [A/B] juridisch-technisch sprake van een non-conformiteit (ik teken daarbij aan dat zoals bij 2.13.2 werd gezien, de feitenrechtspraak soms zoekt naar ruimte voor nuancering ten aanzien van juist dit punt). Toch ligt het dan niet automatisch in alle gevallen voor de hand om de verkoper een rechtsmiddel te geven. De nuancering kan dan (ook) worden gevonden in de voorwaarden die gelden voor bepaalde remedies, zoals de beperkingen bij bepaalde nakomingsvarianten (art. 7:21 BW) [20] en de tenzij-formule van art. 6:265 lid 1 BW bij ontbinding. [21]
2.19
In het onderhavige geval heeft [eiser] schadevergoeding gevorderd. De toewijzing daarvan veronderstelt onder meer dat de tekortkoming, bestaande uit afwijkingen van de bouwtekening, de schade heeft veroorzaakt. Volgens de stellingen van [eiser] hebben de afwijkingen van de bouwtekening met betrekking tot de constructie en dakbedekking geleid tot een gebouw dat wegens instortingsgevaar onbruikbaar is, daarom afgebroken en herbouwd moet worden waardoor ook sprake is van huurderving. De schadeposten hebben betrekking op sloop, herbouw en huurderving. In de schriftelijke toelichting van mr. Kuipers (p. 4 bovenaan) wordt er m.i. terecht op gewezen dat de afwijkingen van de oorspronkelijke bouwtekening op zichzelf in deze zaak niet kan leiden tot toewijzing van de gevorderde schadevergoeding. Er is bijvoorbeeld geen schade die bestaat uit de kosten voor het alsnog aanvragen van een gewijzigde bouwvergunning. Voor toewijzing van de vordering is daarom in het onderhavige geval vereist dat komt vast te staan dat de wijze waarop de recreatiewoning is gebouwd, heeft geleid tot de onderhavige problematiek. Deze problematiek is blijkens rov. 4 niet de scheefstand van de wanden ten tijde van de koop (dáárvan was [eiser] op de hoogte) maar de vraag of deze nadien is verergerd en tot instortingsgevaar leidt (want dát hoefde [eiser] niet te verwachten). Daarmee wordt het lot van het middel bepaald door de onderdelen 2 en 3.
2.2
In dit licht meen ik dat
onderdeel 1bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Ik denk dat hierdoor mede wordt verklaard waarom de rechtbank kennelijk bij nader inzien is afgeweken van het bij comparitie besproken spoor. [22]
onderdeel 1bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Ik denk dat hierdoor mede wordt verklaard waarom de rechtbank kennelijk bij nader inzien is afgeweken van het bij comparitie besproken spoor. [22]
2.21.1
Bij de bespreking van de
onderdelen 2 en 3stel ik het volgende voorop. In cassatie staat rov. 4 niet ter discussie. Volgens deze overweging zou er in dit geval alleen sprake kunnen zijn van een tekortkoming in verband met de scheefstand van de wanden indien de recreatiewoning (i) dreigt in te storten doordat (ii) de scheefstand van de wanden in relevante mate is toegenomen door (iii) een oorzaak die [eiser] niet kende en redelijkerwijs ook niet kon kennen.
onderdelen 2 en 3stel ik het volgende voorop. In cassatie staat rov. 4 niet ter discussie. Volgens deze overweging zou er in dit geval alleen sprake kunnen zijn van een tekortkoming in verband met de scheefstand van de wanden indien de recreatiewoning (i) dreigt in te storten doordat (ii) de scheefstand van de wanden in relevante mate is toegenomen door (iii) een oorzaak die [eiser] niet kende en redelijkerwijs ook niet kon kennen.
2.21.2
Die derde stap, de onbekende oorzaak, past hier naar mijn mening niet in thuis. Het hof heeft in rov. 4 immers ook overwogen dat [eiser] bij de koop bekend was met de scheefstand en dat hij er op grond van mededelingen van [verweerder] van mocht uitgaan dat de wanden niet verder uit het lood zouden komen te staan. Met andere woorden, indien sprake zou zijn van instortingsgevaar door, of verergering van de scheefstand, dan zou daarmee de tekortkoming van [verweerder] vaststaan. Of een en ander het geval zou zijn doordat [verweerder] zich had vergist in wat hij meende een stabiele situatie te zijn of door een andere, onbekende oorzaak, zou in dat licht niet ter zake doen.
