Conclusie
Nr. 11/00614
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 januari 2011 verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof verdachte ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde gronden, niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Het middel richt zich met name tegen de overweging van het Hof dat verdachte, die ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, niet bereid is geweest de bij het Hof gerezen ernstige twijfel omtrent haar identiteit weg te nemen door over haar persoonsgegevens een verklaring af te leggen en dat dit een situatie oplevert die gelijk dient te worden gesteld met het aanwenden van een rechtsmiddel door of namens een NN-verdachte.
4.2. In de onderhavige zaak is de verdachte in de inleidende dagvaarding aangeduid met het nummer "NN. PL133C.V.071030.1000" en met een daaraan gehechte foto. De opsteller van de tenlastelegging lijkt er gelet op de gebezigde bewoordingen ("dat hij") vanuit te zijn gegaan dat de verdachte een man is, hetgeen afgaande op de overigens weinig scherpe foto (waarop op de kin een donkere vlek zichtbaar is die als baardgroei zou kunnen worden geduid) niet onbegrijpelijk voorkomt. In het door de politie opgemaakte proces-verbaal van bevindingen nr. 2007292535-28 (dat als bijlage is gevoegd bij het proces-verbaal van de zitting waarin het mondeling vonnis van de Politierechter is aangetekend) wordt de verdachte aangemerkt als een vrouw. De Politierechter, die vaststelde dat de ter zitting verschenen verdachte de persoon was die op de aan de dagvaarding gehechte foto staat afgebeeld (2), gaat er eveneens vanuit dat de verdachte een vrouw is. Hetzelfde geldt voor de raadsman en het Hof. Van deze feitelijke vaststelling moet in cassatie worden uitgegaan.
4.3. Het vonnis in eerste aanleg is gewezen ten laste van verdachte onder nummer NN. PL133C.V.071030.1000 is gedagvaard. Het hoger beroep is blijkens de daarvan opgemaakte akte ingesteld ten name van "NN. PL133C.V.071030.1000". Daarachter is - gelet op de paraaf kennelijk door de advocaat die het beroep instelde - met pen een komma geplaatst en bijgeschreven "[verdachte], geboren [geboortedatum] 1985". De binnen de appeltermijn binnengekomen schriftuur is ingediend onder vermelding van de persoonsgegevens: "[verdachte], geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]". Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2011 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:
"De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, gedagvaard als NN.PL. 133C.V.71030.1000, weigert op de vragen van de voorzitter te bevestigen te zijn:
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
adres:[adres].
(...)
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt.
U vraagt mij of ik mij wil identificeren door middel van het overleggen van mijn paspoort of ander identiteitsbewijs. Ik ben van mening dat ik mijn paspoort niet hoef te tonen en bovendien ben ik niet in het bezit van een paspoort.
De raadsman deelt mede dat het probleem van de ontvankelijkheid van het beroep is weggenomen doordat hij heden optreedt als gemachtigd raadsman van de verdachte. Voorts deelt de raadsman mede dat de verdachte recht heeft op berechting in twee instanties en de mogelijkheid dient te krijgen haar identiteit op een andere terechtzitting te laten vaststellen.
De voorzitter geeft aan dat thans de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde is, nu het hof de identiteit van de verdachte niet kan vaststellen, noch of deze verdachte hoger beroep heeft ingesteld.
(...)
Na hervatting van het onderzoek deelt de raadsman mede dat de raadsman van de verdachte in eerste aanleg, mr. W.H. Jebbink, zich voor het instellen van het hoger beroep zich heeft vergewist van de identiteit van de verdachte en dat hij gemachtigd is de verdachte te verdediging.
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken en deze stelt hierin de vraag hoeveel mensen er binnen het hof nodig zijn om een gloeilamp te verwisselen"
4.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen:
"Ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2008 is de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 dagen, waarvan 10 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd in verzekering doorgebracht.
Door de raadsman van de verdachte, mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, is tijdig hoger beroep ingesteld tegen voormeld tegen de verdachte op tegenspraak gewezen vonnis.
Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het hoger beroep gericht tegen een ten laste van een verdachte zich noemende [verdachte] gewezen vonnis, en is het beroep ingesteld door voornoemde advocaat die heeft verklaard daartoe door "NN PL133C.V.071030.1000, zich noemende [verdachte]" bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
De verdachte is in hoger beroep gedagvaard onder de naam NN PL133C.V.071030.1000, thans bekend als [verdachte] tegen de terechtzitting van 14 januari 2011. Op die terechtzitting zijn de verdachte en haar raadsman mr. J.W. Soeteman verschenen.
De verdachte heeft op die terechtzitting zich beroepen op haar zwijgrecht wat betreft de beantwoording van vragen rondom haar persoonsgegevens. Evenmin heeft zij zich willen identificeren door middel van het tonen van een paspoort of ander identiteitsbewijs.
