Conclusie
Nr. 11/01458
Mr. Knigge
Zitting: 23 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, heeft bij arrest van 11 maart 2011 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof een in beslag genomen voorwerp verbeurdverklaard, de teruggave gelast van enkele in beslag genomen voorwerpen en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder door de Kinderrechter in de Rechtbank te Amsterdam opgelegde taakstraf.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M. Mulder, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geen gevolg heeft verbonden aan de door het Hof geconstateerde vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv.
4.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - betoogd dat de politie disproportioneel geweld heeft toegepast ten tijde van het aanhouden van de verdachte waardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een behoorlijk proces is tekortgedaan.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
Op 6 augustus 2008 om 02:51 uur kreeg een surveillancevoertuig van de regiopolitie Kennemerland een melding van een snelkraak welke zou zijn gepleegd bij het Shell benzinestation gevestigd aan de Zuiderdreef 4 te Nieuw-Vennep. Tijdens het aanrijden zagen de verbalisanten een personenauto van het merk Volvo rijden over de Zuiderdreef te Nieuw-Vennep, komende uit de richting van het benzinestation. Deze Volvo reed met een hoge snelheid. De surveillance-eenheid is achter deze personenauto aan gaan rijden (PV PL1233/08-095252 blz. 14). Een dienstvoertuig heeft getracht om de Volvo in te halen teneinde deze auto te doen stoppen. De bestuurder van de Volvo is daarop naar links uitgeweken, kennelijk met de bedoeling om te voorkomen dat hij werd ingehaald. Tijdens de achtervolging heeft er nog een aanrijding plaatsgevonden tussen de Volvo en een opvallend dienstvoertuig (PV PL1236/08-095252 blz. 19). Aangekomen bij een appartementencomplex, gelegen aan de Venneperweg, was het voor de bestuurder van de Volvo fysiek onmogelijk om verder te rijden aangezien dit een doodlopende weg was. Hierop botste de Volvo met een klap tegen de buitengevel van een appartementencomplex en kwam deze tot stilstand. Daarna gingen de portierdeuren open en stapten vier personen uit die vervolgens wegrenden (PV PL1236/08-095252 blz. 20). Na een kort tijdsbestek waren drie verdachten aangehouden en was er één nog voortvluchtig. Inmiddels was verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse met zijn diensthond. Deze diensthond is vervolgens ingezet om de vierde verdachte op te sporen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft niet aangeroepen dat een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond. De diensthond liep ongeveer 100 meter van de plaats waar de Volvo tot stilstand was gekomen in de richting van een deur die toegang gaf tot een aan een woonhuis grenzende garage. De verbalisant heeft de deur vervolgens geopend en zag dat het donker was in de garage. De diensthond zat aan de lange lijn en liep de garage in. Op het moment dat de verbalisant in de bewuste hoek scheen - alwaar de diensthond naartoe liep - stond de verdachte plots op waarna de diensthond hem in zijn rechterzij beet. De diensthond liet daarna los en beet de verdachte vervolgens in zijn rechterbovenarm. Hierna heeft de verbalisant naar de verdachte geroepen dat hij was aangehouden en dat hij zijn handen moest laten zien. De verdachte gaf daaraan geen gehoor. De verbalisant heeft de verdachte een drietal vuistslagen in het gezicht gegeven, naar de verbalisant verklaart, omdat hij vreesde dat de verdachte door zijn handen niet te laten zien mogelijk een wapen zou hebben (PV PL1244/08-095252 blz. 33-34). De verdachte verklaart daaromtrent ter terechtzitting dat hij zijn handen niet kon tonen doordat hij was vastgebeten dan wel trachtte de hond af te weren.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat er fouten zijn gemaakt ten tijde van het aanhouden van de verdachte. Op grond van artikel 8 lid 1 van Pro de Politiewet diende verbalisant [verbalisant 1] voorafgaand aan de inzet van de diensthond aan te roepen dat er een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond, hetgeen hij heeft verzuimd. Ook heeft hij de grenzen van proportionaliteit overschreden door de verdachte, die op dat moment in zijn rechterarm werd gebeten door de diensthond en daardoor mogelijk niet in staat was om gehoor te geven aan zijn verzoek om zijn beide handen te laten zijn, drie vuistslagen in het gezicht te geven.
Echter deze misslagen zijn - gelet op de situatie zoals deze ten tijde van het tenlastegelegde hebben voorgedaan - niet zodanig ernstig dat dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman en zal het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.
(...)
Strafmotivering
(...)
