Conclusie
Rolnr. 11/00927
Mr M.H. Wissink
Zitting: 4 mei 2012
conclusie inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Romulus Property X B.V.
(hierna Romulus)
tegen
[Verweerder]
Deze zaak betreft de uitleg van een boetebeding en de matiging van de boete.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder] is eigenaar van drie agrarische percelen, plaatselijk bekend (1) Ressen, gemeente Nijmegen, De Boel, sectie [C], nr. [001] geheel, groot 05.74.20 ha, (2) Oosterhout, gemeente Nijmegen, Griftdijk, sectie [D], nr. [002] geheel, groot 00.23.60 ha en (3) gemeente Nijmegen, Griftdijk Noord, sectie [E], nr. [003] gedeeltelijk, groot 00.40.00 ha - hierna perceel [C 001], [D 002], resp. [E 003] en tezamen de percelen.
1.2 Romulus is projectontwikkelaar.
1.3 De oostelijke reep van het perceel [C 001] (3.549 m2), grenzend aan de A325, heeft de raad van de gemeente Nijmegen - hierna: de gemeente - in 2003(2) aangewezen als grond waarvoor een voorkeursrecht als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten - hierna: Wvg - geldt.
1.4 Romulus heeft in 2008 met [betrokkene 1] van [A] - hierna: [A] - besprekingen gevoerd over verkoop van de percelen aan Romulus. In het dossier bevindt zich een door [betrokkene 1] opgesteld concept voor een koopovereenkomst van 25 april 2008. Op 9 juni 2008 is er een bespreking geweest ten kantore van notaris [de notaris] te Nijmegen - hierna: de notaris - tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van Romulus en [betrokkene 1]. Er is toen aan de hand van het concept gesproken over de koop. Bij art. 10 sub Pro j ("aan verkoper is niet bekend dat het verkochte is opgenomen in een aanwijzing als bedoeld in artikel 2 of Pro artikel 8 dan Pro wel in een voorstel als bedoeld in artikel 6 of Pro artikel 8a van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten") heeft de notaris geschreven "uitgewerkt".
1.5 [Betrokkene 1] heeft bij e-mails van 28 mei 2008 en 24 juni 2008 aan Romulus en de notaris geschreven dat de onderhandelingen plaatsvonden onder voorbehoud van goedkeuring door [verweerder].
1.6 [Betrokkene 4], de dochter van [verweerder] - hierna: de dochter - heeft bij e-mail aan Romulus van 11 november 2008 een ontwerp van een koopovereenkomst gezonden en daarbij onder meer het volgende geschreven:
"In deze mail zend ik een concept-overeenkomst welke door mij voor mijn ouders is gemaild aan onze advocaat, de heer mr. B. Ramakers. Aan de heer Ramakers is het verzoek gedaan deze overeenkomst te beoordelen. Indien er belangstelling bestaat om een deel van onze grond te kopen, wil ik dat graag van u weten."
1.7 De dochter heeft Romulus op 29 november 2008 geschreven dat zij nog geen reactie had gekregen op haar mail van 11 november 2008. Zij leidde daaruit af dat Romulus geen belangstelling meer had voor de koop. Romulus heeft daarop in haar e-mail van 30 december 2008 geantwoord dat zij nog steeds geïnteresseerd was in verwerving van de grond. Zij vroeg of er al duidelijkheid bestond over het kooprecht van de gemeente.
1.8 Romulus en [verweerder] hebben op 14 januari 2009 een koopovereenkomst gesloten, waarin [verweerder] de percelen verkocht aan Romulus voor € 5.000.000,00 - hierna: de koopovereenkomst. Uit de koopovereenkomst worden de volgende bepalingen geciteerd:
"Artikel 5
Koper is voornemens het registergoed geheel dan wel gedeeltelijk te gebruiken voor voortgezet gebruik in het kader van agrarische bedrijfsuitoefening, met het voornemen dit op termijn geheel dan wel gedeeltelijk te gebruiken voor bouwprojecten, zoals woningbouw cum annexis en/of bedrijventerrein cum annexis of andere bouwprojecten of voor andere functies. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het voorgenomen gebruik door koper in de weg staan. Verkoper staat niet in voor het voorgenomen gebruik van de koper voor zover dit afwijkt van het huidige agrarische gebruik dat verkoper van het verkochte maakt.
(...)
Garantieverklaringen van verkoper
Artikel 10
Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde en voor zover uit deze overeenkomst niet anders blijkt, het navolgende:
a. verkoper is bevoegd tot verkoop en levering van het verkochte,
(...)
j. aan verkoper is niet bekend dat het verkochte is opgenomen in een aanwijzing als bedoeld in artikel 2 of Pro artikel 8 dan Pro wel in een voorstel als bedoeld in artikel 6 of Pro artikel 8a van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten.
(...)
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 13
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze wederpartij de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van de boete is gelijk aan 10% van de koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
(...)
Ontbindende voorwaarden ten behoeve van verkoper
Artikel 19a
1. Gezien het bij partijen bekende vonnis d.d. 24 december 2008 betreffende de afwikkeling van de door verkoper buitengerechtelijk ontbonden koopovereenkomst betreffende het verkochte met [B] B.V., [a-straat 1] te [plaats], komen partijen overeen dat deze koopovereenkomst door de verkoper kan worden ontbonden, zonder schadevergoeding jegens koper hoegenaamd dan ook, indien [B] B.V. hoger beroep instelt en verkoper gehouden wordt om tot levering aan genoemde koper over te gaan. Verkoper zal in dat geval verweer voeren.
2. Partijen komen overeen dat indien er op het overeengekomen moment van levering nog geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak desalniettemin levering van het verkochte aan koper zal plaatsvinden, welke levering zal geschieden onder ontbindende voorwaarde als hiervoor onder 1 genoemd, waarbij alsdan de gehele koopprijs door de koper aan de verkoper zal worden schuldig erkend en welke koopprijs eerst aan de verkoper zal moeten worden voldaan binnen één maand nadat uit een in kracht van gewijsde gegane uitspraak blijkt dat de vordering van [B] B.V. werd afgewezen. In de akte van levering zal aan de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijke werking worden toegekend, zodat indien er een beroep wordt gedaan op een ontbindende voorwaarde de verkoop en levering van het verkochte derhalve is ontbonden en het eigendomsrecht van koper van rechtswege eindigt ingevolge het bepaalde in artikel 84 lid 3 van Pro Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen in dat geval in de openbare registers zal worden verwerkt door de inschrijving van een notariële constateringsakte - of verklaring op te maken door de in deze akte genoemde notaris.
3. De koop is ontbonden, als er tussen het tijdstip van het sluiten van de koopovereenkomst en het tijdstip van de juridische levering ten aanzien van gemeld registergoed een aanwijzing op grond van de artikelen 2 of 8 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten of een voorstel op grond van artikel 6 of Pro 8a van die wet is geschied, tenzij:
- of verkoper ingevolge enig besluit van, danwel enige termijnoverschrijding door, de betreffende gemeente vrij is tot vervreemding aan koper,
- of een in artikel 10 van Pro de genoemde wet gemelde uitzondering van toepassing is.
In verband met het voorgaande geven partijen aan de notaris de opdracht een uittreksel van deze koopovereenkomst per ommegaande in te schrijven in de openbare registers van het Kadaster.
Ontbindende voorwaarden ten behoeve van koper
Artikel 19b
Indien koper op 15 februari 2009 voor de (mede)financiering van de onroerende zaken (het verkochte) voor een bedrag van € 3.850.000,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, kan koper deze koopovereenkomst eenzijdig ontbinden, zonder schadevergoeding jegens verkoper hoegenaamd dan ook. Daartoe dient de koper ten behoeve van de financier een due diligence rapport te overleggen, welke rapport nog zal moeten worden opgemaakt. Koper kan de ontbinding schriftelijk of per e-mail inroepen."
1.9 Een uittreksel van de koopovereenkomst is op dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers. Partijen zijn op 13 februari 2009 overeengekomen dat de in artikel 19b koopovereenkomst genoemde datum van 15 februari 2009 werd gewijzigd in 30 augustus 2009.
