Conclusie
Rolnr. 10/04949
Mr M.H. Wissink
Zitting: 13 januari 2012
conclusie inzake
1. de voormalige vennootschap onder firma Fotoshop 2000 V.O.F.,
eertijds gevestigd te Hoorn, alsmede
2. [Eiseres 2], en
3. [Eiser 3],
beiden wonende te [woonplaats]
(hierna gezamenlijk Fotoshop)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spector Nederland B.V.,
gevestigd te Almere
(hierna Spector)
Bij arrest van 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, verwees Uw Raad deze zaak naar het gerechtshof Amsterdam. In de huidige cassatieprocedure wordt geklaagd over de beslissingen van dat verwijzingshof over een eiswijziging, de beoordeling van het beroep van bedrog en het dictum.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Aanleiding tot deze zaak is, zeer kort samengevat, het volgende.(1)
a. Op grond van een op 27 juli 1995 tussen partijen voor een termijn van vijf jaar gesloten leaseovereenkomst heeft Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een gebruikt exemplaar van een zogenoemd minilaboratorium Gretag Masterlab 740 (verder te noemen: het Gretag-minilab) ter beschikking gesteld. De prijs van het Gretag-minilab was vastgesteld op f 80.000,- exclusief BTW. Aan de overeenkomst was een betalingsregeling gehecht, strekkende tot tweewekelijkse betalingen (bij factuur achteraf) door Fotoshop aan Spector, in welke betalingen zowel de vaste als de variabele kosten van het Gretag-minilab zijn verdisconteerd. In deze overeenkomst is een beperking van de aansprakelijkheid van Spector opgenomen.
b. Tussen partijen bestond voorts een onderhoudscontract met betrekking tot het Gretag-minilab, ingaande 1 oktober 1995 aangegaan voor een periode van vijf jaar tegen een prijs van f 8.000,- per jaar exclusief BTW.
c. Fotoshop heeft bij herhaling bij Spector geklaagd over het Gretag-minilab.
d. Op 27 maart 1998 zijn partijen een nieuwe lease-overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een zogenoemd minilaboratorium Agfa Minilab System MSC 101 APS (verder te noemen: het Agfa-minilab) ter beschikking heeft gesteld. In artikel 6.1 van deze overeenkomst is een beperking van de aansprakelijkheid van Spector opgenomen.(2)
e. Fotoshop heeft een betalingsachterstand laten ontstaan.
1.2.1 Spector heeft bij exploot van 25 januari 1999 Fotoshop gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht en onder meer gevorderd Fotoshop te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 178.609,79.
Fotoshop heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, kort gezegd, gevorderd Spector te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van ƒ 294.750 en subsidiair tot vergoeding van door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Spector heeft de vordering in reconventie bestreden.
1.2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000, voor zover in cassatie van belang, in conventie Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van ƒ 139.603,07 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening.
In reconventie heeft de rechtbank Spector veroordeeld aan Fotoshop te betalen een bedrag van ƒ 64.638,00 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.3.1 Tegen dit vonnis heeft Spector hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Fotoshop heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.3.2 Na een tussenarrest van 18 september 2002, waarbij Fotoshop in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was, en getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 9 april 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij in conventie Fotoshop is veroordeeld tot betaling van ƒ 139.603,07 exclusief BTW, vermeerderd met rente vanaf 20 januari 1999, voor zover daarbij Spector in reconventie is veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, en voor zover in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde is afgewezen.
In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van € 44.103,31 (ƒ 97.190,91), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening en heeft het in reconventie Spector veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverweging 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.4 Tegen zowel de arresten van 18 september 2002 en 9 april 2004 heeft Spector beroep in cassatie ingesteld. Fotoshop heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 17 februari 2006 heeft Uw Raad in het principale cassatieberoep de klachten over de oordelen van het hof gerichte onderdelen met betrekking tot de dwaling (rov. 3.6) en het buiten toepassing laten van het exoneratiebeding op grond van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.11) gegrond geacht en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Het incidentele cassatieberoep is verworpen.