De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep op de grond dat geen sprake is van een anoniem gebleven verdachte. Hij heeft daartoe gesteld dat zijn kantoorgenoot, mr. W.H. Jebbink, de raadsman is geweest van de verdachte voordat het hoger beroep werd ingesteld en deze vanaf het begin op de hoogte is geweest van de identiteit van de verdachte en hij thans als gemachtigde van de verdachte optreedt. Zijn kantoorgenoot mr. W.H. Jebbink heeft op de akte hoger beroep de gegevens van de verdachte ingevuld.
De omstandigheid dat er twijfel is gerezen over die gegevens, kan de verdachte niet worden tegengeworpen. Nu het tegendeel niet is bewezen, moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte daadwerkelijk [verdachte] is en zij ontvankelijk is in het hoger beroep.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte niet ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep op de grond dat zij is veroordeeld op andere wijze dan bij name aangeduid, namelijk als NN.PL133C.V.071030.100, en dat, na gerezen twijfel over de juistheid van de nadien opgegeven persoonsgegevens, zij heeft geweigerd haar persoonsgegevens op enige wijze aannemelijk te maken, zodat haar identiteit niet vaststaat en zij daarom niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het hof is van oordeel dat uit de in het dossier aanwezige feiten en omstandigheden met betrekking tot de identiteit van de verdachte, ernstige twijfel is gerezen of de heden ter terechtzitting aanwezige verdachte is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats].
Deze twijfel baseert het hof onder meer op de omstandigheid dat:
a. blijkens het dossier (pagina 111) het niet mogelijk is geweest de identiteit van de verdachte te achterhalen door problemen met de geautomatiseerde systemen van de politie. Het is onbekend of de verdachte eerder is gedactyloscopeerd;
b. na aanhouding van de verdachte de identiteit van deze verdachte niet kon worden vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs;
c. de verdachte niet dezelfde persoon lijkt te zijn die voorkomt op een politiefoto die staat afgedrukt op de aanhoudingskaart/proces-verbaal van 30 oktober 2007.
Uit het voorgaande volgt dat de identiteit van de verdachte niet is komen vast te staan. De verdachte heeft zich in hoger beroep op haar zwijgrecht beroepen en geweigerd vragen omtrent haar persoonsgegevens te beantwoorden, terwijl deze vragen, gezien de ernstige twijfel die uit het dossier rijst, om een verklaring van de verdachte vragen.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat bij voormelde gerezen twijfel over de identiteit van de thans aanwezige verdachte het op de weg van de verdachte ligt om onduidelijkheden omtrent haar identiteit (trachten) op te helderen.
Nu de verdachte hiertoe niet bereid is gebleken moet deze situatie gelijk worden gesteld met het aanwenden van een rechtsmiddel door of namens een NN-verdachte, in welk geval de Hoge Raad geoordeeld heeft dat een NN-verdachte niet ontvankelijk dient te worden verklaard (HR 27 februari 2001, NJ 2001,499).
De slotsom is dan ook dat het hof van oordeel is dat de verdachte, nu zij nalaat haar persoonsgegevens bekend te maken, geen rechtsmiddel tegen voormeld vonnis kan aanwenden, zodat zij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het namens haar ingestelde hoger beroep."
4.5. In HR 12 december 2006, LJN AZ3287, NJ 2007,13 werd kort gezegd geoordeeld dat het opgeven van valse personalia gelijkgesteld moet worden met het niet opgeven van personalia. Onder verwijzing naar HR 27 februari 2001, NJ 2001, 499 stelde de Hoge Raad voorop dat uit de art. 449-452 Sv moet worden afgeleid dat een verdachte te wiens laste een rechterlijke beslissing is gewezen waarin hij op andere wijze dan bij name is aangeduid, geen rechtsmiddel tegen een einduitspraak kan aanwenden anders dan onder bekendmaking van zijn persoonsgegevens. De Hoge Raad oordeelde voorts dat het vanzelf spreekt dat die gegevens de ware persoonsgegevens behoren te betreffen en dat de verdachte die heeft nagelaten die bij het aanwenden van het rechtsmiddel te noemen niet in het cassatieberoep kan worden ontvangen.(3) Volgens de Hoge Raad is beslissend of de personalia binnen de appeltermijn bekend zijn gemaakt. Een ten name van N.N. ingesteld hoger beroep is niet een rechtsmiddel aangewend als in de wet voorzien. Het na het verstrijken van de appeltermijn alsnog bekend maken van de persoonsgegevens doet daar niet aan af. (4)
4.6. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte bij het instellen van het beroep geen personalia heeft opgegeven. Het Hof heeft evenmin vastgesteld dat de opgegeven personalia onjuist zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige situatie - waarin de ter zitting verschenen verdachte niet bereid was om de ernstige twijfel met betrekking tot haar identiteit weg te nemen - aan deze twee gevallen gelijkgesteld moet worden. De (rechts)vraag is uiteraard of dat juist is. In geval van een bevestigend antwoord, rijst een meer feitelijke vraag: Is het oordeel van het Hof dat sprake is van ernstige twijfel aan de identiteit begrijpelijk? Ik begin met de rechtsvraag.
