Conclusie
Nr. 11/04475
Mr. Vegter
Zitting 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, bij arrest van 26 januari 2011 wegens "medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken.
2. M. Nolles-Lubbers heeft cassatie ingesteld. Het beroep is kennelijk niet gericht tegen de gegeven deelvrijspraken.(2) Namens de verdachte heeft mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij in of omstreeks de periode van 1 november 2004 tot en met 7 december 2004 te Den Haag tezamen en in vereniging met een ander een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, hebbende zij, verdachte en haar mededader, toen en daar [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], China) in die woning onderdak verschaft, terwijl zij, verdachte, en haar mededader wisten dat dat verblijf wederrechtelijk was."
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met het nummer 2004204870-43 van 7 december 2004 ([...] XXI, doorgenummerde pagina 08457 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verrichtingen en bevindingen van verbalisant voornoemd:
Op 7 december 2004 hield ik staande op [a-straat 1] te [plaats] [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] (China).
2. Een geschrift, zijnde een kopie van een vreemdelingenuittreksel ([...] XXI, doorgenummerde pagina 08470), waaruit blijkt dat [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] (China) ten tijde van zijn staandehouding op 7 december 2004 onrechtmatig in Nederland verbleef.
3. Een proces-verbaal met het nummer 0412071350.V26 van 7 december 2004 ([...] XXI, doorgenummerde pagina 08642 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik heb een relatie met [medeverdachte 1]. We hebben twee kinderen. Ik ben verhuisd naar [a-straat 1] te [plaats]. [Medeverdachte 1] heeft de woning aan [a-straat 1] te [plaats] gekocht.
U tekent een plattegrond van mijn woning aan [a-straat 1]. In de kamer die u aanduidt met de letter B slapen normaal gesproken mijn kinderen. Vandaag sliepen in die kamer een jongen en zijn vriendin. In de kamer aangeduid met de letter 'C' waren twee mannen aanwezig. De een heet [betrokkene 2] en de ander noemen wij 'klein broertje' (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en was ongeveer een week in mijn woning. Ik wist dat deze twee personen illegaal in Nederland waren. Alle personen zijn door [medeverdachte 1] naar onze woning gebracht.
4. Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte door de rechter-commissaris op 10 december 2004.
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van [medeverdachte 1]:
Om mijn lasten te verlichten heb ik kamers verhuurd.
5. Een proces-verbaal met het nummer 051250900.V24 van 25 januari 2005 ([...], algemeen proces-verbaal, doorgenummerde pagina 09914), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4].
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:
Wij, verbalisanten, hebben vastgesteld dat u uw woning aan [a-straat 1] (het hof begrijpt: te [plaats]) gebruikt als safehouse voor uit China gesmokkelde personen.
Wij vroegen de verdachte hier op te reageren.
De verdachte verklaarde dat hij twee kamers heeft verhuurd aan mensen."
3.3. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"Nadere bewijsoverweging
(...)
2. De verdachte heeft, aldus de raadsman, niet gehandeld uit winstbejag. Voor zover zij geld heeft ontvangen betrof het enkel een vergoeding van de extra kosten die gepaard gingen met het verblijf in de woning van de verdachte, in het bijzonder voor gas, water en licht en eten. De hoogte van deze bedragen tussen de € 50,- en € 100,- ondersteunt deze stelling.
[Betrokkene 3] verbleef slechts één nacht bij haar vriend, [betrokkene 4]. [Betrokkene 5], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben geen verklaring afgelegd over enige vergoeding aan de verdachte.
Hoewel de verdachte heeft verklaard dat personen die in haar woning verbleven soms geld betaalden, kan daaruit, of uit de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] niet de conclusie worden getrokken dat de verdachte en haar mededader financieel beter zijn geworden van hun gasten, noch dat zij het oogmerk hadden winst te maken.
3. Tot slot heeft de raadsman betoogd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het tenlastegelegde feit. De verdachte is afgegaan op de mededeling van [medeverdachte 1] dat het zijn vrienden waren die kwamen logeren en mocht ook op die mededeling afgaan.
Voor zover het oogmerk van medeverdachte [medeverdachte 1] gericht is geweest op het maken van winst, kan dit niet klakkeloos aan de verdachte worden toegerekend. De verdachte heeft verklaard dat zij vrijwel niets van het geld kreeg en dat zij dat gebruikte om de kosten van de gasten van te betalen. Tot slot, er was geen sprake van het voeren van een gezamenlijke huishouding. De voor 'medeplegen' vereiste nauwe en bewuste samenwerking deed zich hier niet voor, aldus de raadsman.
