Conclusie
Nr. 11/00082 P
Mr. Silvis
Zitting 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de betrokkene bij arrest van 14 oktober 2010 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 360.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof, één middel van cassatie voorgesteld. Namens veroordeelde heeft mr. J.F. van der Brugge, advocaat te Amsterdam een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie.
3. Het middel van de advocaat-generaal klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten het als vervolgprofijt aan te merken door veroordeelde te betalen bedrag te bepalen op een concreet, in euro's uitgedrukt bedrag.
4. Het arrest houdt ten aanzien van het vervolgprofijt en de oplegging van de betalingsverplichting het volgend in:
"Vervolgprofijt
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van rente en koersstijgingen welke worden ontvangen op in beslag genomen gelden en voorwerpen. Het bedrag, dat de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verplicht aan de Staat te betalen, wordt derhalve vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
Stelt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 366.500,- (driehonderd zesenzestigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met:
het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming.
(...)"
5. Aldus heeft het Hof het door veroordeelde te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dit bedrag uit te drukken in een concreet bedrag. In dat kader is van belang hetgeen in HR 13 juli 2010, LJN BL1454 is overwogen:
"Aangenomen moet worden dat, gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties, zoals de geldboete en de schadevergoedingsmaatregel, de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr moet worden uitgedrukt in wettig Nederlands betaalmiddel. Het te betalen bedrag moet dus in euro's luiden. Nu de hoogte van het te betalen bedrag voortvloeit uit het bedrag waarop het voordeel is geschat, zal laatstgenoemd bedrag eveneens in euro's moeten worden uitgedrukt. Dat ligt ook daarom voor de hand, omdat anders onvoldoende inzichtelijk zou kunnen worden of en zo ja in hoeverre de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
Voorts dient de rechter die schatting alsmede de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Omtrent de hoogte van dat bedrag zal bij de betrokkene en het Openbaar Ministerie als executerende instantie geen misverstand mogen bestaan. Daarom kan niet worden aanvaard dat het concrete bedrag eerst ten tijde van de executie zou moeten worden bepaald. Dat is alleen anders in het in art. 36e, vierde lid derde volzin, Sr genoemde, zich hier niet voordoende geval, dat de rechter ten aanzien van de schatting van het voordeel - en de vervolgens op te leggen betalingsverplichting - verwijst naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst.
Het voorgaande brengt mee dat de rechter ook in een geval als het onderhavige, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel mede wordt belichaamd in inbeslaggenomen geldbedragen die bestaan in oude en vreemde valuta, zowel het bedrag waarop het voordeel wordt geschat als de betalingsverplichting dient uit te drukken in euro's. Het Hof heeft dat miskend. De middelen klagen daarover terecht."
6. Het vorenoverwogene geldt mijns inziens eveneens voor het te ontnemen vervolgprofijt: ook omtrent de hoogte van dat bedrag zal bij de betrokkene en het Openbaar Ministerie als executerende instantie geen misverstand mogen bestaan en kan daarom niet worden aanvaard dat het concrete bedrag eerst ten tijde van de executie zou moeten worden bepaald. Aldus is het middel terecht voorgesteld.
7. Het namens de veroordeelde voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de onschuldpresumptie niet aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere feiten in de weg staat.
8. Het Hof heeft op dit punt - voor zover voor de bespreking van het middel relevant - in het arrest het volgende overwogen:
"Uit het 'Rapport Strafrechtelijk financieel Onderzoek' van 20 juli 2006, opgemaakt door financieel deskundige J.J. Boonstra, blijkt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit 'andere strafbare feiten' in de zin van artikel 36e, derde lid, Sr dient de verdachte allereerst schuldig te zijn bevonden aan een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Aan deze voorwaarde is blijkens het arrest van dit hof van 2 mei 2006 voldaan. Daarnaast dient voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit 'andere strafbare feiten' uit een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) aannemelijk te worden dat de veroordeelde ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (TK 1990, 21 504, nr. 3, p. 13). Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 36e derde lid, Sr blijkt dat volgens de minister de rechter de aannemelijkheid, dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen, zou kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit de legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt (TK 1989-1990,21 504, nr. 3, p. 15).