1.10 Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben op 11 februari 2009 de percelen [C 001] en [D 002] aangewezen als grond waarvoor een voorlopig voorkeursrecht geldt. De raad van de gemeente heeft deze aanwijzing bij besluit van 1 april 2009 bestendigd.
1.11 De gemeente heeft bij verzoekschrift ex art. 26 Wvg Pro van 3 april 2009 de rechtbank verzocht de koopovereenkomst nietig te verklaren.
1.12 De gemeente heeft bij brief van 22 april 2009 onder meer het volgende geschreven aan de notarissen in de regio Nijmegen:
"Op perceel [C 001] rust sedert juni 2003 een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten. Op de percelen [D 002] en [C 001] rust bovendien sinds 11 februari 2009 een voorlopig voorkeursrecht, dat bij raadsbesluit van 1 april 2009 is bestendigd.
In weerwil van het feit dat het voorkeursrecht op perceel [D 002] eerst na het sluiten en de inschrijving van de koopovereenkomst is gevestigd, voldoet (de inschrijving van) de overeenkomst naar ons oordeel niet aan de vereisten van art. 10 lid 3 Wet Pro voorkeursrecht gemeenten.
In de eerste plaats is de overeenkomst gesloten als uitvloeisel van een juridische procedure over de eigendom van de percelen, waarbij ook de belangen van de gemeente rechtstreeks waren betrokken en in de processtukken werden benoemd. In de koopovereenkomst wordt concreet gerefereerd aan het vonnis van de rechtbank in die procedure. Daaruit moet worden afgeleid dat de partijen bij de overeenkomst bekend waren met de belangen van de gemeente bij de eigendomsverhouding.
Bovendien is de overeenkomst volledig toegesneden op 'ontduiking' van de Wvg, onder andere doordat de constructie is gekozen van een 'voorwaardelijke' levering binnen zes maanden. Partijen bij deze overeenkomst hebben echter miskend dat de gekozen constructie niet kan leiden tot vervreemding in de zin van de Wvg, te weten de overdracht in (volle en onbezwaarde) eigendom van de percelen aan de koper. Doordat vanwege de voorwaarden verbonden aan de juridische levering slechts sprake is van een levering van een 'beperkt recht', kan feitelijk niet worden voldaan aan het vereiste van art. 10 lid 3 Wvg Pro dat de vervreemding binnen zes maanden plaatsvindt.
Het voorgaande betekent dat de percelen eerst aan de gemeente te koop moeten worden aangeboden voordat [verweerder] vrij is deze aan derden te leveren. Omdat op één van de percelen al voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst een voorkeursrecht rustte, terwijl met betrekking tot een ander perceel in de koopovereenkomst op het eerste gezicht lijkt te worden voldaan aan de verplichting om binnen zes maanden te 'vervreemden', hechten wij eraan u erop te wijzen dat voor de desbetreffende percelen [C 001] en [D 002] de zogenaamde aanbiedingsplicht van art. 10 Wvg Pro nog steeds onverkort geldt.
Wij wijzen er dan ook op dat de voor de levering vereiste notariële verklaring als bedoeld in art. 24 Wvg Pro niet kan worden afgegeven."
1.13 De dochter ([betrokkene 4]) heeft bij e-mail van 5 juni 2009 onder meer het volgende geschreven:
"Het komt ons voor dat het stukje grond welke mogelijk onder de Wvg zit en niemand heeft gezien (ook de notaris niet) uit de overeenkomst te halen. Volgens ons moet u niet het risico lopen dat de rechter de hele overeenkomst ontbindt vanwege dit per vergissing opgenomen stukje. Dat is niet uw belang, zo lijkt mij."
1.14 Bij e-mail van 9 juni 2009 heeft Romulus daarop onder meer als volgt geantwoord:
"Indien het inderdaad zo is dat het perceel grond ter grootte van 3.549 m2 niet verkocht kan worden, of zoals u in een eerdere mail aangeeft 'per ongeluk in de koopovereenkomst terecht is gekomen', terwijl uw adviseurs de concept overeenkomst hebben opgemaakt, verzoek ik u vriendelijk ons een aanvullende overeenkomst te doen toekomen waarin tevens een compensatie voorstel is verwerkt."
1.15 Romulus heeft [verweerder] bij brief van 15 juni 2009 onder meer het volgende geschreven:
"In voormelde koopovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat levering plaats zal vinden binnen 6 maanden na ondertekening, derhalve uiterlijk 13 juli 2009.
Naar nu blijkt rust op een gedeelte ter grootte van 3.549 m2 van het perceel kadastraal bekend als Nijmegen, sectie [C] nummer [001], een voorkeursrecht van de Gemeente Nijmegen. Als gevolg hiervan bent u waarschijnlijk niet in staat dit perceel aan koper te leveren de 13e juli 2009 en kunt u dus de koopovereenkomst niet nakomen. Koper wordt hierdoor in haar belang geschaad.
Middels dit schrijven stellen wij u hiervoor namens koper bij voorbaat in gebreke."
1.16 De dochter heeft bij e-mail aan Romulus van 7 juli 2009 een gewijzigde versie van de transportakte gezonden met een voorstel tot wijziging van de koopsom. Het voorstel luidt als volgt:
"De koopsom dient aangepast te worden, omdat een gedeelte onder de wvg ligt. Ik zal aan de wederpartij voorstellen deze als volgt aan te passen:
koopsom nu € 5.000.000,-
Grond 63780 m2
Gemiddeld € 78,39/m2
Nieuwe oppervlakte
63780 min 3549 = 60231 x € 78,39 = € 4.721.777,99"
1.17 De advocaat van Romulus heeft bij brief van 8 juli 2009 verklaard de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, primair wegens niet nakoming door [verweerder], subsidiair met een beroep op de ontbindende voorwaarde van financiering. Hij heeft [verweerder] gesommeerd de boete van € 500.000,00 binnen acht dagen te betalen.
1.18 FGH Bank N.V., kantoor Arnhem, heeft bij e-mail van 14 juli 2009 aan Romulus het volgende bericht:
"Hiermede bevestigen wij u, zoals wij reeds op 7 juli jongstleden telefonisch hebben besproken, dat wij u geen financieringsaanbod zullen doen met betrekking tot de door Romulus Property X voorgenomen aankoop van gronden in het gebied van de Waalsprong te Nijmegen-Oosterhout (kadastrale percelen Nijmegen [C] nummer [001], Nijmegen [D] nummer [002] en Nijmegen [E] nummer [003] (gedeeltelijk).
Wij zijn niet bereid tot het verstrekken van de gevraagde financiering mede omdat een gedeelte van het perceel Nijmegen [C] nummer [001] niet wordt meegeleverd. Dit perceel was, gelet op de inhoud van de "Objectinventarisatie" van Emetis B.V. d.d. 12 juni 2009, van strategisch belang teneinde tot een spoedige ontwikkeling van de percelen te komen."
1.19 De Gemeente heeft op enig moment de verzoekschriftprocedure ingetrokken.
1.20 Romulus heeft op 25 september 2009 conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de percelen.
2. Procesverloop
2.1 Romulus heeft op 8 oktober 2009 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en, kort gezegd, gevorderd om [verweerder] te veroordelen tot het voldoen van de contractuele boete van € 500.000,-. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort gezegd, opheffing van de door Romulus op de percelen gelegde conservatoire beslagen. De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer.
2.2 In haar eindvonnis van 10 maart 2010 veroordeelt de rechtbank Arnhem, kort gezegd, [verweerder] om aan Romulus te betalen een bedrag van € 500.000,-.
2.3 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. In de grieven wordt, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat de boetebepaling van artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst niet van toepassing is (grief II), alsmede, voor zover de boetebepaling wel van toepassing is, dat de boete dient te worden gematigd (grief IV). Romulus heeft verweer gevoerd.