1.5.1 Na aanbrenging van de zaak bij het hof Amsterdam, heeft Spector in haar Memorie na verwijzing toewijzing gevorderd van haar aanvankelijke vordering in principaal appel.
In haar Antwoordmemorie na verwijzing tevens houdende akte aanvulling/wijziging van eis voert Fotoshop verweer en komt zij in reconventie met een aanvulling/wijziging van eis. Spector heeft hiertegen bij Antwoordakte eiswijziging verweer gevoerd. Het hof heeft blijkens rov. 3.14 van het tussenarrest van 27 januari 2009 in zijn rolbeschikking van 3 januari 2008 de eiswijziging "(voorlopig) toegestaan".
1.5.2 Bij zijn tussenarrest van 27 januari 2009 (LJN BJ2342, NJ 2009/312) heeft het hof geoordeeld dat het de eiswijziging alsnog buiten beschouwing zal laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.
Wat betreft het door Fotoshop gesteld bedrog, laat het hof Fotoshop toe tot het bijbrengen van bewijs dat Spector haar heeft medegedeeld dat het Gretag minilab geheel gereviseerd was en de de waarde daarvan f 80.000,- bedroeg, dan wel dat Spector essentiële informatie aan Fotoshop heeft onthouden met betrekking tot de ouderdom en de onderhoudstoestand van genoemd minilab (rov. 3.18.1 onder a en 3.18.2 alsmede het dictum). Het hof laat Fotoshop in dat verband echter niet meer toe tot het bewijs dat Spector heeft medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was, omdat die stelling door het hof 's-Gravenhage na bewijslevering is beoordeeld en verworpen (rov. 3.18.2).
Het hof komt eveneens tot het oordeel dat het beroep op het exoneratiebeding niet op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.23.4).
1.5.3 Nadat getuigen zijn gehoord komt het hof in zijn eindarrest van 25 mei 2010 tot het oordeel dat Fotoshop niet is geslaagd in het bewijs dat Spector haar heeft bedrogen (rov. 2.3-2.7).
Het hof vernietigt de bij 1.2.2 bedoelde veroordelingen en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt in conventie Fotoshop tot betaling aan Spector van € 48.598,12 (f 107.096,17) exclusief BTW, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening, en wijst in reconventie de vorderingen af.
1.6 Fotoshop is bij dagvaarding van 25 augustus 2010 tijdig in cassatie gekomen van de arresten van 27 januari 2009 en 25 mei 2010. Tegen Spector is verstek verleend.(3)
2. Bespreking van de middelen
2.1 In deze zaak zijn vijf middelen voorgedragen.
2.2 Ik behandel eerst de middelen I en V. Zij zien naar de kern genomen op de beslissing van het hof in rov. 3.14-3.15 van het arrest van 27 januari 2009 inzake de eiswijziging (zie middel I sub 1.1 en middel V sub 5.1).
De vordering van Fotoshop strekte tot vergoeding van schade op verschillende gronden, waaronder bedrog (zie rov. 2.4-2.8 van het vonnis van 28 juni 2000). Bij Antwoordmemorie na verwijzing sub 10, 14 en 15 heeft Fotoshop een beroep gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden na het wijzen van het arrest van de Hoge Raad - namelijk door haar gestelde manipulatie van de teller van het Gretag-minilab - en zij heeft op basis daarvan ook, kort gezegd, vernietiging gevorderd van de leaseovereenkomst met betrekking tot dit apparaat op grond van bedrog.
Bij rolbeschikking van 3 januari 2008 is de eiswijziging van Fotoshop toegestaan.(4) Daarover overweegt het hof in het tussenarrest van 27 januari 2009 in rov. 3.14: "Deze eiswijziging is door het hof bij rolbeschikking van 3 januari 2008 (voorlopig) toegestaan." Het hof laat deze eiswijziging in rov. 3.15 vervolgens alsnog als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing, onder verwijzing naar HR 26 januari 1968, NJ 1968/231 en HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.