2.21.3
Tegen deze achtergrond lijkt het mij terecht dat het hof in rov. 5 en 8 per saldo alleen toetst of [eiser] voldoende heeft gesteld ter zake van de elementen (i) en (ii).
2.21.4
Ik denk overigens dat het hof daar zelf een andere gedachte bij had, namelijk: als reeds ten aanzien de gevolgen (i) en (ii) onvoldoende is gesteld, dan is daarmee ook te weinig gesteld voor een eventuele onbekende oorzaak (iii) van die gevolgen. Dit blijkt daaruit, dat het hof in rov. 4 de vraag stelt of “thans” sprake is van instortingsgevaar dan wel of de scheefstand “is” toegenomen. Het gaat het hof om de ontwikkeling van de feitelijke situatie in de circa zeven jaar sinds de koop, om de actuele sitiuatie dus, en niet om hetgeen in de (verdere) toekomst mogelijk nog zou kunnen gebeuren. Gezien de feitelijke standpunten die partijen hebben ingenomen over de oorzaak van de scheefstand komt mij dat oordeel niet onbegrijpelijk voor.
2.22
Subonderdeel 2.1klaagt dat de verwerping in rov. 5 en 8 van het betoog van [eiser] − dat de woning niet de eigenschappen bezit die hij mocht verwachten, omdat door de houten dakconstructie en de zware betonnen dakpannen de zijmuren worden weggedrukt, de zijmuren hierdoor steeds verder uit het lood zijn gaan staan en zullen gaan staan en de woning hierdoor uiteindelijk zal instorten − onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gezien hetgeen [eiser] aan dat betoog ten grondslag heeft gelegd. De klacht wordt nader uitgewerkt in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2. Die subonderdelen zal ik hierna bespreken. Subonderdeel 2.1 zelf hoeft m.i. niet afzonderlijk te worden besproken.
2.23
Subonderdeel 2.1.1richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5 dat [eiser] onvoldoende zou hebben onderbouwd dat de zijmuren steeds verder uit elkaar zijn gaan staan, omdat (i) de overgelegde BBAW-rapporten hiervoor geen steun bieden en (ii) [eiser] niets heeft gesteld waaruit kan blijken dat het probleem van de scheefstand tussen februari 2005 en februari 2010 zou zijn verergerd.
2.24
In rov. 5 beoordeelt het hof de stelling van [eiser], zoals het hof deze begrijpt, dat de muren in 2009 en 2011 ten opzichte van de situatie in 2005 verder uit het lood
zijnkomen te staan. Gezien rov. 4, in cassatie onbestreden, is dat waarop het aankomt.
zijnkomen te staan. Gezien rov. 4, in cassatie onbestreden, is dat waarop het aankomt.
Dat het nodig zou zijn om afzonderlijk in te gaan op mogelijkheid dat de scheefstand van de wanden sinds de bouw dan wel sinds 2005 tot 2011 niet is verergerd, maar na 2011 mogelijk alsnog zal verergeren, heeft het hof kennelijk niet aan het partijdebat ontleend. Dat komt niet onbegrijpelijk voor in het licht van de stellingen van [eiser] (zie hieronder).
2.25
Voor het zojuist genoemde standpunt van [eiser], dat de muren in 2009 en 2011 ten opzichte van de situatie in 2005 verder uit het lood
zijnkomen te staan, bieden de rapporten van BBAW uit 2009 en 2011 volgens het hof geen steun.
zijnkomen te staan, bieden de rapporten van BBAW uit 2009 en 2011 volgens het hof geen steun.
In het bij de inleidende dagvaarding gevoegde BBAW-rapport uit 2009 is te lezen dat er een scheefstand is. Deze wordt geweten aan de toegepaste bouwmethode (houten spanten in plaats van stalen en gebruik van zwaardere dakpannen). Voorts wordt opgemerkt dat er instortingsgevaar dreigt, dat geen sprake is van een stabiele toestand en dat de vervorming alleen maar zal blijven toenemen.
Deze stelling impliceert naar mijn mening dat volgens het BBAW-rapport de situatie instabiel is vanaf de bouw (en dus ook vanaf 2005), dat de eindtoestand instorting zal zijn, maar dat onbekend is wanneer dat zal gebeuren.