2.4.1 Het hof Arnhem oordeelt in zijn arrest van 28 december 2010 dat de boetebepaling kan worden ingeroepen, zodat grief II faalt. In rov. 4.3 en 4.4 wordt dienaangaande overwogen:
"4.3 Met grief II klaagt [verweerder] over het oordeel van de rechtbank dat de in artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst (aangehaald in het bestreden vonnis onder 2.8) bedoelde boete niet verbeurd kan zijn omdat niet voldaan is aan de daaraan gestelde voorwaarde dat 'het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de levering'. Voorts beroept [verweerder] zich op de in artikel 19a van die overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan volgens hem vervulling nog steeds mogelijk is.
4.4 Bij de beoordeling van deze stellingen is mede van belang hoe deze bepalingen in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst moeten worden uitgelegd. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij - gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete stellingen over de begeleidende omstandigheden waaronder voornoemde bepalingen tot stand kwamen - de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van de gehele overeenkomst, van belang is. Voor zover [verweerder] stelt dat zijn enkele bereidheid tot leveren van alle percelen voldoende was om aan te nemen dat niet voldaan is aan voornoemde voorwaarde in artikel 13 lid Pro 3, moet die stelling worden verworpen, omdat het gegeven dat [verweerder] door de aanwijzing niet in staat was een gedeelte van een van de percelen te leveren, meebrengt dat - in ieder geval voor dit gedeelte van een van de percelen - sprake is van een verzuim dat betrekking heeft op het meewerken aan levering als in deze bepaling bedoeld, waarmee de boeteclausule in werking treedt. Dat [verweerder] wel bereid en in staat was de rest van de verkochte percelen te leveren, doet daar niet aan af. De formulering van de boetebepaling en/of de feitelijke stellingen van [verweerder] bieden geen argumenten voor een uitleg van die bepaling in die zin dat bij gedeeltelijk verzuim van levering slechts een gedeelte van de overeengekomen boete verschuldigd zou zijn. Of in deze stellingen over gedeeltelijk tekortschieten een argument voor matiging schuilt, komt aan de orde bij de behandeling van grief IV. Ten aanzien van artikel 19a van de koopovereenkomst geldt dat reeds het gegeven dat de in die bepaling bedoelde procedure nog niet is geëindigd met een uitspraak in kracht van gewijsde, meebrengt dat de in die bepaling bedoelde voorwaarde niet is vervuld, zodat de overeenkomst niet op die voet is ontbonden. Artikel 19a van de koopovereenkomst staat derhalve niet in de weg aan het beroep op de overeengekomen boetebepaling. Een en ander brengt mee dat deze grief faalt."
2.4.2 Naar aanleiding van grief IV oordeelt het hof dat in de omstandigheden van dit geval voldoende grond bestaat om de boete te matigen tot € 100.000,--. In rov. 4.8 wordt dienaangaande overwogen:
"4.8 Daarnaast klaagt [verweerder] in de context van deze grief over het oordeel van de rechtbank omtrent zijn beroep op matiging. Daarbij betwist [verweerder] - terecht - niet de door de rechtbank onder 4.15 vooropgestelde maatstaf, die ook het hof zal hanteren. Anders dan de rechtbank ziet het hof in de omstandigheden van dit geval - waaronder de punten die hiervoor aan de orde kwamen - voldoende grond om de boete te matigen. Daarbij speelt in de eerste plaats mee dat [verweerder] wel bereid en in staat was het grootste deel van de verkochte percelen te leveren. Nu de boete gebaseerd is op een percentage van de totale transactiewaarde, zou het in gebreke blijven ten aanzien van een (beperkt) deel van de leveringsverplichting leiden tot het verbeuren van een boete die niet meer in een evenredig verband staat met de tekortkoming waarvoor partijen een boete zijn overeengekomen. Dat Romulus er vervolgens voor gekozen heeft de overeenkomst (geheel) te ontbinden, staat haar - gelet ook op het voorgaande - vrij, maar dat die keuze ertoe geleid heeft dat de hele transactie niet is doorgegaan, brengt niet mee dat daarmee ook de redelijkheid van het verbeuren van een op die totale transactiewaarde gebaseerde boete gegeven is. Daarbij komt dat Romulus tegenover de stellingen van [verweerder] niet (voldoende concreet) heeft onderbouwd dat zij substantiële schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [verweerder]. In dat verband stelt het hof vast dat Romulus ervoor gekozen heeft de 'objectinventarisatie' waarop de bank haar afwijzende oordeel over de financiering van het onvolledige perceel heeft gebaseerd, niet over te leggen. Een en ander impliceert dat het hof van oordeel is dat volledige toewijzing van de gevorderde boete zou leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Tegen de achtergrond van al het voorgaande ziet het hof aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 100.000,--. Het hof zal de door de rechtbank uitgesproken veroordeling dienovereenkomstig aanpassen."
2.4.3. Het hof bekrachtigt vervolgens het vonnis van de rechtbank, behoudens voor zover [verweerder] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 500.000,--. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank op dit punt en veroordeelt [verweerder] tot betaling van € 100.000,--.
2.5 Romulus heeft tijdig, bij dagvaarding van 7 februari 2011, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 december 2010. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Romulus heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Romulus heeft gerepliceerd. [Verweerder] heeft gerepliceerd in het incidenteel cassatieberoep en gedupliceerd in het principaal cassatieberoep.
2.6 De klachten in het principaal cassatieberoep zien op de matiging van de boete. De klachten in het incidenteel cassatieberoep betreffen onder meer de uitleg van het boetebeding en hebben als strekking dat het boetebeding in het onderhavige geval niet kan worden ingeroepen. Omdat het incidenteel cassatieberoep het meest verstrekkend is, zal dit als eerste worden behandeld.
3. Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep
3.1 In het incidenteel beroep is één middel aangevoerd, dat bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1
3.2 In rov. 4.6 van haar vonnis van 10 maart 2010 oordeelt de rechtbank Arnhem dat hoewel de uiterste leveringsdatum van de grond 13 juli 2009 is, aan de (buitengerechtelijke) ontbindingsverklaring van 8 juli 2009 door Romulus rechtsgevolg toekomt omdat op die datum vast stond dat nakoming zonder tekortkoming door [verweerder] niet meer mogelijk was (art. 6:80 lid 1 sub a BW Pro). Grief II klaagde in de tweede alinea over het in rov. 4.6 gegeven oordeel van de rechtbank.
3.3 Subonderdeel 1.1 veronderstelt dat het hof grief onbehandeld heeft gelaten en klaagt daarover. Subonderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof deze grief niet in de appeldagvaarding heeft gelezen en klaagt daarover.
3.4 Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Grief II klaagde over de uitleg van artikel 13.3 van de koopovereenkomst en over het in rov. 4.6 gegeven oordeel van de rechtbank. Beide klachten werden toegelicht in de appeldagvaarding onder 4.2 t/m 4.9, waarbij achtereenvolgens aan de orde kwamen de uitleg van de boeteclausule, het moment van ontbinding en het beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 19a van de koopovereenkomst. Het hof heeft in rov. 4.4 op deze punten gerespondeerd, in welk verband in rov. 4.4, derde volzin, ook de onmogelijkheid van levering aan de orde kwam. Het hof overwoog daarover, dat "het gegeven dat [verweerder] door de aanwijzing niet in staat was een gedeelte van een van de percelen te leveren, meebrengt dat - in ieder geval voor dit gedeelte van een van de percelen - sprake is van een verzuim dat betrekking heeft op het meewerken aan levering als in deze bepaling bedoeld".
3.5 Subonderdeel 1.2 veronderstelt - terecht - dat het hof de grief heeft behandeld in rov. 4.4, derde volzin. Het subonderdeel klaagt over de verwerping daarvan. Het wijst daartoe op het betoog in nr. 4.6 en nr. 1.20(3) van de appeldagvaarding en voert aan dat hetgeen het hof in rov. 4.4, derde volzin, heeft overwogen geen begrijpelijke verwerping is van dat betoog. Subonderdeel 1.3 betrekt deze klacht op de laatste volzin van rov. 4.4.
