Conclusie
Nr. 12/00818
Mr. Hofstee
Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 12 mei 2011 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de Politierechter te 's-Gravenhage d.d. 21 september 2007 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Leiden, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel, in samenhang gelezen met de toelichting daarop, klaagt dat verzoeker ten onrechte is veroordeeld voor opzetheling. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verzoeker wist dat de mobiele telefoon een door misdrijf afkomstig goed betrof.
4. Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 14 februari 2010 tot en met 30 maart 2010 te Leiden een telefoon (Nokia 2330) voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die telefoon wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
5. De bewezenverklaring is gezien de bijlage bij het arrest gebaseerd op de door het Hof uit het vernietigde vonnis van de Politierechter overgenomen bewijsmiddelen genummerd 8 tot en met 10 en de verklaring van verzoeker voor zover weergegeven onder A en B, inhoudende: "Ik had de telefoon gekocht van iemand op straat". Die bewijsmiddelen 8 tot en met 10 houden het volgende in:
"8. het proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/2010024399-1, als bijlage gevoegd bij het onder 6. genoemde proces-verbaal, d.d. 14 februari 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 40 t/m 49): als de op 14 februari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1], aangever:
Vanmorgen rond 06.00 uur à 06.15 uur werd er aangebeld. Ik opende de deur en zag een vaag gezicht voor mij. Ik zag dat een andere man een donkere bivakmuts op zijn hoofd had. Ik kreeg een harde klap in mijn gezicht van die man met de bivakmuts. Ik werd vervolgens mijn woning ingeduwd en zag meerdere mensen mijn woning in komen. In mijn woning werd ik vervolgens meerdere keren (met knuppels) door hen geslagen. Na hun vertrek wilde ik mijn GSM telefoon van tafel pakken om mijn moeder te bellen. Ik zag dat mijn telefoon van tafel was verdwenen. Het betreft een Nokia prepaid, kleur zilver. Mijn telefoonnummer is 06[001].
9. het proces-verbaal van relaas van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/2010024399-10, als bijlage gevoegd bij het onder 6. genoemde proces-verbaal, d.d. 1 april 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 2 t/m 9A): als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Uit de verkregen gegevens bleek dat ten tijde dat in deze telefoon de simkaart 06-[001] aanwezig was het Imeinummer van de gestolen telefoon was: [002].
Uit gegevens van de verstrekking bleek dat na het tijdstip van 14 februari 2010 omstreeks 06.20 uur deze telefoon is gebuikt door 06-[003]. Het eerste contact middels de telefoon met dat nummer was om 06.31 uur, zijnde ongeveer 10 minuten na het gepleegde feit.
Uit gegevens van de CIOT bleek dit telefoonnummer te zijn afgegeven aan:
[Betrokkene 2], wonende te [woonplaats].
Uit gegevens uit het afluisteren van de telefoon met het Imeinummer [002] bleek het volgende:
Op 10 maart 2010 te 16.46 uur vindt een telefoongesprek plaats waarbij de uitbellende par[t]ij gebruik maakt van de telefoonaansluiting 06-[004]. In de loop van de dagen daarna blijkt dat de simkaart met dit telefoonnummer 06-[004] in deze telefoon blijft en dat de gebruiker van dit nummer "[verdachte]" wordt genoemd.
Uit gegevens van het bedrijfsprocessensysteem van de politie Hollands Midden blijkt dat:
[Betrokkene 2]
Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985
Zij was middels haar 06-[003] de eerste gebruiker van de na de overval gestolen telefoon.
Zij is de vriendin van [verdachte],
Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983
10. geschriften, te weten telefoontapgesprekken, welk geschriften inhouden een door verdachte en met verdachte gevoerd telefoongesprek op 10 maart 2010:
Gesprekgegevens: [...]
Tijdstip: 10-03-10 16:46:41 In/uit: U
Met nummer: 31/[005]
Tenaamstelling:
Onbekend: TMobile, prepaid
Beller: [verdachte] (SH) 06-[004]
Gebelde: [betrokkene 3] (SH)
Onderwerp: 11 gaat niet door
Inhoud:
Cell OD: Rijnkade te Leiden
[Verdachte] (SH) Bun [betrokkene 3] (SH)
[Verdachte] zegt: Gaat het nog door allemaal door dan.
[Betrokkene 3] zegt: Ja toch.
[Verdachte] zegt: Zeg jij maar een tijd.
[Betrokkene 3] zegt: Heb jij zijn nummer dan.
[Verdachte] zegt: Nee maat ik zat te denken om half vijf als hij met die taart aan komt zetten. Ik weet nog wel iets dat is beter, ik bel hem dat hij die taart om zeven uur komt brengen. Jij komt mij dan ophalen.
[Betrokkene 3] zegt: Bij die woonboot gewoon weer.
[Verdachte] zegt: Ja.
Gesprekgegevens: [...]
Tijdstip: 10-03-10 19:14:39 In/uit: I
Met nummer: 31/[005]
Tenaamstelling:
Onbekend: TMobile, prepaid
Beller: [betrokkene 3] (SH)
Gebelde: [verdachte] (SH)
Onderwerp: 19 ben er over een half uurtje
Inhoud:
Cell ID: Zijldijk te Leiden
[Verdachte] (SH) WGD [betrokkene 3] (SH)
[Verdachte] zegt: Hallo.