4.7. Ingevolge art. 273 jo Pro. art. 27a Sv - en eveneens op grond van art. 29a jo art. 27a Sv(5) - dient de rechter de identiteit van de verdachte vast te stellen door te vragen naar naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, gba-adres en feitelijk adres. Indien twijfel over de identiteit van de verdachte bestaat is de rechter bevoegd nader onderzoek te (laten) doen omtrent de identiteit van de verdachte bestaande uit het afnemen van en vergelijken van vingerafdrukken en uit onderzoek van een identiteitsbewijs. In art. 29a lid 2 Sv is bepaald dat de verdachte verplicht is mee te werken aan dergelijk onderzoek. Art. 273 Sv Pro - en hetzelfde geldt voor art. 29a Sv - is ook van toepassing in hoger beroep.
4.8. Deze regeling geldt sinds de inwerkingtreding op 1 oktober 2010 van de Wet identiteitsvaststelling van verdachten, veroordeelden en getuigen (wet van 18 juli 2009, Stb 317).(6) De Memorie van Toelichting houdt onder meer in:
"(...) Bovendien biedt een terechtzitting naar haar aard geen gelegenheid om veel aandacht te besteden aan de identiteit van de verschenen persoon en zal een rechter die twijfelt aan de identiteit van de voor hem verschenen persoon niet veel anders kunnen doen dan de zaak in handen te stellen van de parketpolitie voor nader onderzoek. In het wetsvoorstel is daarom gekozen voor de volgende systematiek.
Aan de verplichting van de rechter, zoals neergelegd in artikel 273, eerste lid, Sv om de verschenen verdachte te vragen naar diens personalia wordt niets veranderd. Toegevoegd wordt de bevoegdheid van de rechter om bij twijfel over de identiteit van de voor hem verschenen persoon zijn identiteit primair te laten verifiëren met behulp van vingerafdrukken en secundair met behulp van een identiteitsbewijs, indien van hem in de desbetreffende strafzaak of in een eerdere strafzaak niet eerder vingerafdrukken zijn genomen. Deze laatste activiteit zal worden uitgevoerd buiten de zittingzaal.
(...)
Overigens kan de twijfel over de identiteit van de verschenen persoon voor de rechtbank wellicht ook aanleiding kan zijn om verstek te verlenen en de zaak op die voet te behandelen. De rechtbank zou kunnen overwegen dat zij niet heeft kunnen vaststellen of de verschenen persoon de verdachte is die in de tenlastelegging is vermeld, en derhalve niet heeft kunnen bepalen of de verdachte op de terechtzitting is verschenen."(7)
Het door een verdachte niet verlenen van medewerking aan het nemen van vingerafdrukken (na, zo begrijp ik, een daartoe strekkend bevel van een rechter ex art. 29a lid 2 Sv) kan volgens de Memorie van Toelichting worden opgevat als het opzettelijk niet nakomen van een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met de uitoefening van enig toezicht of het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten in de zin van artikel 184 Sr Pro.(8) Hetzelfde zal gelden als de verdachte weigert te voldoen aan het bevel om een identiteitsbewijs af te geven.
4.9. De Wet identiteitsvaststelling van verdachten, veroordeelden en getuigen heeft primair betrekking op verdachten die bij de politie de persoonsgegevens van een ander opgeven en daarmee op het gevaar van persoonsverwisseling. Er wordt iemand vervolgd (en bij verstek veroordeeld) die niet de vermoedelijke dader is die door de politie werd aangehouden. Als het bedrog wordt ontdekt, zal de vervolgde persoon (de verdachte in de zin van art. 27 lid 2 Sv Pro) moeten worden vrijgesproken. De vermoedelijke dader (de verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv Pro) zal, als het even kan, alsnog vervolgd moeten worden. Art. 273 lid 1 Sv Pro heeft, althans primair, betrekking op een andere situatie. Het gaat hier om de vraag of de persoon die ter terechtzitting is verschenen wel de vervolgde persoon is (de verdachte die als zodanig op de dagvaarding staat vermeld) en niet bijvoorbeeld diens tweelingbroer. Indien het eventuele bedrog wordt ontdekt, dan leidt dat niet tot vrijspraak (de vervolgde persoon is niet verwisseld met de vermoedelijke dader), maar tot verstekverlening omdat de vervolgde persoon niet is verschenen. In het verlengde van deze tweede situatie ligt nog een derde situatie. Dat is de situatie waarin een ander dan de verdachte (bijvoorbeeld diens tweelingbroer) hoger beroep instelt en zich daarbij bedient van de personalia van de verdachte. Als het bedrog wordt ontdekt, is het ingestelde beroep niet-ontvankelijk, eenvoudig omdat dat beroep niet door de verdachte (of een door hem gemachtigde) is ingesteld. Het gaat hier dus niet om een sanctie op het gebruik van onjuiste persoonsgegevens. Ook als de tweelingbroer zijn eigen personalia had gebruikt, was het hoger beroep niet ontvankelijk.