3.6 Deze klachten falen. De ingebrekestelling van 15 juni 2009 verwijst naar het bekend geworden voorkeursrecht van de gemeente op het gedeelte van perceel [C 001] (zie bij 1.15). Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde overweging, heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat op het moment van de ontbinding (8 juli 2009), sprake was van onmogelijkheid van nakoming in de zin van artikel 6:80 lid 1 onder Pro a BW. In dat geval treden de gevolgen van niet-nakoming, zoals de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, reeds in voordat de vordering opeisbaar is (in casu: voor het uiterste moment van levering op 13 juli 2009).
Dit oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Hieraan doen niet af de in het incidentele middel onder g (blad 4) bedoelde stellingen, die erop neerkomen dat [verweerder] in overleg was met de gemeente Nijmegen over het gedeelte van perceel [C 001] waarop het voorkeursrecht is gevestigd. [Verweerder] verbond daaraan de stelling dat op 8 juli 2009 niet vast stond dat de gemeente het voorkeursrecht niet zou royeren. Het hof heeft hetgeen [verweerder] over de onderhandelingen heeft aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende geacht om aan te nemen dat het overleg ertoe zou leiden dat [verweerder] op 13 juli wel in staat zou zijn geweest het gehele perceel [C 001] te leveren.
De overige klachten van subonderdeel 1.2 behoeven gezien het voorgaande geen besprekeng.
Onderdeel 2
3.7 De subonderdelen 2.1 en 2.2 keren zich vergeefs tegen de aan het hof voorbehouden, feitelijke en niet onbegrijpelijke lezing die het hof in rov. 4.3, eerste volzin, heeft gegeven aan Grief II, eerste alinea.
De grief zag op de stelling van [verweerder] dat de boetebepaling niet van toepassing is. Mede blijkens de toelichting onder 4.2 van de appeldagvaarding strekte de grief ertoe te betogen niet alleen (i) dat de rechtbank deze essentiële stelling van [verweerder] onbesproken had gelaten, maar ook (ii) dat de rechtbank deze stelling ten onrechte had verworpen hetgeen in nr. 4.3 e.v. van de appeldagvaarding nader werd toegelicht.
Het hof heeft in rov. 4.4 beoordeeld of de boetebepaling van toepassing was. Daarom was niet meer van belang of de rechtbank dit ook had gedaan. Het hof behoefde op die vraag dus niet afzonderlijk in te gaan. Voor zover het onderdeel al feitelijke grondslag heeft, faalt het daarom bij bij gebrek aan belang.
Onderdeel 3
3.8 In dit onderdeel wordt aangevoerd dat het hof bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van het boetebeding uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel blijk geeft van een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering van zijn oordeel. Subonderdeel 3.1 bevat geen afzonderlijk te bespreken klacht.
3.9 Subonderdeel 3.2 verwijt het hof in rov. 4.4, tweede volzin, te hebben overwogen dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de contractsbepalingen "van belang" is, omdat in het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004(4) is gezegd dat deze "van groot belang" is.
De klacht faalt, omdat hieruit niet blijkt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is niet verplicht de Haviltex-maatstaf of de overwegingen uit het genoemde arrest letterlijk te citeren. Het middel verzuimt verder aan te geven wat in casu het cruciale betekenisverschil tussen 'van belang' en 'van groot belang' zou zijn.
3.10 In subonderdeel 3.3 wordt aangevoerd dat het hof artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst op onjuiste dan wel onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd in rov. 4.4, derde volzin. In artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd is, indien het verzuim betrekking heeft "op het meewerken aan de levering". Zeer kort gezegd, betoogt het middel dat hieronder moet worden verstaan de bereidheid om mee te werken aan het verlijden van de transportakte (zie het laatste blad van het incidentele middel, regel 4 en 5).
3.11 Het incidentele middel verwijst kennelijk in verband met deze klacht op blad 3 naar de stellingen van [verweerder] in diens CvA tevens CvE nr. 49 en naar de appeldagvaarding nrs. 4.2 t/m 4.5. In de appeldagvaarding wordt onder 4.4 en 4.5 opgemerkt:(5)
"4.4. [Verweerder] stelt dat hij heeft dan wel zou hebben meegewerkt aan de levering van de percelen en dat daarom de boetebepaling niet van toepassing is. Het valt [verweerder] niet te verwijten dat de levering van de percelen geen doorgang heeft gevonden. [Verweerder] was volledig in staat en bereid om in ieder geval het merendeel van de percelen (94,44%) aan Romulus te leveren. [Verweerder] heeft nimmer verzuimd om mee te werken aan de levering van de percelen waar levering zonder meer mogelijk was, zoals op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst vereist is voor het verschuldigd zijn van de direct opeisbare boete. Gebleken is dat op een gedeelte van de percelen een voorkeursrecht gevestigd was. Het leveren van de percelen vrij van voorkeursrecht is een andere verplichting, dan bedoeld in artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst. De boete is niet gesteld op conformiteit van het verkochte, maar uitsluitend op het meewerken aan de levering danwel op de voldoening van de koopprijs. [Verweerder] heeft nooit zijn medewerking geweigerd. Zijn medewerking zou er vanwege het voorkeursrecht nooit toe hebben kunnen leiden dat de smalle strook van het perceel [C 001] geleverd zou worden. De boetebepaling van artikel 13 lid 3 van Pro de koopovereenkomst is derhalve niet van toepassing.
4.5 [Verweerder] stelt ook dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om in het geval als het onderhavige een volledige boete van 10% van de koopsom verschuldigd te laten zijn. De boete van 10% van de koopsom staat immers op het in het geheel geen medewerking verlenen aan de levering. Dit zou het geval zijn als [verweerder] in het geheel geen medewerking zou verlenen aan de afwerking van de koopovereenkomst. Dit is een andere situatie dan het onderhavige waar [verweerder] wel had willen meewerken en voor in ieder geval 94,44% ook had kunnen meewerken."
3.12 Voor zover het middel klaagt dat voor "meewerken aan de levering" volstaat het meewerken aan het passeren van de transportakte,(6) kan de klacht niet tot cassatie leiden. Blijkens het bovenstaande heeft [verweerder] een dergelijk betoog in feitelijke instanties niet, althans niet voldoende duidelijk, aangevoerd. Zijn stellingen zien op de "levering", waarbij geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het verlijden van de transportakte en de inschrijving daarvan. Ook voor zover moet worden aangenomen dat dit onderscheid wel besloten lag in de stellingen van [verweerder], kon het hof oordelen dat de term "leveren", conform zijn normale juridische betekenis, mede omvatte de inschrijving in de openbare registers waarmee de levering van een registergoed wordt voltooid.
3.13 Voor zover het middel scharniert om de stelling dat [verweerder] bereid was om mee te werken aan de levering,(7) diene het volgende. Het middel leest de passage "meewerken aan de levering" kennelijk als "willen meewerken aan de levering" ofwel willen leveren. Het hof heeft deze passage echter (ook) gelezen als "kunnen meewerken aan de levering", ofwel kunnen leveren. Het hof heeft blijkens rov. 4.4, derde en vierde volzin, de bereidheid van [verweerder] om mee te werken aan de levering niet in twijfel getrokken. Het springende punt in de oordeelsvorming van het hof was, dat [verweerder] niet in staat was om ook het gedeelte van het perceel [C 001] te leveren waarop de aanwijzing zag. Dat heeft het hof gekwalificeerd als een verzuim om mee te werken aan de levering als bedoeld in de boeteclausule.
Het oordeel van het hof dat de bewoordingen "meewerken aan de levering" (ook) zien op het kunnen meewerken aan de levering, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Aan de zijde van de verkoper kunnen allerlei belemmeringen om te leveren optreden waarvan soms maar de vraag is in hoeverre deze moeten worden beschouwd als gevallen van niet willen en/of van niet kunnen meewerken (de verkoper weigert te leveren; de verkoper heeft de zaak ook aan een ander verkocht, maar nog niet geleverd; de verkoper blijkt niet meer beschikkingsbevoegd te zijn; de verkoper heeft niet tijdig een huurder uit het pand gekregen; de notaris kan nog geen overdrachtakte opstellen,(8) etc.). Hoewel niet ondenkbaar is dat daarover in een concreet geval anders moet worden geoordeeld, zal het voor de koper in het algemeen lood om oud ijzer zijn of de verkoper niet wil of niet kan leveren, zoals het voor de verkoper in het algemeen geen verschil zal maken of de koper niet wil of niet kan betalen. In dit licht bezien, is niet onbegrijpelijk het oordeel dat de onderhavige boetebepaling zo moet worden gelezen, dat zij niet is beperkt tot weigeringen om mee te werken aan de levering.