Blijkens het 'Rapport Strafrechtelijk financieel Onderzoek' voormeld en het 'Rapport kasopstelling' van 20 juli 2006, opgemaakt door J.J. Boonstra, is ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de methode van kasopstelling. Aan de hand van die kasopstelling is een negatiefverschil geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten,welk verschil door de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar is gemaakt. Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat door de veroordeelde kennelijk andere onbekend gebleven strafbare feiten zijn begaan, die de bron zijn waarmee de uitgaven zijn gefinancierd. Dat in voormelde rapporten de andere strafbare feiten niet nader worden geconcretiseerd, doet aan deze aannemelijkheid niet af. De kasopstelling betreft immers een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen de strafbare feiten en het onverklaarde vermogen.
Het hof overweegt voorts dat de vrijspraak van de veroordeelde ten aanzien van de aan hem ten laste gelegde deelneming gedurende de periode van 1 juni 2003 tot en met 22 juni 2004 aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, niet in de weg staat aan ontneming van het over diezelfde periode berekende wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten. Anders dan door de verdediging gesteld, staat de onschuldpresumptie zoals vervat in artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden immers niet aan een ontneming van uit die andere feiten voortgevloeid voordeel in de weg. Daarbij komt dat in de onderhavige zaak bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij de methode van kasopstelling is toegepast, geen rechtstreeks verband is gelegd tussen de aan de verdachte ten laste gelegde feiten en het geconstateerde voordeel. Een vrijspraak ter zake van voormelde ten laste gelegde feiten vormt derhalve geen beletsel voor oplegging van een ontnemingsmaatregel die is gebaseerd op andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, derde lid, Sr. Het verweer wordt dan ook verworpen."
9. Veroordeelde is vrijgesproken van het deel uitmaken van een criminele organisatie en van het op 22 juni 2004 voorhanden hebben van grote hoeveelheden bankbiljetten met een waarde van 294.250 euro terwijl hij wist dat die bankbiljetten - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. Volgens de steller van het middel bestaat de mogelijkheid dat veroordeelde voordeel is ontnomen ter zake van deze feiten waarvan hij onherroepelijk is vrijgesproken, hetgeen in strijd is met de uitleg van art. 6, tweede lid, EVRM zoals deze volgt uit het Geerings-arrest (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 m.nt. Borgers).
10. Ingevolge art. 36e lid 3 Sr is het mogelijk om, indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, waarvan in onderhavige zaak sprake is, bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ook feiten in aanmerking te nemen waarvan in het onderzoek aannemelijk is geworden dat zij op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Geen sprake hoeft te zijn van soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld en evenmin is vereist dat betrokkene de (andere) feiten zelf heeft begaan.(1) Art. 6, tweede lid, EVRM verzet zich tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). Van een dergelijke, ontoelaatbare constructie is echter geen sprake, indien bij de berekening van het voordeel geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen die feiten en het voordeel, bijvoorbeeld doordat gebruik is gemaakt van een methode van vermogensvergelijking, zoals in onderhavige zaak de kasopstelling. Dit betreft een abstracte berekeningsmethode, waarbij wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord, zonder dat het vermogen waarover de betrokkene heeft kunnen beschikken rechtstreeks in verband wordt gebracht met concrete strafbare feiten waarvan betrokkene eerder is vrijgesproken.(2)
11. In onderhavige zaak heeft het Hof met gebruikmaking van de methode van de kasopstelling vastgesteld dat een deel van het vermogen van veroordeelde niet verklaard kan worden uit legale bron en zodoende kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e, derde lid Sr. Daarbij heeft het Hof in het midden gelaten welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) tot dit verkregen voordeel heeft/hebben geleid: de overwegingen van het hof houden in ieder geval niet in dat de feiten waarvan veroordeelde is vrijgesproken en het daaruit eventueel verkregen voordeel, zijn betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Indien de verdediging meende dat een deel van de vastgestelde onverklaarde geldbedragen zou kunnen worden verklaard door het voordeel dat is verkregen met de feiten waarvan veroordeelde is vrijgesproken en dat dus dat deel van de onverklaarde geldbedragen niet kan gelden als voordeel in de zin van art. 36e Sr, was het aan de verdediging om dat aannemelijk te maken. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Gelet hierop en het voorgaande in aanmerking genomen is de stelling van het Hof dat de vrijspraak van veroordeelde niet in de weg staat aan de ontneming van het over diezelfde periode berekende wederrechtelijke voordeel uit andere strafbare feiten niet in strijd met artikel 6, tweede lid EVRM en door het Hof toereikend gemotiveerd. Van een verboden 'voicing of suspicions' na een vrijspraak is hier geen sprake.
12. Het namens de veroordeelde voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het middel van de advocaat-generaal bij het Hof slaagt.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 14 september 1999, LJN ZD1534.
2 Vgl. HR LJN 17 september 2002, LJN AE3569.