4.10. De onder 4.5 weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad inzake anonieme verdachten heeft betrekking op nog een vierde situatie. Die jurisprudentie vindt haar grond niet in het gevaar van persoonsverwisseling. De anonieme verdachte dient in de dagvaarding zodanig te zijn geïdentificeerd, dat een vergissing redelijkerwijs is uitgesloten. Als het daaraan ontbreekt, moet de dagvaarding nietig worden verklaard. Het gaat in die jurisprudentie evenmin om het gevaar dat een ander zich op de terechtzitting voor de (anonieme) verdachte uitgeeft. Doordat de verdachte in de dagvaarding op voldoende wijze is geïdentificeerd, zal er doorgaans geen twijfel zijn over de vraag of de juiste persoon is komen opdagen. Het niet-ontvankelijk verklaren van de verdachte in zijn hoger beroep gaat deze gevaren in elk geval niet tegen. Voor welke problemen die sanctie dan wel een oplossing biedt, is moeilijker aan te geven. De Hoge Raad wijst erop dat vonnissen die tegen anonieme verdachten zijn gewezen moeilijk te executeren zijn en niet in de justitiële documentatie kunnen worden verwerkt. Dat probleem wordt er niet kleiner op door dergelijke vonnissen in kracht van gewijsde te laten gaan. Misschien is de gedachte dat veel anonieme verdachten zich door het dreigende verlies van processuele rechten gedwongen zullen voelen hun identiteit alsnog te openbaren. Misschien is de gedachte ook wel simpel dat ongewenst procesgedrag dient te worden afgestraft. Opgemerkt zij daarbij dat de argumentatie van de Hoge Raad niet ieder heeft kunnen overtuigen.(9)
4.11. Mede gelet op het verschil in rechtsgevolgen is het zaak de drie hierboven geschetste procedurele situaties goed uit elkaar te houden. Dat neemt niet weg dat zij in de praktijk door elkaar kunnen lopen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de verdachte die bij de politie andermans personalia misbruikte toch, als gevolg van het feit dat hij in voorarrest zit, ter zitting in eerste aanleg verschijnt. De juiste verdachte staat dan terecht, zij het onder een verkeerde naam. Reden om, mocht het bedrog door de rechtbank worden ontdekt, de verdachte vrij te spreken of om verstek te verlenen, is er dan niet. Met het vermelden van de juiste personalia in het vonnis kan worden volstaan. Als het bedrog pas in hoger beroep wordt ontdekt, dient de verdachte (aangenomen dat hij ook bij het instellen van hoger beroep de valse personalia heeft opgegeven) niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep.
4.12. In dit verband verdient opmerking dat het controleren of de verschenen persoon wel de verdachte is, niet de enige functie is van art. 273 lid 1 Sv Pro. Het vragen naar de personalia biedt ook de mogelijkheid om eventuele onjuiste gegevens te corrigeren. Het kan daarbij gaan om gegevens die aanvankelijk juist waren, maar inmiddels zijn veranderd, zoals zich in het bijzonder bij adresgegevens kan voordoen. Het kan ook gaan om de correctie van gegevens die al onjuist waren toen zij door de politie - al dan niet als gevolg van een valse opgave van personalia door de verdachte - werden genoteerd. Denkbaar is ten slotte ook dat het vragen naar de personalia leidt tot de aanvulling van ontbrekende gegevens. De ter zitting verschenen anonieme verdachte kan alsnog zeggen wie hij is. Een en ander betekent dat de rechter de hem in de artt. 27a, 29a en 273 Sv gegeven bevoegdheden ook mag aanwenden om de (ware) identiteit van de vervolgde persoon vast te stellen.
4.13. Ook in de onderhavige zaak lopen er mogelijk verschillende procedurele situaties door elkaar heen. De voorzitter van het Hof stelde ter terechtzitting dat de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde is, "nu het hof de identiteit van de verdachte niet kan vaststellen, noch of deze verdachte hoger beroep heeft ingesteld". De voorzitter lijkt aldus mee het oog te hebben gehad op wat hiervoor de derde situatie is genoemd: is het hoger beroep wel namens de echte verdachte (de persoon die op de inleidende dagvaarding met nummer en foto was aangeduid) ingesteld? Daaraan lijkt juridisch gezien niet te kunnen worden getwijfeld. De advocaat die het beroep instelde, verklaarde immers dat hij bepaaldelijk was gevolmachtigd om namens verdachte NN. PL133C.V.071030.1000 hoger beroep in te stellen. Naar de juistheid van die verklaring mag de rechter niet ambtshalve een onderzoek instellen. Daarmee is niet gezegd dat die advocaat ook overigens op zijn woord moet worden geloofd. De rechter mag dus wel met gebruikmaking van de hem in de artt. 27a, 29a en 273 Sv toegekende bevoegdheden onderzoeken of de door de advocaat opgegeven personalia van de op nummer gedagvaarde verdachte correct zijn.