3.14 Voor zover de klacht ook ziet op het betoog, dat "meewerken aan de levering" niet ziet op de levering van een verkocht perceel dat niet aan de overeenkomst beantwoordt, faalt zij eveneens. [Verweerder] heeft in feitelijke instanties betoogd "[d]e boete is niet gesteld op conformiteit van het verkochte, maar uitsluitend op het meewerken aan de levering danwel op de voldoening van de koopprijs.' Het hof hééft geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een verzuim om mee te werken aan de levering. Het hof heeft de situatie dus niet gekwalificeerd als een situatie van (enkele) non-conformiteit. Het hof kon dat gezien het hierboven gestelde ook doen. Hetgeen [verweerder] heeft gesteld, behoefde het hof daarvan niet te weerhouden.
3.15 De slotklacht van onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt daarom ook.
3.16 Het incidentele beroep leidt niet tot cassatie.
4. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
4.1 In het principaal beroep wordt één middel aangevoerd, dat bestaat uit de onderdelen I t/m IV. Onderdeel II bevat vier subonderdelen. De klachten in het principaal cassatieberoep zien op de matiging van de boete en keren zich daarmee hoofdzakelijk tegen rov. 4.8. Ter inleiding op de klachten diene het volgende.(9)
4.2.1 Zoals blijkt uit de formulering van artikel 6:91 BW Pro, kan een boetebeding verschillende functies hebben. Het beding kan strekken "tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan."(10) Het Nederlandse recht aanvaardt dus beide functies van het boetebeding: schadefixatie en prikkel tot nakoming.(11) In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt: "Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden."(12) De rechter kan dan ook elk boetebeding matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW Pro.
4.2.2 In de parlementaire geschiedenis is voorts opgemerkt dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet graag een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen.(13) Aan de rechter is daarom de bevoegdheid gegeven om de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW Pro). Bij deze bevoegdheid mag men erop vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.(14) Het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade is niet voldoende om in te grijpen.(15)
4.3.1 De maatstaf voor de beoordeling van een beroep op matiging is volgens artikel 6:94 lid 1 BW Pro "dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". In HR 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit)(16) is ten aanzien van deze maatstaf overwogen:
"5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW Pro heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen."
4.3.2 Na het arrest Intrahof/Bart Smit is in de literatuur opgemerkt dat het arrest een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid benadrukt.(17) In HR 16 september 2011 in de zaak [.../...],(18) betreffende een oneigenlijk boetebeding, is overwogen:
"3.4.3 Terecht heeft het hof in rov. 2 van het eindarrest de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld."
4.3.3 In HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272 m.nt. Jac. Hijma ([...]/Veghel) overwoog Uw Raad dat de wetgever met de bepalingen inzake het boetebeding een eind heeft willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Tegen die achtergrond is toen een oplossing gekozen voor de in die zaak voorliggende kwestie (te weten: de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt) waarbij, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, wordt vermeden dat het bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.
Evenmin behoeft een dergelijk onderscheid te worden gemaakt voor wat betreft de maatstaf om te beoordelen of de boete moet worden gematigd. (19) Wel is denkbaar dat bij de toepassing van deze maatstaf de functie van de boete een rol speelt.(20) Bij de toepassing van deze maatstaf behoren tot de relevante factoren immers "de inhoud en strekking van het beding" en "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete". De eerste factor verwijst direct naar (onder meer) de functie van de boete. De tweede factor doet dat indirect: wanneer de boete ook of vooral tot aansporing dient, lijkt in abstracto de kans groter te zijn dat de hoogte van de boete afwijkt van de werkelijke schade. Of dat in werkelijkheid ook zo is, moet dan nog worden vastgesteld.
Dat bij de toepassing van de maatstaf voor matiging de functie van de boete een rol kan spelen, volgt ook uit de beperking die artikel 6:94 lid 1 BW Pro aan matiging stelt. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW Pro kan matiging er niet toe leiden dat de schuldeiser ter zake van de tekortkoming minder wordt toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer, in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW Pro, is bedongen dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, dan speelt deze in artikel 6:94 lid 1 bedoelde Pro beperking geen rol. De matiging is dan niet aan enig minimum gebonden.(21)
4.4.1 Het hof heeft in rov. 4.8 betekenis toegekend aan het gegeven dat Romulus niet (voldoende concreet) heeft onderbouwd dat zij substantiële schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [verweerder].
In HR 11 februari 2000 (Kok/Schoor) is overwogen dat aan de voorwaarde van artikel 6:94 lid 1 BW Pro kan zijn voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is.(22) Over de verhouding met het arrest Intrahof/Bart Smit bestaat enige discussie. Kan de rechter op grond van de verhouding tussen schade en boete tot matiging over te gaan, of moet tevens een argument kunnen worden ontleend aan de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen?(23)
4.4.2 Hier speelt denk ik mee, dat "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete", waarvan wordt gesproken in het arrest Intrahof/Bart Smit, nog weinig zegt over het belang van die verhouding voor het oordeel. Hetzelfde geldt voor het "uiteenlopen" van schade en boete waarop de parlementaire geschiedenis wijst (zie bij 4.4.2).(24) Naarmate boete en werkelijke schade meer uiteenlopen, dat wil zeggen de boete hoger is dan de werkelijke schade, zal de verhouding tussen beide eerder een argument ten gunste van matiging kunnen opleveren. Het omslagpunt - wanneer gaat deze verhouding meewegen en hoe zwaar? - laat zich echter niet in abstracto, dat wil zeggen cijfermatig, bepalen. De enkele kwalificatie van de verhouding tussen schade en boete als een wanverhouding, maakt dat niet anders. Die kwalificatie doet immers de vraag rijzen, waarom is geoordeeld dat sprake is van een wanverhouding.
4.4.3 Het oordeel, dat sprake is van een wanverhouding (of in de woorden van het arrest Kok/Schoor: de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is), kan als regel slechts gegeven worden met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(25) Een bepaalde cijfermatige verhouding tussen schade en boete levert in de context van het ene geval mogelijk wel een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat op en in het andere geval niet. Hierop wijst het arrest Intrahof/Bart Smit met de overweging, dat de rechter pas mag matigen wanneer toepassing van het boetebeding "in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt" (mijn cursivering; A-G) en door aan te geven welke omstandigheden daarbij relevant zijn. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan de soort transactie en de hoedanigheid van partijen (de aard van de overeenkomst), of het gaat om een eenheidsboete (de inhoud van het beding), in hoeverre de boete strekt tot aansporing en/of schadefixatie (de strekking van het beding) en in hoeverre de tekortkoming vermijdbaar en verwijtbaar was (de omstandigheden waaronder het is ingeroepen).
4.4.4 Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade een boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval.(26) Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.
4.5 Onder het voor 1 januari 1992 geldende recht was vermindering van de boete alleen mogelijk indien de verbintenis gedeeltelijk was nagekomen. Artikel 1345 oud Pro-BW gaf dienaangaande een regeling.(27) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 6:94 BW Pro op dit punt een ruimere regeling beoogt te treffen. Niet alleen voor gevallen dat de verbintenis gedeeltelijk is nagekomen, ook voor (andere) gevallen waarin de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, is matiging mogelijk.(28) De omvang van de tekortkoming speelt een rol in het kader van de matigingsvraag.(29)
4.6 In het onderhavige geval is een boete van 10% van de koopsom verbonden aan het verzuim om mee te werken aan de levering of om de koopprijs te voldoen Dit is bij de koop van onroerend goed een gebruikelijk percentage.(30)
Onderdeel I
4.7 Dit onderdeel komt op tegen rov. 4.8, derde volzin, waar het hof "in de omstandigheden van dit geval - waaronder de punten die hiervoor aan de orde kwamen - voldoende grond" vond om de boete te matigen. De klacht voert aan dat niet duidelijk is op welke punten of omstandigheden het hof daarbij doelt, zodat de overweging van het hof op dit punt onbegrijpelijk is.