Dat de situatie instabiel is, heeft [verweerder] bestreden. De oorzaak van de scheefstand is volgens [verweerder] niet de oorzaak die in het BBAW rapport wordt genoemd. [verweerder] heeft aangevoerd dat de dakpannen te vroeg zijn gelegd waardoor de wanden scheef gingen staan, dat maatregelen zijn genomen en dat tijdens de bouw het dak is ‘gezet’ en de eindsituatie is bereikt. [23] Vgl. ook rov. 4, slot, waarin het hof naar het standpunt van [verweerder] verwijst.
Het hof kon op basis hiervan m.i. oordelen dat uit dit rapport niet blijkt dat, anno 2009, de situatie is
verergerd.Er zijn geen oudere metingen waarmee de in 2009 gemeten scheefstand wordt vergeleken. Wel blijkt uit het rapport een inschatting van deskundige dat de situatie niet stabiel is. Dat zou kunnen impliceren dat de scheefstand anno 2009 erger is dan die in 2005, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In ieder geval behoefde het hof dat in het licht van het verweer van [verweerder] nog niet uit het rapport af te leiden.
verergerd.Er zijn geen oudere metingen waarmee de in 2009 gemeten scheefstand wordt vergeleken. Wel blijkt uit het rapport een inschatting van deskundige dat de situatie niet stabiel is. Dat zou kunnen impliceren dat de scheefstand anno 2009 erger is dan die in 2005, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In ieder geval behoefde het hof dat in het licht van het verweer van [verweerder] nog niet uit het rapport af te leiden.
In het bij de MvG gevoegde BBAW-rapport van maart 2011 wordt (voor zover nog relevant nu de klachten over de fundering door het in rov. 6 zijn afgewezen) opgemerkt dat de funderingsmethode de scheefstand verergert. Er wordt niet feitelijk vastgesteld dat de scheefstand is verergerd. Het hof verwijst in rov. 5 nog naar de opmerking in dat rapport over de constructie, die kennelijk ook voortbouwt op het rapport van 2009. Het hof kon op basis hiervan m.i. oordelen dat uit dit rapport niet blijkt dat, anno 2011, de situatie is verergerd.
2.26
In het bij de schriftelijke pleitnotities in appel gevoegde VEH-rapport van oktober 2011 wordt opgemerkt dat de spantbenen de gevel lijken weg te drukken. Daarbij wordt blijkens de score ‘SOG’ aangegeven dat specialistisch onderzoek gewenst is. Het hof heeft dit klaarblijkelijk zo gelezen, dat in dit rapport geen oordeel wordt gegeven dat de muren daadwerkelijk worden weggedrukt. Voor zover het middel dat wel in het VEH-rapport leest, klaagt het vergeefs over deze niet onbegrijpelijke lezing van het rapport. Het rapport bevat overigens geen meetgegevens waaruit een verergering van de situatie zou blijken.
2.27
Het subonderdeel wijst er voorts op dat [eiser], anders dan het hof overweegt, wel heeft gesteld dat de scheefstand concreet is verergerd. Het hof heeft niet geoordeeld dat hierover niets zou zijn gesteld, maar dat er niets is gesteld waaruit dit kan blijken. Ik lees daarin dat het hof de stellingen van [eiser] op dit punt onvoldoende heeft bevonden. In zoverre berust de klacht op een verkeerde lezing van het arrest.
2.28
Over de stelling dat de situatie is verergerd is overigens in twee van de vermelde vindplaatsen onvoldoende concrete informatie te vinden. [24] De laatste vindplaats betreft de enkele stelling dat de scheefstand zou zijn toegenomen van 7 naar 11 centimeter, gedaan in de repliek tijdens het pleidooi, zonder onderbouwing (en zonder dat er gelegenheid was voor [verweerder] om daarop te reageren gezien de gekozen wijze van schriftelijk pleidooi). Dat het hof deze stelling als kennelijk tardief en/of onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd, lijkt mij niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.29
Subonderdeel 2.1.1 dient daarom te falen.
2.3
Subonderdeel 2.1.2klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5 (en de daarnaar verwijzende overweging in rov. 8) dat [eiser] het instortingsgevaar onvoldoende heeft toegelicht, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
2.31
Het hof heeft ter motivering overwogen dat (i) het standpunt van het BBAW dat het onverantwoord is de woning in de huidige staat te betreden, niet is onderbouwd en (ii) dat het rapport van de Vereniging Eigen Huis (VEH) weliswaar opmerkt dat de spantbenen de zijgevel lijken weg te drukken, maar dat er niets wordt vermeld over instortingsgevaar.