4.14. In de onderhavige zaak is niet geheel duidelijk in welk teken het vragen naar de personalia stond. Ging het om de vraag of de vrouw die ter zitting verscheen wel de verdachte met nummer NN. PL133C.V.071030.1000 was? Of om de vraag of wel namens deze verdachte hoger beroep was ingesteld? Of, derde mogelijkheid, om de vraag of de personalia die de advocaat bij het instellen van het hoger beroep opgaf, wel de juiste waren? Die onduidelijkheid behoeft geen verbazing te wekken. Er is namelijk niets op tegen dat met het vragen naar de personalia verschillende doelen tegelijk worden gediend. Dat gegeven maakt intussen wel dat het bij de vraag naar de consequenties van een weigerachtige opstelling lastig is om onderscheid te maken naar de doelen die de rechter bij het vragen naar de personalia voor ogen stonden.
4.15. De rechtsvraag die voorligt, is als gezegd of een gebrek aan medewerking van de verdachte bij een onderzoek naar zijn identiteit gelijkgesteld moet worden aan de situatie dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep geen (juiste) personalia zijn opgegeven. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit op grond van de volgende vier samenhangende redenen.
(1) Een bevestigend antwoord vindt geen steun in de geschiedenis van de Wet identiteitsvaststelling van verdachten, veroordeelden en getuigen. Het enkele feit dat de verdachte ter zitting weigert antwoord te geven op vragen naar zijn personalia heeft in het algemeen voor hem geen nadelige gevolgen. Als door de weigering twijfel ontstaat aan zijn identiteit, kan de rechter onderzoek gelasten waarbij de toepassing van dwang niet is uitgesloten. In sommige gevallen kan het gebrek aan medewerking leiden tot een strafvervolging op grond van art. 184 Sr Pro. Als het uiteindelijke gevolg van de weigering is dat onvoldoende zeker is of de verschenen persoon de verdachte is, kan verstek worden verleend. Van andere, verdergaande consequenties lijkt de wetgever niet te hebben willen weten. Daarbij zij aangetekend dat de verdachte er ook voor kan kiezen om niet te verschijnen en zijn verdediging te laten voeren door een gemachtigde raadsman. In dat geval moet de rechter het noodwendig zonder de medewerking van de verdachte doen. Tot verlies van het recht op een behandeling in hoger beroep kan het ontbreken van die medewerking dan niet leiden.
(2) Denkbaar is dat een uitzondering wordt gemaakt voor de specifieke situatie waarin het onderzoek naar de ware identiteit betrekking heeft op de vraag of de personalia die door of namens de verdachte bij het instellen van hoger beroep werden opgegeven juist zijn. Door de introductie van een dergelijke uitzondering wordt evenwel een onheldere situatie gecreëerd. Het hangt dan immers af van het motief van de rechter - van het doel waarmee hij naar de personalia vraagt - welke consequenties een eventuele weigering heeft. Daarbij moet bedacht worden dat, zoals reeds werd opgemerkt, met de ondervraging dikwijls meer doelen tegelijk worden gediend. Voor de verdachte zal mede daardoor niet altijd duidelijk zijn wat de rechter met zijn vragen allemaal voor heeft. Bovendien wordt de uitzondering daardoor al gauw tot regel. Zal het doel immers niet altijd zijn om eventuele twijfel aan de juistheid van de opgegeven persoonsgegevens weg te nemen?
(3) Met het verlies van verdedigingsrechten als sanctie op onwenselijk procesgedrag of als dwangmiddel tot wenselijk procesgedrag moet terughoudendheid worden betracht. Dit vanwege de vrijheid die aan de verdachte toekomt om zijn eigen proceshouding te bepalen en vanwege het feit dat die verdedigingsrechten waarborgen vormen voor een eerlijk proces en daarmee voor de juistheid van het rechterlijk oordeel. De Hoge Raad gaat dan ook terecht niet zover dat hij de anonieme verdachte het recht ontzegt om in eerste aanleg getuigen op te roepen en te ondervragen zolang hij zijn personalia niet bekend maakt. Het onthouden van een behandeling in hoger beroep gaat minder ver, maar heeft hoe dan ook tot gevolg dat het strafproces tegen de anonieme verdachte niet met de waarborgen is omringd waarmee het strafproces in het normale geval is omgeven.