4.8 Deze klacht faalt omdat duidelijk is op welke punten het hof doelt. Het hof heeft immers in eerdere rechtsoverwegingen verwezen naar omstandigheden die nog aan de orde kunnen komen bij het matigen van de boete.
Daarbij kan in de eerste plaats verwezen worden naar rov. 4.4, zesde volzin, waar het hof overweegt of in de stellingen over gedeeltelijk tekortschieten een argument voor matiging schuilt, aan de orde komt bij de behandeling van grief IV. Een van de stellingen die [verweerder] daarbij heeft aangevoerd is dat hij wel bereid en in staat was de rest van de verkochte percelen te leveren (rov. 4.4, vierde volzin).
In de tweede plaats is een verwijzing te vinden in rov. 4.6, vijfde volzin, waar het hof overweegt dat wat [verweerder] (in zijn toelichting op grief III) onder 5.9 en 5.10 verder nog aanvoert, hierna aan de orde komt bij de bespreking van zijn beroep op matiging. Met deze verwijzing naar de appeldagvaarding onder 5.9, verwijst het hof naar de stelling van [verweerder] dat Romulus geen schade heeft geleden en dit zou meebrengen dat geen boete verschuldigd is. In de appeldagvaarding onder 5.10 stelt [verweerder] dat matiging van de boete ook voor de hand ligt omdat Romulus de financiering niet rond kon krijgen; het doel van Romulus om de gemeente 'dwars' te zitten ook bereikt kon worden zonder het perceel grond waarop het voorkeursrecht rustte; Romulus 94,44% van de percelen had kunnen afnemen; [verweerder] heeft voorgesteld de koopsom te verminderen; Romulus werd bijgestaan door een deskundige notaris; en dat Romulus een professionele partij is in vastgoedtransacties en [verweerder] niet.
Onderdeel II
4.9 Onderdeel II richt zich met name op de in rov. 4.8 genoemde omstandigheden, welke door het middel aldus worden weergegeven:
(i) [Verweerder] wilde (en kon) wel het "grootste deel" van de verkochte gronden leveren, waardoor de boete - die is gekoppeld aan de waarde van de totale transactie - niet meer in evenredig verband staat met de tekortkoming. Het Hof merkt daarbij op dat de redelijkheid van ontbinding in elk geval niet ook de redelijkheid van de boete met zich brengt.
(ii) Romulus heeft niet voldoende onderbouwd dat substantiële schade is geleden door het tekortschieten van [verweerder], waarbij het Hof belang hecht aan het feit dat Romulus de "objectinventarisatie" niet heeft overgelegd.
Het onderdeel bevat klachten in de subonderdelen II.A t/m II.D.
4.10 Voor zover deze klachten ervan uitgaan dat het hof enkel heeft acht geslagen op de bij 4.8 bedoelde omstandigheden moeten de klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers ook de bij 4.7 bedoelde omstandigheden verdisconteerd, zoals bleek bij de bespreking van onderdeel I en zoals volgt uit de formulering van rov. 4.8, derde volzin ("waaronder" etc.). In zoverre klaagt subonderdeel II.A (eerste en tweede alinea) ten onrechte dat het hof zou hebben miskend dat het volgens de maatstaf van het arrest van HR 27 april 2007, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) acht dient te slaan op alle relevante omstandigheden
4.11 Subonderdeel II.A (derde alinea) klaagt voorts dat het hof de twee door Romulus aangevoerde, essentiële omstandigheden in zijn oordeel over de matiging had moeten betrekken. Het middel doelt op de volgende stellingen:
(a) De omvang van de boete (10% van de koopsom) is bij onroerend goedtransacties volstrekt normaal, zeker nu [verweerder] voor deze transactie als "professional" mag worden beschouwd (MvA, sub 7.8).
(b) Partijen beoogden met de boeteclausule dat ook bij een partiële tekortkoming toch de volledige boete moet worden betaald, waarbij Romulus erop wijst dat [verweerder] bij de totstandkoming van de overeenkomst was voorzien van professionele adviseurs (MvA, sub 7.9).(31)
4.12 Beide stellingen zijn m.i. niet van dien aard, dat het hof daarop met zoveel woorden had dienen in te gaan.
4.13 (Ad a). In de parlementaire geschiedenis is onder ogen gezien dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden (zie bij 4.2.2). Mede daarom is de mogelijkheid van matiging van de boete geïntroduceerd. De gebruikelijkheid van een boete van 10% van de koopsom bij onroerend goed transacties, ook tussen professionals, vormt in het licht van deze opmerkingen in de parlementaire geschiedenis m.i. geen (duidelijk) argument tegen het matigen van de boete. In ieder geval sluit een en ander niet uit dat de omstandigheden van het onderhavige geval kunnen meebrengen dat van een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat sprake is.
4.14.1 (Ad b). In rov. 4.4, vijfde volzin, overweegt het hof: "De formulering van de boetebepaling en/of de feitelijke stellingen van [verweerder] bieden geen argumenten voor een uitleg van die bepaling in die zin dat bij gedeeltelijk verzuim van levering slechts een gedeelte van de overeengekomen boete verschuldigd zou zijn." Het hof geeft vervolgens in rov. 4.4, zesde volzin, aan dat het gedeeltelijk tekortschieten bij de matigingsvraag aan de orde zal komen. In rov. 4.8 besteed het hof daaraan vervolgens aandacht.
4.14.2 Met de overweging in rov. 4.4, vijfde volzin, volgt het hof het standpunt van Romulus in haar MvA nr. 4.9. Het middel wil echter kennelijk in dat standpunt méér lezen, dan dat het beding ook ziet op een gedeeltelijke tekortkoming. Het middel cursiveert het woord "beoogden" en wijst erop dat [verweerder] was voorzien van professionele adviseurs. Ik neem aan dat het middel hiermee wil aangeven dat bij partijen in het bijzonder ook de bedoeling voorzat dat de gehele boete verschuldigd zou zijn bij een gedeeltelijke tekortkoming. Het hof heeft echter begrijpelijkerwijs een dergelijk betoog niet in de geciteerde passage uit de MvA gelezen. Het middel faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.14.3 Overigens gaat de vraag naar de uitleg van het boetebeding vooraf aan de vraag naar de matiging ervan. De vraag naar de uitleg heeft het hof beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf, de vraag naar de matiging aan de hand van de in artikel 6:94 lid 1 BW Pro bedoelde maatstaf. Hierin ligt al besloten dat een bepaald gegeven - zoals het gegeven dat sprake is van een partiële tekortkoming - in beide kaders zelfstandig moet worden beoordeeld. Het oordeel, dat het beding ook ziet op een gedeeltelijke tekortkoming, behoeft de rechter er daarom niet van te weerhouden om in het kader van de matigingsvraag gewicht toe te kennen aan het gegeven dat sprake is van een gedeeltelijke tekortkoming. Zie ook hetgeen reeds bij 4.5 werd opgemerkt.
4.14.4 Om de zojuist genoemde redenen klaagt het subonderdeel (evenals de subonderdelen II.B en II.C) vergeefs over innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van het hof.
4.15 Subonderdeel II.B ziet op het bij 4.9 sub (i) weergegeven argument. Het subonderdeel richt zich met verschillende klachten in het bijzonder tegen de overweging in rov. 4.8, vijfde volzin.
4.16 Voor zover de eerste klacht van het subonderdeel veronderstelt dat deze overweging zo moet worden opgevat dat een evenredig verband tussen boete en tekortkoming een vereiste is om matiging te ontlopen, faalt de klacht wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Het arrest geeft geen aanleiding te veronderstellen dat het hof van die opvatting is uitgegaan.
4.17 De eerste klacht faalt om dezelfde reden voor zover zij veronderstelt dat het hof heeft miskend, dat onevenredigheid van de boete ten opzichte van de tekortkoming (alleen) nog niet maakt dat matiging aan de orde is. Het hof heeft immers meer omstandigheden vermeld die het hof relevant acht voor matiging van de bedongen boete en voorts daarbij de juiste maatstaf gehanteerd (zie rov. 4.8, tweede en negende volzin).
