Conclusie
Nr. 11/04857 B
Mr. Knigge
Zitting: 3 juli 2012
Conclusie inzake:
[Klager]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 22 juli 2011 het beklag van klager ex art. 552a Sv, dat volgens de bestreden beschikking strekt tot opheffing van de op 30 november 2010 door de FIOD in beslag genomen goederen en teruggave daarvan aan klager, alsmede tot vernietiging van digitale gegevens voor zover deze gegevens zijn gekopieerd, ongegrond verklaard.
2. Tegen deze beschikking is namens klager cassatieberoep ingesteld.
3. Namens klager heeft mr. P.J. van Hagen, advocaat te Breda, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel komt met diverse klachten op tegen de ongegrond verklaring van het beklag voor zover dat strekte tot vernietiging van de digitale gegevens
4.2. De bestreden beschikking houdt in:
"De beoordeling
Het klaagschrift is tijdig ingediend, immers binnen twee jaren na de inbeslagneming.
Klager heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat:
1. het openbaar ministerie wordt gelast de gekopieerde (digitale) gegevens, voor zover niet van belang voor het strafrechtelijk onderzoek, te vernietigen;
2. de inbeslaggenomen voorwerpen (dossiers) worden teruggegeven.
Klager heeft daartoe in zijn klaagschrift en de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.
- er zijn volledige images gemaakt van de digitale bestanden en er is geen selectie gemaakt van gegevens die relevant zijn voor het onderzoek en welke niet. Klager verzoekt alle gegevens voor zover niet op het strafrechtelijke onderzoek betrekking hebbend te vernietigen.
- Klager heeft als belastingadviseur de in beslag genomen dossiers nodig. Dat betreft ook zijn fiscale verplichtingen en de verdediging in de strafzaak. Daarom dient teruggave plaats te vinden.
Het openbaar ministerie heeft gesteld dat het onderzoek nu nog in volle gang is en dat de FIOD nog bezig is met analyse van de gegevens. Het openbaar ministerie heeft aangevoerd dat er images van de digitale bestanden zijn gemaakt die een één op één kopieën zijn van de originele bestanden. Het verwerken ten behoeve van het onderzoek is een zeer tijdrovend proces. Voor zover zal blijken dat gegevens niet relevant zijn voor het onderzoek zullen ze worden vernietigd. Daarbij speelt, aldus de officier van justitie, de complicatie dat het gegevensbestand in verband met bewijslevering zo veel mogelijk als een geheel intact moet blijven. De FIOD hoopt het onderzoek in het najaar uiterlijk begin november af te ronden.
Tijdens de behandeling in raadkamer is gebleken dat het tweede deel van het verzoek van klager betreffende de teruggave van dossiers rechtstreeks tussen de raadsman en officier van justitie zal worden geregeld, zodat dit deel geen bespreking meer behoeft.
De rechtbank overweegt dat op 30 november 2010 een doorzoeking van de woning van klager heeft plaatsgevonden. Daarbij zijn digitale gegevens gekopieerd en voorwerpen in beslag genomen. Het gaat hierbij om een complex strafrechtelijk onderzoek naar onjuiste aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002 tot en met 2008 en de verdenking van witwassen over een lange periode. Er wordt op dit moment gewerkt aan een analyse van de in beslag genomen digitale bestanden.
Gelet op de omvang en ingewikkeldheid van het strafrechtelijke onderzoek, de omstandigheid dat het onderzoek nog voortduurt, is de rechtbank van oordeel dat nu niet is aan te geven welke gegevens van geen betekenis zijn voor het onderzoek en die zouden moeten worden vernietigd.
De rechtbank heeft bij deze afweging betrokken het belang van klager bij vernietiging van de inbeslaggenomen digitale administratie.
Het klaagschrift zal ongegrond worden verklaard."
4.3. Voor zover het klaagschrift strekte tot de vernietiging van gegevens had het betrekking op (a) tijdens de doorzoeking op grond van art. 125i Sv vastgelegde gegevens en (b) gegevens die zich bevonden op twee externe harde schijven die tijdens de doorzoeking in beslag zijn genomen. Dit laatste leid ik af uit (zich bij de stukken bevindende) correspondentie en een beslaglijst waarnaar in het klaagschrift wordt verwezen alsmede uit de schriftelijke reactie van het OM op het klaagschrift.
4.4. Voor zover het gaat om de onder (a) bedoelde gegevens geldt dat ex art. 552a lid 1 Sv over de kennisneming en het gebruik van die gegevens kan worden geklaagd. Op grond van art. 552a lid 2 Sv kan daarbij om vernietiging van die gegevens worden verzocht. Die bepaling sluit aan bij art. 125n Sv, dat een regeling geeft met betrekking tot de vernietiging en het gebruik van deze gegevens.