(4) De Hoge Raad heeft het verlies van het recht op een behandeling in hoger beroep tot nu toe beperkt tot het niet onthullen van de (ware) identiteit bij het instellen van het beroep. Het opgeven van de (juiste) personalia kan gezien worden als een vormvereiste waaraan bij het aanwenden van het rechtsmiddel moet zijn voldaan. Dat wordt onderstreept door het feit dat een eventueel gebrek niet achteraf - na het verstrijken van de appeltermijn - kan worden hersteld. De verdachte die pas na afloop van de appeltermijn zijn personalia openbaart, is, zoals al werd gezegd, niet ontvankelijk in zijn beroep. Wel nu, met de gedachte dat het moment van instellen van beroep beslissend is, verdraagt zich slecht dat onwenselijk procesgedrag dat na de beroepstermijn plaatsvindt, gelijkgesteld wordt aan het niet in acht nemen van een vormvereiste dat bij het instellen van het beroep geldt.
4.16. Het feit dat de in hoger beroep verschenen verdachte niet meewerkt aan een onderzoek naar zijn identiteit vormt dus naar mijn mening geen reden om hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, ook niet als er alle reden is om een dergelijk onderzoek in te stellen. Daarbij merk ik nog het volgende op. Voor een onderzoek naar de ware identiteit zal geen reden zijn als de verdachte bij het instellen van het beroep geen personalia opgaf. Dan zal hij zonder meer niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn beroep. Een onderzoek is wel nodig in gevallen waarin getwijfeld wordt aan de juistheid van de bij het instellen van het beroep opgegeven personalia. Het onderzoek daarnaar vindt uiteraard achteraf, bij aanvang van de behandeling van het hoger beroep, plaats. Bij dat onderzoek kan en moet de appelrechter betrekken wat te dien aanzien door of namens de verdachte naar voren is gebracht. Het maakt verschil of de verdachte met behulp van een identiteitsbewijs alle twijfel wegneemt of dat hij juist weigert om opheldering te verschaffen. Indirect kan die weigering dus wel een rol spelen bij het rechterlijk oordeel dat de bij het instellen van het hoger beroep opgegeven personalia niet de juiste zijn. Een zelfstandige reden om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren, levert de weigering om de gewenste opheldering te verschaffen evenwel niet op.
4.17. Het oordeel van het Hof lijkt derhalve te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat de overwegingen van het Hof met enige welwillendheid ook zo gelezen kunnen worden dat het Hof daarin als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat op grond van de gegevens uit het procesdossier zo ernstig getwijfeld moet worden aan de juistheid van de bij het instellen van het beroep opgegeven persoonsgegevens, dat die gegevens, mede gelet op het feit dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen opheldering wenste te verschaffen, voor onjuist moeten worden gehouden. De gelijkstelling waarvan het Hof gewaagt, betreft dan de mate van zekerheid die vereist is. Het Hof stelt met andere woorden ernstige twijfel aan de juistheid van de opgegeven personalia gelijk aan de gebleken of bewezen onjuistheid van die personalia. Het komt mij voor dat het onderscheid tussen beide in de praktijk moeilijk is te maken. Want zelfs als geëist wordt dat de onjuistheid van de opgegeven personalia bewezen moet zijn, is dat bewijsoordeel als alle bewijsoordelen een waarschijnlijkheidsoordeel dat geen volstrekte zekerheid biedt. Ik zou menen dat vereist en tegelijk voldoende is dat er zodanige duidelijke en positieve aanwijzingen zijn dat de opgegeven personalia niet kloppen, dat het verantwoord is om te concluderen dat die gegevens onjuist zijn. Wanneer dat het geval is, is moeilijk in het algemeen te beantwoorden. Dat zal met andere woorden van geval tot geval moeten worden bezien. Onvoldoende is in elk geval dat de verdachte er niet in is geslaagd de juistheid van de opgegeven personalia aan te tonen. Voor een dergelijke omkering van de bewijslast is geen plaats.
4.18. Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt over de onder punt 4.16 bereikte slotsom alsmede voor het geval de Hoge raad de overwegingen van het Hof welwillend zou willen lezen in de onder punt 4.17 bereikte zin, ga ik in op de vraag of het oordeel van het Hof dat "ernstige twijfel" is gerezen met betrekking tot de vraag "of de heden ter terechtzitting aanwezige verdachte is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]" zonder nadere motivering begrijpelijk is. Ik merk aanstonds op dat de formulering van het Hof enigszins dubbelzinnig is. Bedoelt het Hof dat onzeker is of de persoon die ter zitting verschenen is, de vervolgde persoon is (de onder 4.9 genoemde tweede situatie)? Of bedoelt het Hof dat onzeker is of de genoemde personalia de werkelijke identiteit van de vervolgde persoon weergeven? Gelet op de verbinding die het Hof legt met de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake anonieme verdachten ligt die tweede mogelijkheid in elk geval op het eerste gezicht het meest voor de hand. Ik bespreek daarom eerst die mogelijkheid. In het bestreden arrest heeft het Hof aan die twijfel zoals wij onder 4.5 reeds zagen ten grondslag gelegd de omstandigheid dat
a. blijkens het dossier (pagina 111) het niet mogelijk is geweest de identiteit van de verdachte te achterhalen door problemen met de geautomatiseerde systemen van de politie. Het is onbekend of de verdachte eerder is gedactyloscopeerd;
b. na aanhouding van de verdachte de identiteit van deze verdachte niet kon worden vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs;
c. de verdachte niet dezelfde persoon lijkt te zijn die voorkomt op een politiefoto die staat afgedrukt op de aanhoudingskaart/proces-verbaal van 30 oktober 2007.