4.18 In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof inzake de "onevenredigheid" onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
Daartoe wordt er in de eerste plaats op gewezen dat het stranden van de gehele transactie is te wijzen aan de tekortkoming, omdat deze zag op een, kort gezegd, toch nog fors en cruciaal strategisch belangrijk deel van het grondareaal en het gemis van dat deel een streep zette door de financiering.
Voorts wijst het middel in dit verband opnieuw op de stellingen van Romulus over de gebruikelijkheid van de boete, het professioneel handelen van [verweerder] en diens adviseurs.
4.19 Het eerste argument ziet op de aspecten die het hof onder ogen gezien in rov. 4.7, waarin het oordeelde dat de gedeeltelijke tekortkoming de ontbinding rechtvaardigde naar aanleiding van het beroep van [verweerder] op artikel 6:265 lid Pro 1, slot, BW. Dat de gedeeltelijke tekortkoming een voor Romulus cruciaal deel van de gehele transactie betreft, rechtvaardigt dat zij bevoegd was over te gaan tot algehele ontbinding van de overeenkomst. Dit oordeel staat er echter niet aan in de weg dat het hof voor de matiging van de boete onder meer als relevant beschouwt dat sprake is van een tekortkoming ten aanzien van de levering van een gedeelte van het perceel [C 001].
De stellingen van Romulus over de gebruikelijkheid van de boete, het professioneel handelen van [verweerder] en diens adviseurs kwamen reeds aan de orde bij de bespreking van subonderdeel II.A (derde alinea). Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking daarvan.
Het oordeel van het hof is om deze redenen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, omdat het een oordeel van feitelijke aard betreft, niet in cassatie worden getoetst.
4.20 Subonderdeel II.C berust op de veronderstelling, dat het hof in rov. 4.8 uitgaat van de gedachte dat de gehele boete pas is verschuldigd als ook het stranden van de gehele transactie is te wijten aan [verweerder]. Het subonderdeel klaagt over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Mede gezien de s.t. zijdens Romulus sub 41 e.v. doelt het middel in het bijzonder op rov. 4.8, zesde volzin.
4.21 Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de gehele boete pas verschuldigd is als ook het stranden van de gehele transactie is te wijten aan [verweerder].
Het hof heeft enerzijds geoordeeld dat het Romulus vrij stond om de overeenkomst geheel te ontbinden. Het hof heeft anderzijds geoordeeld dat het gevolg van die keuze - te weten dat de hele transactie niet is doorgegaan - niet betekent dat de boete, die op de totale transactiewaarde is gebaseerd, niet gematigd zou kunnen worden. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.
Voor het overige verwijst de klacht naar reeds eerder besproken punten, te weten de onevenredigheid tussen boete en tekortkoming (subonderdeel II.B), de uitleg van het beding in rov. 4.4 (subonderdeel II.A (derde alinea)) en de gerechtvaardigheid van de gehele ontbinding zoals beoordeeld in rov. 4.7 (subonderdeel II.B).
4.22 Subonderdeel II.D ziet op het bij 4.9 sub (ii) weergegeven argument. Het subonderdeel richt zich met verschillende klachten in het bijzonder tegen de overweging in rov. 4.8, zevende t/m negende volzin.
4.23 In de eerste plaats wordt door het subonderdeel geklaagd dat indien het hof de onevenredigheid tussen schade en boete beslissend heeft geacht voor de matiging, het hof heeft miskend dat de verhouding tussen daadwerkelijk geleden schade en de omvang van de contractuele boete geen (beslissende) rol speelt bij een matigingsbeslissing. De klacht wijst daarbij op het eerder aangehaalde arrest HR 27 april 2007, NJ 2007/262.
4.24 Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het veronderstelt, dat de verhouding tussen daadwerkelijk geleden schade en de omvang van de contractuele boete geen rol kan spelen bij het matigingsoordeel. Het berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het veronderstelt dat aan die verhouding geen beslissende betekenis mag worden toegekend. Zoals hiervoor bij 4.4.1 t/m 4.4.4 werd besproken, kan aan deze verhouding beslissende betekenis worden toegekend, maar zal de rechter dit moeten doen in het kader van een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband worden bezien. Uit rov. 4.8 blijkt, dat het hof dit heeft gedaan.
4.25 Dat het hof in rov. 4.8, achtste volzin, gewicht toekent aan het ontbreken van de objectinventarisatie (die niet is overgelegd), is niet onbegrijpelijk. Hiermee beargumenteert het hof mede zijn oordeel in de zevende volzin, dat Romulus niet (voldoende concreet) heeft onderbouwd dat zij substantiële schade heeft geleden.
De klacht dat het lijden van substantiële schade geen voorwaarde is voor een onverkorte aanspraak op de boete gaat langs het oordeel van het hof heen. Wat de klacht aanvoert staat immers niet in de weg aan het oordeel dat de omstandigheden van het geval, waaronder de afwezigheid van substantiële schade, matiging rechtvaardigen.
4.26 In het subonderdeel II.D wordt voorts aangevoerd dat indien het hof de omvang van de schade beslissend achtte bij zijn oordeel inzake matiging, het hof Romulus in de gelegenheid had moeten stellen om haar schade te onderbouwen door de objectinventarisatie over te leggen. Door dat niet te doen heeft het hof Romulus overvallen op een wijze die strijdig is met de beginselen van een goede procesorde, althans heeft het een verrassingsbeslissing gegeven.
4.27 Deze klacht faalt. Volgens de in HR 27 april 2000, NJ 2007/262, bedoelde maatstaf zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Hieruit blijkt al, dat de verhouding tussen de schade en de boete een relevante factor is voor het matigingsoordeel.
De schuldeiser die betaling van een boete vordert en geconfronteerd wordt met een beroep op matiging van de schuldenaar, dient daarom rekening te houden met de mogelijkheid dat de rechter gewicht zal toekennen aan de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete. Het is aan de schuldeiser om te bepalen wat hij over eventuele door hem geleden schade wenst te stellen en welke stukken hij daarbij in het geding wil brengen. Van een beslissing die in strijd is met de beginselen van een goede procesorde of van een verrassingsbeslissing is daarom geen sprake.
4.28 Voor zover onder II.D opnieuw wordt aangevoerd dat het hof niet alle relevante omstandigheden heeft meegewogen, moet het falen op de eerder besproken gronden.
Onderdelen III en IV
4.29 De onderdelen III en IV bouwen voort op de voorgaande klachten en delen het lot ervan.
4.30 Het principale beroep leidt niet tot cassatie.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof Arnhem gaat in zijn arrest van 28 december 2010 uit van de feiten die door de rechtbank Arnhem zijn vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.20 van haar vonnis van 10 maart 2010, behoudens voor zover de vaststelling onder 2.3 wordt bestreden door grief 1 (rov. 3). Grief I wordt in appel beoordeeld in rov. 4.2. De klachten in cassatie zien niet op de door het hof vastgestelde feiten.
2 Zie rov. 4.2 van het arrest van het hof Arnhem van 28 december 2010.
3 De tekst van nr. 1.20 keert geheel terug in de tekst van nr. 4.6. Hetzelfde was betoogd in de CvA tevens CvE in eerste aanleg nr. 18 (het incidentele middel verwijst in voetnoot 1 ook naar de nrs. 19 en 24-26 van dat processtuk).
4 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox), rov. 4.5: "In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang."