Door de verdediging is voorts verzocht om in de strafmaat rekening te houden met het nadeel dat de verdachte heeft geleden door de wijze waarop de aanhouding is verlopen.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Bij de aanhouding is de verdachte in zijn rechterzijde bij de heup en in zijn rechter bovenarm gebeten, zonder dat de verdachte tevoren is gewaarschuwd dat de diensthond zou worden ingezet; vervolgens zijn hem drie vuistslagen in het gezicht gegeven. Het hof maakt onderscheid tussen het achterwege laten van de waarschuwing voor de inzet van de diensthond en het toedienen van de drie vuistslagen.
Het achterwege laten van de voorafgaande waarschuwing dat de diensthond wordt ingezet, is zoals de hondengeleider ook heeft erkend een schending van een regel voor de inzet van diensthonden. Hoewel het hof van oordeel is dat een dergelijke schending niet licht moet worden opgevat, is het hof tegelijk van oordeel dat de inzet van de diensthond op zichzelf in dit geval wel als proportioneel geweld kan worden gezien, aangezien in de concrete omstandigheden - achtervolging van meerdere verdachten en een verdachte die tracht zich bij nacht aan aanhouding te ontrekken en zich te verbergen in een aan een woning grenzende garage - verdachte zichzelf heeft blootgesteld aan het risico van de inzet van krachtige opsporingsmiddelen zoals een diensthond. De omstandigheid dat bij die inzet niet alle regels in acht zijn genomen, dient volgens het hof niet te leiden tot strafvermindering.
Ten aanzien van het toedienen van drie vuistslagen in het gezicht, overweegt het hof dat dit na de inzet van de diensthond niet meer proportioneel was. Het optreden van de hondengeleider is terecht aanleiding geweest voor een gesprek met diens leidinggevende. Het hof kan zich voorstellen dat andere disciplinaire maatregelen hadden kunnen worden overwogen; het is aan de korpsleiding en aan het openbaar ministerie om op deze onregelmatigheden in de opsporing te reageren. Het hof ziet in het onderhavige geval gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen geen aanleiding over te gaan tot strafvermindering.
Ook het in onderling verband en samenhang bezien van enerzijds het achterwege laten van het aanroepen en anderzijds het toedienen van drie vuistslagen leidt niet tot een ander oordeel."
4.3. Voor zover het middel klaagt dat het Hof het OM ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van verdachte, faalt het. Disproportioneel geweld bij de aanhouding van de verdachte kan alleen in uitzonderlijke gevallen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging omdat een dergelijke "onregelmatigheid" in de regel geen afbreuk doet aan verdachtes recht op een eerlijk proces (HR 30 januari 2001, LJN AA9811, NJ 2001/281). In casu is door de verdediging zelfs niet aangevoerd dat door de wijze van aanhouden aan verdachtes recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.
4.4. Voor zover het middel zich keert tegen het oordeel van het Hof dat de geconstateerde vormverzuimen geen aanleiding geven om over te gaan tot strafvermindering, geldt het volgende. Disproportioneel geweld bij aanhouding kan aanleiding geven tot strafvermindering op voet van art. 359a Sv. Of een dergelijke sanctie aangewezen is, hangt voor een niet onbelangrijk deel af van de vraag hoe ernstig het verzuim was, en meer in het bijzonder van de vraag in welke mate de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschonden. Zie in dit verband HR 15 november 2011, LJN BQ6142, NJ 2011/545, waarin de Hoge Raad het oordeel van het Hof aldus verstond dat "de aanhouding van de verdachte niet zodanig in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dat gesproken moet worden van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou leiden als bedoeld in art. 359a Sv". Dat aldus verstane oordeel achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.
4.5. In casu kan het oordeel van het Hof met betrekking tot de uitgedeelde vuistslagen bezwaarlijk zo worden verstaan dat de overschrijding van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te gering is om daaraan strafvermindering te verbinden. Het Hof kan zich immers voorstellen dat de korpsleiding aan die overschrijding andere disciplinaire maatregelen had verbonden dan enkel een gesprek met de leidinggevende. Waarom het Hof desondanks van strafvermindering heeft afgezien, is niet direct begrijpelijk. Voor zover aan 's Hofs oordeel de opvatting ten grondslag mocht liggen dat voor strafvermindering geen plaats is omdat het aan de korpsleiding en het openbaar ministerie is om op onregelmatigheden als de onderhavige te reageren, steunt dat oordeel mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Disciplinair optreden tegen de betrokken opsporingsambtenaar en strafvermindering ex art. 359a Sv zijn naast elkaar staande reacties op het begane vormverzuim die niet tegen elkaar kunnen worden ingewisseld. Een eventuele disciplinaire maatregel doet aan het recht van de verdachte op genoegdoening ex art. 359a Sv niet af. Dat geldt helemaal als een adequate disciplinaire reactie lijkt te zijn uitgebleven.