4.19. Ten aanzien van de onder a. en b. vermelde omstandigheden geldt dat zij niets zeggen over de vraag of de door de advocaat opgegeven personalia juist zijn. Dat de politie aanvankelijk de identiteit van de verdachte niet kon achterhalen levert geen enkele positieve aanwijzing op dat de later opgegeven personalia niet kloppen. Daar komt bij dat het bestreden arrest onvermeld laat dat het ruim een maand na de aanhouding van de verdachte blijkens een proces-verbaal van 13 december 2007, gevoegd bij het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg als bijlage 11, kennelijk wel mogelijk is geweest de identiteit van de verdachte vast te stellen. Volgens dit proces-verbaal is de verdachte NN.PL133C.V.071030.1000, waarvan de nationaliteit en identiteit niet was of kon worden vastgesteld, als vreemdeling overgenomen door de Vreemdelingenpolitie, Team Identificatie en Verificatie en dat de Vreemdelingen haar bevindingen heeft vastgelegd in het (vervolgens door de verbalisant geraadpleegde) geautomatiseerde systeem Xpol. Dit proces-verbaal houdt voorts in:
"De identiteit is vastgesteld aan de hand van een Finse identiteitskaart, nr [001]
Naam: [naam verdachte](vrouw)
Voornamen: [voornamen verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum]-1985
Geboorteplaats: onbekend
Geboorteland: [geboorteplaats]
Nationaliteit: Finse
(...)
Antecendenten: Nee. Ze blijkt op 05-06-2004 voor het eerst in Nederland te zijn gedact, namelijk in Haaglanden, onder de naam NN340."
Het in de schriftuur aangehaalde mutatierapport dat als bijlage bij de schriftuur is gevoegd, heb ik in het dossier niet aangetroffen. Het lijkt er overigens op dat de uit het systeem Xpol gehaalde gegevens zijn gebaseerd op dit mutatierapport.
4.20. Het kan zijn dat het Hof het hiervoor bedoelde proces-verbaal eenvoudig over het hoofd heeft gezien. Dat zou misschien kunnen verklaren waarom het Hof de naam van de verdachte consequent spelt als [verdachte] in plaats van [verdachte]. Maar erg waarschijnlijk komt mij dat eerlijk gezegd niet voor. Daarom dringt zich de vraag op of het Hof mogelijk toch de tweede procedurele situatie op het oog heeft gehad. Het kan zijn dat het Hof, juist vanwege het bedoelde proces-verbaal, er niet aan twijfelde dat de verdachte die onder nummer NN. PL133C.V.071030.1000 was gedagvaard in feite [verdachte] was, maar dat voor het Hof de vraag was of de vrouw die ter zitting verscheen wel deze verdachte was. Als dat het geval is, wordt de argumentatie van het Hof er iets begrijpelijker op. Dat geldt in het bijzonder voor de onder c. vermelde omstandigheid, dat de verdachte niet dezelfde persoon lijkt te zijn die voorkomt op een politiefoto die staat afgedrukt op de aanhoudingskaart van 30 oktober 2007. Dit is als ik het goed zie dezelfde foto die in kopie aan de inleidende dagvaarding is gehecht. Dat de ter zitting verschenen persoon niet op die foto lijkt, heeft met de vraag of de door de advocaat opgegeven personalia kloppen niets te maken. Dat is wel een gegeven dat alles te maken heeft met de vraag of het de verdachte was die ter zitting van het Hof verscheen.
4.21. Als deze lezing van het arrest juist is, wordt het er niet beter op. Ik laat daar dat uit het onder 4.19 bedoelde proces-verbaal wel degelijk blijkt dat de verdachte ([verdachte]) eerder is gedactyloscopeerd, zodat het Hof op grond van art. 27a Sv onderzoek kon gelasten dat bestond uit het ter vergelijking afnemen van vingerafdrukken van de ter zitting verschenen vrouw. Echt nodig was dat misschien niet. In het laatste woord dat de vrouw gegund werd, vroeg zij "hoeveel mensen er binnen het hof nodig zijn om een gloeilamp in dit gebouw te verwisselen". Mogelijk bedoelde zij dat het met een beetje betere verlichting ook voor het bijziende Hof duidelijk moest zijn dat zij voor geen meter leek op de verdachte op de foto. Maar wat daarvan ook zij, het Hof kon op grond van het feit dat de verschenen persoon niet op de foto van de verdachte leek, gevoegd bij het feit dat zij zich niet wenste te legitimeren, gevoeglijk tot de conclusie komen dat die persoon de verdachte niet was. Die conclusie had echter moeten leiden, niet tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep, maar tot de verlening van verstek (tenzij een gemachtigde raadsman is verschenen). Het oordeel van het Hof getuigt dus in deze lezing van het arrest van een onjuiste rechtsopvatting.