4.5. Anders ligt het met betrekking tot de onder (b) bedoelde gegevens. De door de Hoge Raad gehanteerde hoofdregel lijkt te zijn dat een scherp onderscheid moet worden gemaakt tussen het gebruik van een inbeslaggenomen voorwerp en het gebruik van de aan dat voorwerp ontleende informatie. Over het gebruik van die informatie kan niet ex art. 552a Sv worden geklaagd, ook niet als die informatie is vastgelegd in gegevens, het overigens meestal het geval zal zijn. Op deze regel is door de wetgever een uitzondering gemaakt voor zover het gaat om gegevens "opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk". Kortheidshalve verwijs ik hier naar mijn conclusie die voorafging aan HR 17 januari 2012, LJN BU2046, NJ 2012/67, in het bijzonder de punten 6.1 t/m 6.3 en 11.1 t/m 11.5.(1) Merkwaardig genoeg heeft art. 552a lid 2 Sv geen betrekking op de hier bedoelde gegevens. Hetzelfde geldt voor art. 125n Sv.
4.6. Het gaat bij de onderhavige externe schijven weliswaar om gegevens "opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk", maar niet om gegevens "vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk". Een verschil met de Cd-roms waarvan sprake was in HR 3 juni 2003, LJN AF6594 is er mijns inziens niet. Art. 552a Sv voorziet hier dus niet in een beklagmogelijkheid. Ik merk daarbij op dat voor een extensieve interpretatie van art. 552a Sv niet direct reden lijkt te zijn, nu de beklagregeling op dit punt niet goed lijkt te zijn doordacht. Ook hier volsta ik met een verwijzing naar de eerder genoemde conclusie, in het bijzonder punt 13.1 en volgende. Nu ten aanzien van de onder (b) bedoelde gegevens een beklagmogelijkheid ontbreekt, mist het middel in zoverre belang. Na verwijzing of terugwijzing kan immers geen andere beslissing volgen dan dat de klager niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn beklag. De conclusie lijkt te moeten zijn dat klager in zoverre niet ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.(2)
4.7. Nu ten aanzien van de onder (b) bedoelde gegevens een beklagmogelijkheid ontbreekt, behoeft de door het middel opgeworpen vraag of de maatstaf voor de beoordeling van het beklag moet worden ontleend aan art. 125n Sv (dat alleen spreekt van gegevens vastgelegd tijdens een doorzoeking), geen beantwoording. Evenmin hoeft het hoofd te worden gebroken over de vraag of de last die met de gegrond bevinding overeenkomt de vernietiging van de desbetreffende gegevens kan zijn, nu art. 552a lid 2 Sv alleen de mogelijkheid kent om de vernietiging van gegevens te verzoeken die vastgelegd zijn bij een doorzoeking of die op vordering zijn verstrekt (vgl. punt 13.6 van de eerder genoemde conclusie). In het navolgende beperk ik mij tot de onder (a) bedoelde gegevens. Daarop zijn art. 125n Sv en art. 552a lid 2 Sv direct van toepassing.
4.8. Met de steller van het middel kies ik tot uitgangspunt dat de maatstaf aan de hand waarvan een verzoek in de zin van art. 552a lid 2 Sv tot vernietiging van bij een doorzoeking vastgelegde gegevens ontleend moet worden aan art. 125n Sv. Daarin is onder meer bepaald dat gegevens die tijdens een doorzoeking zijn vastgelegd worden vernietigd zodra blijkt dat deze van geen betekenis zijn voor het onderzoek. Het middel klaagt dat de Rechtbank een en ander heeft miskend en een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. In de toelichting wordt gesteld dat gegevens op de voet van art. 125i Sv in het belang van het onderzoek kunnen worden vastgelegd en met het oog daarop dienen te worden geselecteerd. Een dergelijk onderzoek dient te worden onderscheiden van het onderzoek van de gegevens zelf. Ik weet niet of ik dit betoog helemaal begrijp, maar volgen kan ik de steller van het middel in elk geval niet. De in art. 125n lid 1 Sv neergelegde plicht om gegevens te vernietigen "zodra" blijkt dat ze irrelevant zijn, vooronderstelt dat bij de vastlegging van gegevens op voet van art. 125i Sv ook irrelevante gegevens worden "meegenomen" en dat dit rechtmatig is omdat op dat moment nog niet beoordeeld kan worden welke gegevens wel en welke niet relevant zijn. Ook het vastleggen van gegevens die mogelijkerwijs van betekenis zijn voor het onderzoek is dus "in het belang van het onderzoek" als bedoeld in art. 125i Sv. Dat onderzoek omvat de beantwoording van de vraag of de vastgelegde gegevens van betekenis zijn voor het onderzoek. Voor dat onderzoek moet de opsporingsambtenaren de nodige tijd worden gegund. Zorgvuldigheid is daarbij geboden. Ik merk op dat vernietiging van door opsporingsambtenaren irrelevant geachte gegevens een hachelijke zaak is. Het verwijt dat ontlastende gegevens zijn achtergehouden of dat eenzijdig en suggestief is geselecteerd, is tegenwoordig snel gemaakt.(3) Dat betekent ook dat de categorie relevante gegevens (gegevens die van betekenis zijn voor het onderzoek) ruim moet worden genomen. Daarbij moet ook gelet worden op de rechten van de verdediging. Ontlastende gegevens zijn van betekenis, maar ook gegevens die duidelijk maken uit welk verband de belastende gegevens afkomstig zijn en die nodig zijn om die belastende gegevens op waarde te kunnen schatten. Ik merk voorts op dat de leden 3 en 4 van art. 125n lid 3 Sv uitzonderingen bevatten op de vernietigingsplicht van het eerste lid. Het onderzoek van de vastgelegde gegevens zal zich mede moeten richten op de vraag of van die uitzonderingsmogelijkheden gebruik moet worden gemaakt.
