Conclusie
Nr. 10/04665 P
Mr. Silvis
Zitting: 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Bij arrest van 22 juni 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam bevestigd waarbij aan betrokkene de plicht is opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.123.000,-- aan de Staat te betalen.
2. Namens betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat klaagt dat het Hof ten onrechte het vonnis van de Rechtbank Amsterdam heeft bevestigd, nu dat vonnis niet de inhoud van de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen bevat.
4. Het bedoelde vonnis van de Rechtbank Amsterdam houdt in, voor zover hier van belang:
"3. Grondslag van de vordering
[Betrokkene] is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank van het arrondissement Amsterdam d.d. 18 maart 2009 veroordeeld onder meer ter zake van -kort gezegd- medeplegen van afpersing. Hierbij is de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij], die zich in die strafzaak als civiele partij heeft gevoegd op grond van artikel 51a Sv, toegewezen tot een bedrag van € 1.123.000,-.
Voornoemde afpersing is bewezen verklaard ten aanzien van de volgende bedragen:
- 223.000 euro in de periode februari 2007 tot en met april 2007
- 150.000 euro in de periode maart 2007 tot en met april 2007
- 250.000 euro in juni 2007
- 250.000 euro op 20 september 2007
- 250.000 euro op 20 december 2007
(...)
4. Het wederrechtelijk verkregen voordeel
De rechtbank baseert haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op het opgemaakt het financieel rapport(1), waarin de rapporteur concludeert dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt:€ 1.218.150,-. Dit is de som van de betalingen gedaan door het slachtoffer aan het verdachten. Zoals hiervoor besproken dient het bedrag van € 95.150,00 hiervan te worden afgetrokken. Hierdoor resteert de som van de onder 3. genoemde bewezenverklaarde bedragen, te weten € 1.123.000,00.
(...)
1 Het financieel rapport van 7 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]."
5. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv en art. 359, derde lid Sv dient de uitspraak van de rechter op een ontnemingsvordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
6. Het middel klaagt terecht dat de door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank niet aan dit vereiste voldoet. De Rechtbank heeft slechts verwezen naar het opgemaakte financieel rapport en de daarin vervatte conclusie van de rapporteur over het totale wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder de relevante onderdelen en/of onderliggende stukken van dat rapport op te nemen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Dat dient te leiden tot vernietiging.(2) Het middel slaagt dus.
7. Voor het geval aangaande het eerste middel anders mocht worden beslist dan hiervoor is geconcludeerd, ga ik, zij het beknopt, op de andere middelen in.
8. Het tweede middel klaagt dat de Rechtbank betrokkene ten onrechte in de strafzaak hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van het bedrag hetgeen zij en haar mededader als wederrechtelijk voordeel hebben genoten, terwijl art. 36e, zevende lid, Sv ten tijde van de beslissing nog niet in werking was, zodat het Hof het vonnis van de Rechtbank ten onrechte heeft bevestigd.
9. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt in, voor zover hier van belang:
"7. Beslissing
Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.123.000,00 (1 miljoen honderddrieëntwintig duizend euro).
Legt op aan [betrokkene] de verplichting tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat, behoudens voor zover dit reeds door of namens een ander is betaald."
10. Het zevende lid van art. 36e Sr houdt sinds 1 juli 2011 in dat de rechter bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel door een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Tot die datum was dat niet mogelijk nu dat aldus de Hoge Raad niet in overeenstemming zou zijn met de aard van de maatregel tot ontneming, te weten dat het voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene daadwerkelijk heeft verkregen.(3)
11. Ten tijde van de uitspraak van de Rechtbank en van de bevestiging daarvan door het Hof, was genoemd zevende lid nog niet in werking getreden, en gold dus ook nog niet ten tijde van het delict ten aanzien waarvan de ontnemingsmaatregel is opgelegd. Het middel klaagt derhalve terecht dat het Hof in zoverre het vonnis van de Rechtbank ten onrechte heeft bevestigd. Daaraan doet niet af dat die wetswijziging inmiddels in werking is getreden. Bij gebreke van bijzondere overgangsbepalingen, en daargelaten de vraag of in cassatie kan of moet worden uitgegaan van een gewijzigde strafrechtelijke bepaling welke nog niet gold op het moment dat de feitenrechter uitspraak deed en/of op het moment dat het delict werd gepleegd waarop de beslissing betrekking heeft, geldt dat in cassatie toepassing van die gewijzigde bepaling reeds achterwege blijft, omdat hier geen sprake is van een wijziging in gunstige zin voor de verdachte.(4) Als gevolg van de wijziging kan hem immers het gehele door de betrokkene en haar mededader(s) gezamenlijk verkregen voordeel worden ontnomen waarna zij eventueel een deel daarvan kan verhalen op haar mededader(s), terwijl vóór inwerkingtreding van die bepaling, slechts het voordeel kon worden ontnomen dat daadwerkelijk door de betrokkene was verkregen. Het middel slaagt.
12. Het derde middel klaagt terecht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 juli 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 16 juni 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn eveneens overschreden in de cassatiefase. De compensatie, waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak indien ook die zou worden verwezen of indien de hoofdzaak en de ontnemingszaak beide thans in cassatie worden afgedaan.(5) Mocht alleen de ontnemingszaak worden verwezen of teruggewezen en de hoofdzaak niet, dan kan het Hof in de verwezen ontnemingszaak een compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn toepassen.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een ander hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak van betrokkene (10/04664) en de straf- en ontnemingszaak van medebetrokkene [medebetrokkene] (10/04667 en 10/04663P). In al deze zaken zal ik heden concluderen.
2 Vgl. HR 6 juli 2010, LJN BM5078 en HR 9 juni 2009, LJN BI0517
3 HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63.
4 Vgl. HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt. N. Keijzer.
5 Vgl. HR 16 november 2010, LJN BN8046 en HR 12 mei 2009, LJN BI3557.