4.22. Mogelijk is de gedachtegang van het Hof geweest dat de vrouw die in hoger beroep verscheen dezelfde was als die in eerste aanleg verscheen en dat mr. Jebbink, die in eerste aanleg als raadsman optrad, namens deze vrouw hoger beroep had ingesteld. Het hoger beroep is in die gedachtegang niet door of namens de (echte) verdachte ingesteld zodat het beroep om die reden niet-ontvankelijk is. Ook die redenering kan in cassatie geen stand houden. In de eerste plaats niet omdat zij berust op aannames die feitelijke onderbouwing missen. Het lijkt mij niet uitgesloten dat de raadslieden die in eerste aanleg en in hoger beroep optraden er weliswaar van op de hoogte waren dat de vrouw die ter zitting verscheen niet [verdachte] was, maar dat zij zich niet geroepen voelden daarvan melding te maken. Het is daarom evenmin uitgesloten dat mr. Jebbink wel degelijk namens de echte verdachte ([verdachte]) hoger beroep instelde. In de tweede plaats, en dat is belangrijker, verklaarde mr. Jebbink bij het instellen van het hoger beroep dat hij daartoe door de (echte) verdachte (genaamd [verdachte]) was gemachtigd. Een ambtshalve onderzoek naar de juistheid van die verklaring komt het Hof als gezegd niet toe. Anders was het misschien geweest als in hoger beroep door de raadsman was aangevoerd dat mr. Jebbink was misleid en in de veronderstelling verkeerde dat hij door verdachte [verdachte] was gemachtigd. Dat is echter niet wat de raadsman stelde. Hij voerde aan dat mr Jebbink "voor het instellen van het hoger beroep zich heeft vergewist van de identiteit van de verdachte en dat hij gemachtigd is de verdachte te verdedigen." Dat is een slimme formulering. De raadsman (mr. Soeteman) stelt niet dat mr. Jebbink door de heden ter zitting verschenen vrouw was gemachtigd om hoger beroep in te stellen en evenmin dat hij (Soeteman) door die vrouw was gemachtigd om de verdediging te voeren. Zoals in de schriftuur met juistheid wordt opgemerkt had het Hof, oordelende dat de echte verdachte niet was verschenen, mr. Soeteman tot de verdediging moeten toelaten nu deze verklaarde dat hij daartoe door de verdachte was gemachtigd. Ook een onderzoek naar de juistheid van die verklaring komt het Hof immers niet toe.
4.23. Ik pretendeer niet dat ik alle mogelijke interpretaties van 's Hofs overwegingen hiermee heb behandeld. Dat is ook niet nodig. Ik constateer dat het Hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat zijn gedachtegang is geweest. Ik meen daarbij dat 's Hofs overwegingen, hoe ook gelezen, zo niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan toch in ieder geval onbegrijpelijk zijn.
4.24. Het middel slaagt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 In cassatie en in hoger beroep is de naam van verdachte geregistreerd als [verdachte]. In de appelschriftuur en cassatieakte is de naam opgegeven als [verdachte].
2 Op de zitting van de Politierechter van 1 februari 2008 vroeg de Officier van Justitie verstek, hij stelde de aanwezige persoon niet te kunnen herkennen. De Politierechter ging echter af op haar eigen oordeel.
3 Vgl. HR 13 maart 2007, LJN AZ6694, NJ 2007, 170 en HR 8 januari 2008, LJN BB8883
4 HR 24 juni 2003, LJN AF8570, NJ 2003,543
5 Art. 29a lid 2 Sv is blijkens de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 436, nr. 3, p. 32) bedoeld voor gevallen waarin art. 273 Sv Pro niet (van overeenkomstige) toepassing is. De ruim geformuleerde tekst omvat echter ook die gevallen. Gelet op het tweede lid van art. 29a Sv kan dat geen vergissing zijn.
6 Deze wet bevat geen overgangsbepaling. De behandeling in hoger beroep vond plaats op 14 januari 2011, dus na de inwerkingtreding van de wet.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 436, nr. 3, p. 31-32
8 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 436, nr. 3, p. 69
9 Zie het Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 81 e.v. Ik neem niet aan dat de Hoge Raad in de invoering in 2005 van een algemene identificatieplicht (art. 8a Politiewet 1993) en in het inwerkingtreden van de Wet identiteitsvaststelling van verdachten, veroordeelden en getuigen aanleiding zal vinden zijn jurisprudentie te herzien.