4.6. Ik heb mij afgevraagd of het middel desondanks tot mislukken is gedoemd omdat wellicht gezegd kan worden dat de verdachte het verzuim had kunnen voorleggen aan de Rechter-Commissaris en het Hof het gedane beroep op art. 359a Sv daarom slechts had kunnen verwerpen (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2). Uit de stukken van het geding blijkt dat de verdachte op 6 augustus 2008 om 03.25 uur is aangehouden en op diezelfde dag om 13.00 uur in verzekering is gesteld. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de verdachte op 8 augustus 2008 om 11.20 uur voor de Rechter-Commissaris is verschenen "ten einde te worden gehoord op een vordering tot het verlenen van een bevel tot bewaring". Of (tevens) sprake was van een voorgeleiding in de zin van art. 59a Sv is zo gezien niet duidelijk. Ik merk daarbij op dat het bevel gevangenhouding vermeldt dat het (voor veertien dagen verleende) bevel tot bewaring tot 22 augustus 2008 van kracht is. Als dat juist is, zou de bewaring onmiddellijk op 8 augustus 2008 zijn ingegaan en zou daarmee ruimschoots voordat de in art. 59a lid 1 Sv genoemde termijn van drie dagen en vijftien uur verstreken was aan de inverzekeringstelling een einde zijn gekomen. De vraag is of in dat geval een toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling nog vereist is.
4.7. Ik zal niet verhelen dat er ook gedingstukken zijn die in andere richting wijzen. Zo blijkt daaruit dat de officier van justitie de Rechter-Commissaris op 8 augustus 2008 verzoekt om "tijd en plaats van verhoor te bepalen, zoals bedoeld in art. 59a". Het proces-verbaal "verhoor van verdachte (inbewaringstelling)" houdt voorts in dat de Rechter-Commissaris de verdachte meedeelt dat "niet is gebleken dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is". Uit de gedingstukken blijkt voorts niet dat de inverzekeringstelling, die voor drie dagen werd bevolen, voortijdig door de (hulp)officier van justitie is beëindigd. Dit alles neemt niet weg dat er teveel onzekerheden zijn om in cassatie vast te kunnen stellen dat de verdachte gelegenheid heeft gehad om het begane verzuim aan de Rechter-Commissaris voor te leggen bij diens toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling.(1)
4.8. Belangrijker dan dat is evenwel dat het enkele feit dat die gelegenheid heeft bestaan, nog niet wil zeggen dat een beroep op art. 359a Sv uitgesloten is. Een beroep op onrechtmatige bewijsverkrijging die het gevolg is van een onrechtmatige aanhouding blijft mogelijk (HR 17 januari 2012, LJN BT2518, NJ 2012/164). Hetzelfde lijkt te gelden voor een op de onrechtmatigheid van de aanhouding gebaseerd beroep op strafvermindering. In HR 24 november 2009, LJN BJ3252, NJ 2011/194 had het Hof, de Hoge Raad citerend, een dergelijk beroep afgewezen omdat de toetsing ervan voorbehouden zou zijn aan de Rechter-Commissaris. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt:
"3.3. Het Hof heeft het beroep op de onrechtmatige aanhouding van de verdachte verstaan als een beroep op een vormverzuim dat betrekking heeft op de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen dat aan de Rechter-Commissaris kon worden voorgelegd en dat wegens het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ter terechtzitting niet meer aan de orde kon komen. Die aan het Hof voorbehouden uitleg van het gevoerde verweer is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep en de aldaar door de raadsvrouwe overgelegde pleitnota niets inhouden omtrent voormeld verweer en dus ook - in afwijking van het door het Hof geciteerde arrest - niet een duidelijk en gemotiveerd betoog bevatten waarin aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv is aangegeven waarom op grond van die wetsbepaling in het kader van de afdoening van de hoofdzaak strafvermindering zou moeten worden toegepast."
