Conclusie
Nr. 10/03533 P(1)
Mr. Silvis
Zitting 6 maart 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juni 2010 aan betrokkene de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag van EUR 78.600,- te betalen.
2. Namens betrokkene heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten het verweer van de raadsman, dat het voordeel genoten zou zijn door de besloten vennootschap, alsmede het verweer, dat indien het Hof van oordeel zou zijn dat betrokkene persoonlijk voordeel zou hebben genoten, met diverse onderdelen, waaronder fiscale regelgeving, rekening gehouden diende te worden, gemotiveerd te verwerpen, dan wel dat 's Hofs motivering van de verwerping onbegrijpelijk zou zijn.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2010 heeft de raadsman namens betrokkene betreffende bedoelde verweren het volgende aangevoerd:
"Een verbalisant dient een compleet beeld te geven en een beredeneerde keuze te maken als het gaat om de berekening van het beweerde voordeel. Ik leg fotokopieën van aangiften inkomstenbelasting van cliënt over.
De vraag komt op wat veroordeelde in privé aan voordeel heeft genoten, gelet op de omzet van de besloten vennootschap. Ook de kosten van de BV spelen een rol. Inspecteur van politie [verbalisant 3] had dienen na te gaan wat de omzet van de BV was, en die dienen te verminderen met de kosten en de vennootschapsbelasting en, bij, uitdeling door de BV aan veroordeelde, met de dividendbelasting. Gesteld wordt dat de BV weliswaar voordeel heeft genoten, maar veroordeelde niet.
De deskundigheid van [verbalisant 3], inspecteur van politie, wordt door de verdediging betwist. De ontnemingsrapportage geeft onvoldoende duidelijkheid over de hoogte van het voordeel dat de veroordeelde zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel volledig aan veroordeelde toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil gesteld."
5. Het Hof heeft in zijn arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
"Door de raadsman is gesteld dat de ontnemingsrapportage onvoldoende duidelijkheid geeft over de hoogte van het voordeel dat verdachte zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel, volledig aan verdachte toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil te worden gesteld, aldus de raadsman.
Veroordeelde is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Hieruit volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend. Dat naast de kosten van de legale activiteiten van de BV, kosten voor de verkoop van hennepstekken zijn gemaakt, is niet aannemelijk geworden.
Daarom wordt het verweer verworpen."
6. Door te overwegen dat betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV is en dat derhalve het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten uiteindelijk aan betrokkene kan worden toegerekend, is het Hof uitgegaan van een rechtens ontoelaatbare vereenzelviging van betrokkene en [A] BV.(2) Indien een wederrechtelijk verkregen voordeel terechtkomt in het vermogen van een onderneming, gedreven in een rechtsvorm waaraan de wet een zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekent, zal de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten bepalen of het vermogen van die rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel kan worden geacht door de laatste te zijn genoten.(3) In de motivering van het Hof wordt daaraan voorbijgegaan en die getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen betrokkene 10/03532, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 8 mei 2001, LJN AB1522, NJ 2001/507 m.nt Y. Buruma. In HR 4 oktober 2005, LJN AT7294 was door het Hof onderzocht of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de strafbare feiten die zijn gepleegd door de criminele organisatie, waarvan hij de bestuurder was en die verder bestond uit evenbedoelde rechtspersonen en enkele natuurlijke personen. De toerekening van voordeel uit de rechtspersonen naar de betrokkene was in dat geval wel voldoende gemotiveerd. Zo ook in: HR 21 september 2004, LJN AP8074, NJ 2005/17.
3 Vgl. de conclusie van A-G Wortel voorafgaand aan HR 13 maart 2007, LJN AZ6695. Zie ook Hofstee in T&C-Sr, achtste druk, art. 36e, aant. 14b (p. 209/210).