De verdachte dient mitsdien te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt met betrekking tot het verweer als volgt.
(...)
Ten aanzien van 2 en 3 en overigens:
Met betrekking tot de op 7 december 2004 in de woning aangetroffen personen overweegt het hof als volgt:
(...)
[Betrokkene 1]
- [Betrokkene 1] verbleef volgens het op doorgenummerde pagina 08470 (map [...] XXI) weergegeven overzicht onrechtmatig in Nederland. Naar het oordeel van het hof staat, temeer nu ook de verdachte in haar verhoor bij de politie op 7 december 2004 (doorgenummerde pagina 8642) heeft verklaard dat [betrokkene 1] illegaal in Nederland verbleef genoegzaam vast dat laatstgenoemde zich wederrechtelijk in Nederland bevond en dat de verdachte dit wist.
Is sprake van winstbejag en medeplegen?
De verdachte heeft op 7 december 2004 (doorgenummerde pagina 08642, [...] Map XXI) verklaard dat zij samen met haar medeverdachte [medeverdachte 1] verhuisd was naar het adres [a-straat 1] te [plaats] en naar eigen zeggen sliep in 'mijn woning'. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit in voldoende mate dat de verdachte daar ten tijde van het haar ten laste gelegde verbleef. Ook bij gelegenheid van het verhoor door de rechter-commissaris verklaart zij over "onze woning", naar het hof begrijpt: de hiervoor bedoelde woning aan de [a-straat 1].
[Betrokkene 1] was in een van de kamers van deze woning gehuisvest (verklaring verdachte d.d. 7 december 2004, doorgenummerde dossierpagina 8642). Op 25 januari 2005 heeft [medeverdachte 1] bij de politie (doorgenummerde dossierpagina 9914) verklaard dat hij twee kamers van de woning had verhuurd. Hieruit leidt het hof af dat de huisvesting van [betrokkene 1] niet heeft plaatsgevonden als vriendendienst, maar dat sprake was van winstbejag nu de huuropbrengst tenminste voor een gedeelte een besparing opleverde op de algemene kosten van de woning. Waar de verdachte samen met haar partner [medeverdachte 1] in de woning verbleef, hun woonsituatie aan het verblijf van derden in de woning was aangepast, en zij in haar verklaring van 7 december 2004 blijk heeft gegeven op de hoogte te zijn van de achtergrond van de betreffende vreemdelingen, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [medeverdachte 1]."
4.1. Als ik het goed begrijp klagen het eerste en het derde middel in de kern dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake is van - kort gezegd - het medeplegen van uit winstbejag opzettelijk behulpzaam zijn bij het verschaffen van onderdak aan de illegale vreemdeling [betrokkene 1]. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 januari 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Voor zover er winst is gemaakt met het smokkelen van de betrokken vreemdelingen, kan uit het dossier niet worden opgemaakt dat cliënte hierin heeft gedeeld noch dat zij daar wetenschap van had. Cliënte mocht afgaan op de uitlatingen van haar man dat de vreemdelingen vrienden waren die zeer tijdelijk daar zouden verblijven. Haar man vertelde haar dat zij ook niets kan zeggen over het verhuren van kamers aan illegalen en dat zij van [medeverdachte 1] heeft gehoord dat er sprake is van het logeren van vrienden. Voor zover het oogmerk van haar man al gericht was op winst was dat niet haar oogmerk. Voor medeplegen is vereist dat cliënte op zijn minst wetenschap moest dragen dat er winst werd gemaakt door haar partner en/of medeverdachten. Daar blijkt echter niets van. Zij kreeg immers vrijwel niets van het geld. Voor zover ze het wel kreeg heeft ze daar kosten voor betaald zoals eten zoals zij ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard. Er is derhalve geen sprake geweest van een volledige en nauwe samenwerking tussen cliënte en medeverdachten. Ik stel vast dat de Hoge Raad de teugels heeft aangetrokken voor wat betreft het medeplegen: zie HR 23 november 2010, LJN BN7725, HR 18 maart 2008, NJ 2008, 209 (Rijswijkse stoeptegeldood), HR 19 januari 2010, NJ 2010, 72 en HR 22 december 2009, NJ 2010, 193. In kan mede in het licht van deze jurisprudentie in casu onmogelijk vast stellen dat cliënte zo nauw en bewust heeft samengewerkt met [medeverdachte 1] dan wel enige andere verdachte dat er sprake is van medeplegen. Er is geen reden om aan te nemen dat cliënte niet mocht afgaan op de uitlatingen van haar man dat het in casu ging om vrienden van hem die enige tijd bleven logeren. Conclusie: vrijspraak."