2.32
Ik denk dat het hof in rov. 5 niet heeft bedoeld te zeggen dat het standpunt van BBAW over het betreden van de woning als zodanig niet is onderbouwd. Uit het rapport van 2009 blijkt immers dat dit standpunt berust op de gedachte dat de toegepaste bouwmethode (houten spanten in plaats van stalen en gebruik van zwaardere dakpannen) heeft geleid tot de scheefstand en dat daarom geen sprake is van een stabiele situatie en dat er instortingsgevaar bestaat.
Het hof heeft m.i. tot uitdrukking willen brengen dat uit het BBAW-rapport onvoldoende blijkt dat er daadwerkelijk sprake is van een instortingsgevaar (vgl. rov. 4). Dat oordeel moet mede worden bezien in het licht van (i) de overweging van het hof dat het BBAW geen verdere scheefstand heeft geconstateerd dan [eiser] bij aankoop bekend was en (ii) het verweer van [verweerder] dat de scheefstand zou zijn ontstaan door een fout tijdens de bouw, maar dat sinds het ‘zetten’ van het dak een eindsituatie zou zijn bereikt en er dus geen verdere problemen (te verwachten) zouden zijn dan kenbaar en bekend tijdens de koop. Aldus gelezen, komt het oordeel mij niet onbegrijpelijk voor.
Ook het oordeel ten aanzien van het VEH-rapport is m.i. voldoende gemotiveerd (zie bij 2.26). Subonderdeel 2.1.2 dient naar mijn mening te falen.
2.33
Onderdeel 3klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 10. Het hof zou de rechtsregel van artikel 166 Rv hebben miskend, omdat het bewijsaanbod wel aan de daaruit voortvloeiende vereisten zou voldoen (
subonderdeel 3.1), of anders zou het hof het passeren van het bewijsaanbod onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd (
subonderdeel 3.2).
subonderdeel 3.1), of anders zou het hof het passeren van het bewijsaanbod onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd (
subonderdeel 3.2).
2.34
Bij een bewijsaanbod in hoger beroep moet een partij in beginsel tot bewijs worden toegelaten als voldoende specifiek bewijs wordt aangeboden van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en daarbij mag in beginsel worden verwacht dat voldoende concreet wordt aangegeven op welke stellingen het bewijsaanbod ziet.
2.35
[eiser] heeft in de inleidende dagvaarding en in de memorie van grieven (p. 4) hetzelfde algemene bewijsaanbod gedaan en daarbij als getuigen genoemd makelaar [getuige 1], [getuige 2] (bouwkundig ingenieur van BBAW) en [getuige 3] (Advies Bureau HADO Beheer). In de pleitnota in hoger beroep (p. 2) wordt het bewijsaanbod herhaald met de toevoeging: “waarbij [eiser] met name ten aanzien van de constructie aanbiedt zijn stellingen te bewijzen door het horen van [getuige 3] (…), genoemd in de rapportage van BBAW”. In het BBAW-rapport van 2009 wordt vermeld dat in overleg met ingenieursbureau HADO is vastgesteld dat er geen reparatiewerkzaamheden mogelijk zijn om tot een afdoende oplossing van het probleem te komen.
2.36
Ik meen dat subonderdeel 3.2 op zichzelf terecht betoogt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is het oordeel dat dit aanbod ‘ten aanzien van de constructie’ niet voldoende specifiek zou zijn gezien het debat in feitelijke instanties.
2.37
Het hof is er echter kennelijk vanuit gegaan, dat dit bewijsaanbod ter zake van de constructie in het onderhavige geval niet relevant is, nu (a) ter zake van de gestelde gevolgen ervan − te weten: instabiliteit uitmondend in verergering van de scheefstand dan wel instortingsgevaar − naar het oordeel van het hof onvoldoende is gesteld en (b) het in deze zaak aankomt op de gestelde gevolgen (zie bij 2.21.4). Aldus gelezen, acht ik de verwerping van het bewijsaanbod nog aanvaardbaar.
2.38
Het onderdeel dient m.i. te falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G