4.9. De Rechtbank heeft deze aldus verstane beoordelingsmaatstaf niet miskend. Voorzover het middel inhoudt dat de Rechtbank is uitgegaan van de onjuiste opvatting dat alle vastgelegde digitale gegevens (ook de niet-relevante) gedurende het opsporingsonderzoek ter beschikking mogen blijven staan van de officier van justitie c.q. de opsporingsambtenaren, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat gelet op de omvang en de ingewikkeldheid van het strafrechtelijk onderzoek en de omstandigheid dat het onderzoek nog voortduurt, nog niet is aan te geven welke gegevens van geen betekenis zijn voor het onderzoek en om die reden zouden moeten worden vernietigd. Dat is wat anders dan het middel daarin wenst te lezen.
4.10. Het oordeel van de Rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor zover zij overweegt dat zij het belang van klager in haar beoordeling heeft betrokken. Tot nadere motivering was de Rechtbank, anders dan het middel wil, niet gehouden, nu van de zijde van de klager niet meer is aangevoerd dat het gaat om gegevens van cliënten die klager als belastingadviseur bijstaat.
4.11. Het middel faalt in zoverre.
5. Het middel faalt voor zover het betrekking heeft op bij een doorzoeking vastgelegde gegevens. Het middel moet buiten bespreking blijven voor zover het betrekking heeft op gegevens afkomstig van inbeslaggenomen gegevensdragers. Dit omdat de klager in zoverre niet ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad klager niet ontvankelijk zal verklaren in zijn beroep voor zover dat betrekking heeft op gegevens die afkomstig zijn van inbeslaggenomen gegevensdragers en dat de Hoge Raad het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Volledigheidshalve voeg ik daaraan nog toe dat op de genoemde hoofdregel ook een jurisprudentiële uitzondering is gemaakt voor gevallen waarin door verschoningsgerechtigden wordt geklaagd over de (voorgenomen) kennisneming van onder hen inbeslaggenomen bescheiden. Zie in het bijzonder HR 19 november 1985, LJN AC9105,NJ 1986/533.
2 Die weg werd althans gekozen in HR 3 juni 2003, LJN AF6594. Ook in HR 4 oktober 1988, LJN AB8878, NJ 1989/429 werd de klager niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep, maar op een iets andere grond. Hier werd niet de omweg van het gebrek aan belang bewandeld, maar werd de niet-ontvankelijkheid direct gegrond op het ontbreken van een beklagmogelijkheid. In HR 9 januari 1990, LJN ZC8372, NJ 1990/369 oordeelde de Hoge Raad dat de klaagster door de Rechtbank wegens het ontbreken van een beklagmogelijkheid terecht niet ontvankelijk was verklaard in haar beklag, maar verbond daaraan niet de conclusie dat klaagster ook niet ontvankelijk was in haar cassatieberoep. In HR 2 september 2003, LJN AG1758, NJ 2003/662 verklaarde de Hoge Raad de klaagster alsnog (partieel) niet ontvankelijk in haar beklag. In haar cassatieberoep werd zij dus wel (onbeperkt) ontvankelijk geacht.
3 Vermeldenswaard in dit verband is dat het wetsvoorstel Computercriminaliteit II aanvankelijk voorzag in een plicht om de gegevens te bewaren tot twee maanden na et einde van de strafzaak. Zie de punten 11.1 en 11.4 van de eerder genoemde conclusie.