4.9. Uit deze overweging blijkt in elk geval dat wat A-G Machielse in zijn voorafgaande conclusie "het schimmige leerstuk van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen" noemde, een beperkt bereik heeft. Of het desbetreffende vormverzuim "betrekking heeft op de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen" en of dat verzuim "aan de Rechter-Commissaris kon worden voorgelegd" lijken vragen geworden die de feitenrechter in het kader van de uitleg van het gevoerde verweer moet beantwoorden. Mogelijk geldt dat ook voor de vraag of het vormverzuim "wegens het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ter terechtzitting niet meer aan de orde kon komen". Waarop het leerstuk neer lijkt te komen, is dat van de verdediging wordt verlangd dat zij aan de hand van de relevant factoren beargumenteert waarom, ondanks het feit dat het vormverzuim aan de Rechter-Commissaris is of kon worden voorgelegd, strafvermindering op grond van art. 359a Sv aangewezen is.
4.10. Als dat de stand van zaken is, zou alleen al de duidelijkheid ermee zijn gediend als het schimmige leerstuk, dat ook nog eens een deugdelijk fundament mist (2), naar het rijk der historie wordt verbannen. Vermoedelijk zal de Hoge Raad de tijd daarvoor nog niet rijp achten. Er kan echter ook winst worden geboekt door het leerstuk te beperken tot vormverzuimen die uitsluitend betrekking hebben op de rechtmatigheid van de voortgezette vrijheidsbeneming en die door de Rechter-Commissaris in het kader van art. 59a Sv op adequate wijze kunnen worden geredresseerd. Maar dit terzijde.
4.11. In de onderhavige zaak heeft het Hof het gevoerde verweer kennelijk niet opgevat als een verweer dat betrekking heeft op de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen, maar als een beroep op strafvermindering in de zin van art. 359a Sv. Onbegrijpelijk is die uitleg mijns inziens niet. Ik neem daarbij het volgende in aanmerking. (1) Het onderhavige verweer vereist, wil het enige kans op succes hebben, een deugdelijke onderbouwing waarvoor de verdachte en zijn raadsman niet de tijd en de gelegenheid hebben gehad.(3) Daarbij komt dat de beoordeling van het verweer, zo het onderbouwd zou zijn, een grondig onderzoek vereist, waarvoor in het kader van art. 59a Sv nauwelijks plaats is. Dat de verdachte bij de Rechter-Commissaris een beroep op het verzuim had kunnen doen, is dus, afgemeten aan de vereisten van een effective remedy, niet reëel. (2) Het is de vraag of een bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling in dit geval een voldoende compensatie had opgeleverd, zeker als daarbij bedacht wordt dat de onrechtmatigheid van de inverzekeringstelling geen zelfstandige grond oplevert om van een bevel tot bewaring af te zien. Meer in het algemeen geldt dat onmiddellijke invrijheidstelling als compensatie voor ondervonden onrecht van betrekkelijke waarde is in gevallen waarin later een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Er is dan minder voorarrest om af te trekken, zodat de verdachte er per saldo weinig mee is opgeschoten. Ook zo gezien is het, nu het zeer de vraag is of in het kader van art. 59a Sv adequate compensatie kon worden geboden, niet reëel om te zeggen dat de verdachte het verzuim aan de Rechter-Commissaris had kunnen voorleggen. (3) Disproportioneel geweld bij de aanhouding is een verzuim dat de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling niet rechtstreeks raakt. Een redelijke en billijke belangenafweging kan ertoe leiden dat in het disproportionele geweld grond wordt gevonden om van inverzekeringstelling af te zien. Maar de belangenafweging kan ook anders uitvallen. Compensatie zal dan via art. 359a Sv geboden moeten worden.
5. Het middel slaagt ten dele.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot zodanig op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Voor het geven van een bevel tot bewaring is niet vereist dat inverzekeringstelling is voorafgegaan. De onrechtmatigheid van een voorafgaande inverzekeringstelling vormt daarom geen zelfstandige grond om de vordering bewaring af te wijzen. Zie o.m. HR 16 februari 2010, LJN BK8537, NJ 2010/123.
2 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat een beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, haar rechtskracht behoudt, niet dat de gronden waarop die beslissing berust voor juist moeten worden gehouden (zoals ook de Hoge Raad overwoog in HR 24 april 2007, LJN AZ8411, NJ 2008/145). De honorering van een beroep op 359a Sv betekent geenszins dat de beslissing van de R-C om niet de invrijheidstelling van de inverzekeringgestelde te bevelen, haar rechtskracht verliest.
3 Bij zijn verhoor door de Rechter-Commissaris verklaarde de verdachte: "Ik ben hard door de politie aangepakt. Ik wil een klacht indienen." De vraag is of zijn raadsman, gezien de korte voorbereidingstijd, daarvan veel meer had kunnen maken.