4.3. Het Hof heeft daarop gereageerd als hierboven onder 3.3 weergeven. Voor zover het eerste middel bedoelt te klagen dat het Hof zonder redengeving van een ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken, faalt het dus. Resteert de vraag of de overwegingen van het Hof begrijpelijk zijn en of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.4. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het bij het bestanddeel 'winstbejag' om een subjectieve doelstreving van de dader. Het woord 'winst' moet niet worden opgevat in de scherp omlijnde zin die dat woord heeft in het reguliere handelseconomische verkeer. 'Winst' is iedere stoffelijke verrijking die zou kunnen intreden ten gevolge van het begaan van het verboden feit, daargelaten of deze verrijking om te zetten is in bepaalde valuta of economische eenheden. Bovendien gaat het bij een winstoogmerk om een gerichtheid op verrijking. De verrijking hoeft niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de hier bedoelde verrijking uit was. Of hij feitelijk tengevolge van de verboden daad een voordeel heeft verworven doet vervolgens niet terzake.(3) Het handelen uit louter ideële motieven valt echter niet onder het bereik van art. 197a Sr.(4)
4.5. Uit de bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid:
- de verdachte woonde met haar medeverdachte op het adres [a-straat 1] in [plaats];
- in de woning van de verdachte en haar medeverdachte is op 7 december 2004 de illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling [betrokkene 1] aangetroffen;
- [betrokkene 1] verbleef daar al ongeveer een week;(5)
- [betrokkene 1] was door de medeverdachte naar de woning gebracht;
- de verdachte wist dat [betrokkene 1] illegaal in Nederland was;
- de medeverdachte verhuurde twee kamers aan mensen;
- dit deed hij om zijn lasten te verlichten.
4.6. Uit het voorgaande heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de medeverdachte handelde uit winstbejag. Dat de verdachte dat ook deed, volgt daaruit niet rechtstreeks. Ten aanzien van de verdachte heeft het Hof blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen het medeplegen geconstrueerd uit de omstandigheid dat zij in de woning verbleef, dat de woonsituatie was aangepast aan het verblijf van derden in de woning en het feit dat de verdachte op de hoogte was van de achtergrond van de vreemdelingen. Die omstandigheden zijn redengevend voor het medeplegen van het verschaffen van onderdak aan de illegale vreemdeling. Dat de verdachte daarbij uit was op verrijking blijkt echter niet. Evenmin blijkt dat de verdachte wist dat de medeverdachte uit was op verrijking. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn zij terecht voorgesteld.
5.1. Het tweede middel klaagt in de kern dat uit de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van de verdachte niet blijkt of het [betrokkene 2] of [betrokkene 1] was die een week in de woning van de verdachte verbleef. Als gevolg daarvan zou volgens de steller van het middel niet blijken of de verdachte [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het verblijf in Nederland door hem onderdak te verschaffen.
5.2. Bewijsmiddel 3, zoals hiervoor onder 3.2 is weergeven, houdt in:
"De een heet [betrokkene 2] en de ander noemen wij 'klein broertje' (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en was ongeveer een week in mijn woning."
Grammaticaal gezien lijkt het mij begrijpelijk dat het Hof de verklaring zo heeft uitgelegd dat het [betrokkene 1] was die ongeveer een week in de woning verbleef.
5.3. Overigens doet ook niet ter zake wie nu al een week in de woning verbleef. Naar strookt met doel en strekking van art. 197a Sr, te weten het tegengaan van mensensmokkel, en met het algemeen spraakgebruik dient onder "het verblijven in Nederland" als bedoeld in dat artikel te worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland.(6) Uit bewijsmiddel 3 kan worden afgeleid dat zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] zich op 7 december 2004 ophield in Nederland en wel in de woning van de verdachte.
5.4. Het middel faalt.
6. Het eerste en derde middel slagen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen de zaken [medeverdachte 1] (11/00537) en [medeverdachte 2] (11/00654), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Een beperking van het cassatieberoep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte en niet in de cassatieschriftuur, vgl. recent HR 20 maart 2012, LJN BV3455, rov. 3.4. Desalniettemin zullen bij de vernietiging van de bestreden uitspraak voor de verdachte gunstige beslissingen van het beroep moeten worden uitgesloten, vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 54 e.v.
3 Kamerstukken 1991-1992, 22 142, nr. 6, p. 20-21.
4 Kamerstukken 1995-1996, 24 269, nr. 5, p. 11.
5 Zie hieromtrent ook de bespreking van het tweede middel.
6 HR 21 oktober 2003, LJN AL3537 en HR 26 september 2006, LJN AY8857, NJ 2006/541.