5 De CvA tevens CvE nr. 49 bevat op dit punt geen andere stellingen.
6 Zie ook het slot van subonderdeel 2.2.
7 Zie ook blad 3 van het incidentele middel.
8 Vgl. het geval genoemd in RvA Bouwbedrijven 15 september 2000, BR 2002, 111.
9 Het in de nrs. 4.2.1 t/m 4.4.4 gestelde is ontleend aan mijn conclusie van 27 april 2012 in zaak nr. 11/02039.
10 Dit uitgangspunt wordt in de literatuur niet bestreden. Zie Parl. Gesch. Boek 6 BW (1981), p. 321, 325; Parl. Gesch. Boek 6 BW Inv. (1990), p. 1260; Verbintenissenrecht (H.N. Schelhaas), art. 91, aant. 2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012), nr. 414; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 216; H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Kluwer 2004, p. 3-5; H.N. Schelhaas, 'Schadevergoeding, aansporing of bestraffing? De ware aard van het boetebeding', in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Doel en effect van civielrechtelijke sancties (BW-krant jaarboek 19), Deventer: Kluwer 2003, p. 101-118.
11 De aansporingsfunctie van een boetebeding wordt niet erkend in bijvoorbeeld het Engelse (common law) recht en in het Belgische recht. Zij wordt wel erkend - met een matigingsbevoegdheid - in artikel 7.4.13 PICC, artikel 9:509 PECL Pro, artikel III-3:712 lid 2 DCFR. In het Gemeenschappelijk Kooprecht wordt een dergelijk beding bij een uiteenlopen van de feitelijke schade en te betalen boete vermoed onredelijk bezwarend te zijn (artikel 85 sub e GEKR Pro). Vgl. Schelhaas, dissertatie, p. 5-7.
12 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 321.
13 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 323; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 219.
14 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 324.
15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 325.
16 HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit), en na verwijzing Hof Amsterdam 13 januari 2009, LJN BH2193, NJF 2009/92.
17 A.E. de Kreuk & T.H.M. van Wechem, 'Rechterlijke matiging van contractuele boeten - buitensporig en daarom onaanvaardbaar', VrA 2007-2, p. 79-88; A. Roodenburg & J.H.M.S. van Swaaij, 'Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten', NJB 2007, 1385; H.C.B. van der Zwan, 'Misdaad en straf: schade en (eenheids)boete', AA 2007, p. 639-640; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6- I* 2012, nr. 427. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de in HR 13 februari 1998, LJN ZC2578, NJ 1998/725 m.nt. J. Hijma (Hauer/Monda I) en HR 26 oktober 2001, LJN AB2741, NJ 2002/595 m.nt. J. Hijma (Hauer/Monda II) geformuleerde vuistregel ten aanzien van eenheidsboetes.
18 HR 16 september 2011, LJN BQ8098, NJ 2012/56 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([.../...]).
19 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 325.
20 Verbintenissenrecht (H.N. Schelhaas), art. 94, aant. 6.
21 Is de boete ten dele bedongen naast de schadevergoeding op grond van de wet, dan is matiging slechts gebonden aan het minimum van het bedrag waarvoor de boete in de plaats van de schadevergoeding treedt. Aldus MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 326. Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 322: is bedongen dat een recht bestaat op de boete en op schadevergoeding, zal de boete "[u]iteraard (...) eerder voor vermindering (...) in aanmerking komen."
22 HR 11 februari 2000, LJN AA4779, NJ 2000/277 (Kok/Schoor). De schade was in dit geval f. 210,- en het bedrag aan boetes f. 50.000,-.
23 Vgl. A.E. de Kreuk & T.H.M. van Wechem, a.w., p. 83-86, die erop wijzen dat de Hoge Raad in de zaak Intrahof/Bart Smit het hofarrest anders leest dan A-G Langemeijer; D.J. Oranje, 'Matiging van een bedongen boete', Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk (ORP) 2011, p. 40 ("Hierbij kan nog worden opgemerkt, dat in de praktijk matiging wel degelijk op haar plaats kan zijn, anders dan vaak wordt aangenomen, enkel vanwege een aanzienlijke discrepantie tussen de hoogte van de boete en die van de schade."); Verbintenissenrecht (H.N. Schelhaas), art. 94, aant. 8 ("Hoewel het uiteenlopen van boete en schade volgens de parlementaire geschiedenis (...) niet beslissend is voor de vraag of tot matiging moet worden overgegaan, zal een buitensporig uiteenlopen een - ondersteunende - factor van belang mogen zijn"); H.C.B. van der Zwan, a.w., p. 637, 639 en 640 ("Hieruit blijkt dat de feitenrechter een discrepantie tussen boete en schade - ook al is deze groot - behoort te aanvaarden wanneer de overige omstandigheden geen matigingsgronden vormen.").
Zie voorts Hof 's-Hertogenbosch 18 maart 2008, LJN BC8897, NJF 2009/3, waarin is overwogen: "8.20. De 41 overtredingen leiden tot een boetebedrag van € 465.125,- (rov. 8.16). Het laagste factuurbedrag betreffende een overtreding bedraagt € 59,30 (zie geval 27-1-2004 op lijst B) en het hoogste factuurbedrag bedraagt € 1.967,19 (f 4.335,11: zie geval 26-11-2001 op lijst A (nr. 21)). De winstderving per factuurbedrag schat het hof op 20%. 8.20.1 (...) In HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 wijst de Hoge Raad er weliswaar op dat de rechter, indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mede op alle overige omstandigheden moet letten, maar het is het hof niet duidelijk of dat nu betekent dat de rechter, na gelet te hebben op alle overige omstandigheden, een boete niet meer mag matigen uitsluitend op grond van de grote discrepantie tussen de verbeurde boete en de schade als gevolg van de overtredingen. 8.20.1. Gelet op deze onduidelijkheid volgt het hof in de onderhavige zaak de opvatting dat matiging onder omstandigheden wél uitsluitend op grond van een enorme discrepantie kan plaatsvinden. De discrepantie acht het hof in de onderhavige zaak zo uitzonderlijk dat het hof de verbeurde boete matigt tot € 250.000,-."
24 Vgl. Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395: "10. (...) Het enkele uiteenlopen van de werkelijk geleden schade en de boete is onvoldoende voor matiging, maar aan de hiervoor weergegeven maatstaf kan wel zijn voldaan in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is (zie onder meer HR 27 april 2007, NJ 2007, 262)."
25 Vgl. H.N. Schelhaas, dissertatie, p. 86 e.v., i.h.b. sub g; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 219 (p. 208).
26 Dit laat m.i. onverlet dat in extreme gevallen, zoals die van het arrest Kok/Schoor, reeds de verhouding tussen de schade en de boete een dusdanig sterke aanwijzing voor de aanwezigheid van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat kan vormen, dat nadere motivering aan de hand van de context niet uitdrukkelijk hoeft te geschieden, omdat moeilijk denkbaar is dat de context nog tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Vgl. A-G Verkade, conclusie sub 4.26 (noot 21) voor HR 15 februari 2008, LJN BB8095, NJ 2008, 437 m.nt. A.I.M. van Mierlo.
27 Art. 1345 oud Pro-BW: "De straf kan door den regter gewijzigd worden, indien de hoofdverbindtenis voor een gedeelte is vervuld." Vgl. H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 98 en 110-111 (noot 221).
28 TM. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 323.
29 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 98. Vgl. ook p. 110-111 (noot 221).
30 Vgl. Rb. Den Haag 6 april 2011, LJN BQ0814, NJF 2011/212 (geen matiging); Rb. Den Haag 15 september 2010, NJF 2012/170 (geen matiging); Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM6971, NJF 2010/280 (matiging); Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM4280, NJF 2010/361 (matiging); Rb. Zutphen 30 september 2009, LJN BK3761, RVR 2010/18, RCR 2010/14 (geen matiging); Rb. Utrecht 1 april 2009, LJN BH9665, Prg. 2009/98, NJF 2009/255 (matiging); Rb. Leeuwarden 4 februari 2009, LJN BH2134 (geen matiging). Zie voorts W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Privaatrecht 9), 2012, nr. 27; G.T. de Jong, Handboek Registergoederenrecht, 2010/2011, p. 325 (par. 1.7.8.11, alwaar wordt vermeld dat Art. Vl.2 van het KNB-modelkoopcontract een ontbindingsboete van 10% van de koopprijs kent); A.J.V. Tierloff, Handboek Registergoederenrecht, 2011/2012 - Supplement, p. 17; A.A. Van Velten, Mon. NBW B65c (2005), p. 64.
31 De dagvaarding vermeldt op p. 6 abusievelijk: memorie van grieven.