[Betrokkene 3] zegt: He [verdachte] alles goed jongen.
[Verdachte] zegt: Ik ben over een halfuurtje bij jou want ik ben wat aan het uitzoeken in het belang van ons.
[Betrokkene 3] zegt: Is perfect jongen, dank je met een klein half uurtje.
[Verdachte] zegt; Ja voor achten ben ik bij jou.
[Betrokkene 3] zegt: Probeer een beetje kwart voor acht of zo wantje weet maar nooit of zij liggen te pitten of zo.
[Verdachte] zegt: Juist, juist."
6. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting aantekening mondeling vonnis van de Politierechter heeft verzoeker het navolgende verklaard:
De verdachte legt op vragen van de politierechter een verklaring af, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
A Ik heb in de periode van 14 februari 2010 tot en met 30 maart 2010 te Leiden een telefoon (Nokia) voorhanden gehad.
B Ik wist niet dat de telefoon van diefstal afkomstig was. Ik had de telefoon gekocht van iemand op straat voor € 50,00. Het was geen nieuw toestel, dus de prijs was redelijk. Ik had het toestel gekocht voor mijn vriendin als cadeautje voor Valentijn. Mijn vriendin heeft het telefoonnummer 06-[003]. Ik heb bij de koop niet nagedacht dat het toestel mogelijk gestolen zou kunnen zijn. Ik had bij de koop enige alcoholische drankjes op. Met de overval heb ik niets te maken."
7. Het heeft in de bijlage bij het arrest de volgende bewijsoverweging gewijd aan het bewezenverklaarde opzet van verzoeker:
"Uit voornoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien en de uiterlijke omstandigheid van het geval leidt het hof af dat het niet anders kan zijn, dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de telefoon wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Immers: uit het dossier kan niet worden afgeleid dat het hier om een complete telefoon (met bijbehorende oplader) ging, maar slechts om een "kale" telefoon, die op een zeer ongebruikelijke tijd en vreemde plaats van een onbekende wordt gekocht voor relatief weinig geld."
8. In de onderhavige zaak staat vast dat de mobiele telefoon van diefstal afkomstig is en dat deze in het bezit is geweest van verzoeker. Op zichzelf is dat onvoldoende om tot een bewezenverklaring van opzetheling te komen.(1) Uit de bewijsmiddelen moet blijken van andere omstandigheden die erop wijzen dat verzoeker ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dan wel bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde(2) dat dit goed door misdrijf was verkregen. Het Hof heeft als dergelijke omstandigheden aangemerkt dat verzoeker een "kale" telefoon (zonder bijbehorende oplader) op een zeer ongebruikelijke tijd en een vreemde plaats van een onbekende heeft gekocht voor relatief weinig geld. Uit deze omstandigheden leidt het Hof af dat "het niet anders kan zijn" dan dat verzoeker ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
9. Naar mijn inzicht zijn de door het Hof genoemde, uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden niet voldoende voor het aannemen van opzetheling, nu daarmee nog niet kan worden gezegd dat ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon bij verzoeker sprake was van enig opzet dat erop gericht was dat deze telefoon van een misdrijf afkomstig was. De mogelijkheid bestaat dat verzoeker, al dan niet door het gebruik van alcoholische drankjes, enkel onvoorzichtig is geweest.(3) Anders wordt het, indien hier een bijzondere bijkomende omstandigheid zich had voorgedaan.(4) Maar daartoe reken ik niet de prijs van € 50,- voor de onderhavige gebruikte mobiele telefoon; zo is een mobiele telefoon van het merk Nokia, model 2330 op dit moment voor € 60,- verkrijgbaar bij Simyo. In navolging van mijn ambtgenoten Vellinga en Vegter zou dan eerder moeten worden gedacht aan het geval dat de verkoper niet over de pincode beschikt of dat de verdachte op de een of andere manier iets weet van het handelen waarbij de mobiele telefoon is buitgemaakt.(5) Uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt echter niet van zo een bijzondere omstandigheid.
10. Mijn slotsom luidt dan ook dat de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat het opzet van verzoeker erop gericht was dat de telefoon van misdrijf afkomstig was, niet kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. In zoverre is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
11. Het middel slaagt.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Hof om in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie onder meer HR 24 februari 2004, LJN AN9907, NJ 2004/477 en HR 12 februari 2002, LJN AD7804, NJ 2002/301.
2 HR 19 januari 1993, LJN AD1812, NJ 1993/491 m.nt. van Veen.
3 Op grond van de genoemde omstandigheden zou een veroordeling voor de subsidiair tenlastegelegde schuldheling voor de hand hebben gelegen.
4 Vgl. de conclusies van mijn ambtgenoten Vellinga vóór HR 29 maart 2005, LJN AS5997 (niet gepubliceerd) en Vegter vóór HR 29 maart 2011, LJN BP3955.
5 Zie ook HR 5 april 1966, LJN AB3818, NJ 1966/334, HR 21 juni 1983, LJN AC8033, NJ 1984/24 en HR 16 december 2003, LJN AL8447.