2.3 Door middel I wordt aangevoerd dat uit de rolbeschikking van 3 januari 2008 niet blijkt dat het hof een voorbehoud heeft gemaakt door de rolbeschikking "voorlopig" toe te staan (onder 1.2). Verder is het op grond van artikel 130 Rv Pro niet mogelijk dat een eiswijziging "voorlopig" wordt toegestaan, omdat artikel 130 Rv Pro alleen de toe- of afwijzing kent. Het systeem van het burgerlijk procesrecht voorziet er niet in dat het hof op een eerdere beschikking terugkomt, gelet op de leer van de bindende tussenbeslissing (waarmee kennelijk bedoeld wordt de leer van de bindende eindbeslissing; A-G) waaraan de rechter in het vervolg is gebonden. De eiswijziging is bij de rolbeschikking niet in strijd met de eisen van een goede procesorde geoordeeld, zodat het hof hierop niet later kan terugkomen, ook omdat het hof in zijn tussenarrest niet heeft geoordeeld dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag in zijn eerdere rolbeschikking (onder 1.3). Onder 1.4 wordt betoogd dat op grond van artikel 134 (oud) Rv in casu ook in een procedure na vernietiging en verwijzing eiswijziging is toegestaan
Middel V voert aan dat Spector de rechtsstrijd op basis van de gewijzigde eis ondubbelzinnig heeft aanvaard (onder 5.2) en dat het hof derhalve het verweer van Fotoshop omtrent de tellerstand alsnog diende te beoordelen (onder 5.3).
2.4 De middelen kunnen niet tot cassatie leiden, omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat voor een eiswijziging geen plaats meer was.(5) In HR 1 oktober 2010, LJN BM9528, RvdW 2010/1127, rov. 3.1.4, is de visie verworpen, dat (ook) in de procedure na cassatie en verwijzing de mogelijkheid bestaat de eis te wijzigen mits men blijft binnen de grenzen van art. 130 Rv Pro. Daarbij werd overwogen:
"Volgens vaste rechtspraak is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. De Hoge Raad heeft weliswaar in zijn arrest van 2 oktober 1998, nr. C97/152, LJN ZC2721, NJ 1999/683 een uitzondering aanvaard op de genoemde regel maar een situatie als in dat arrest aan de orde doet zich in het onderhavige geval niet voor." (6)
Op de regel dat na verwijzing geen plaats meer is voor een eiswijziging zijn, zoals het citaat aangeeft, beperkt uitzonderingen mogelijk.(7) Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof in rov. 3.15 heeft zich in casu niet een dergelijke uitzonderingssituatie voorgedaan. De leer van de bindende eindbeslissing doet hieraan niet af.(8) Niet relevant is derhalve hetgeen de cassatiedagvaarding overigens betoogt in verband met artikel 130 of Pro 134 (oud) Rv, wat daar verder van zij.
Ik merk nog op dat het hof, binnen het kader van hetgeen wel ter zijner beoordeling stond, anders dan middel V veronderstelt, in rov. 2.5 van het arrest van 25 mei 2010 nog aandacht heeft geschonken aan de stelling van Fotoshop met betrekking tot de stand van de teller van het Gretag minilab.
2.5 In middel II wordt aangevoerd dat de opdracht tot bewijslevering in rov. 3.18.2 en het dictum van het arrest van 27 januari 2009 te beperkt is geweest (sub 2.1 en 2.3). De verwerping van de stelling dat Spector heeft medegedeeld dat het minilab twee jaar oud was, laat onverlet dat stellingen en klachten over de feitelijke leeftijd van het minilab wel degelijk in de bewijslevering dienen te worden betrokken. Fotoshop heeft namelijk doen stellen dat het onderhavige Gretag minilab op het tijdstip van aanschaf door Fotoshop vier jaar oud was, welke stelling Spector nadien niet meer heeft bestreden, zoals blijkt uit rov. 3.1 van het vonnis van 28 juni 2000 (sub 2.2).
2.6 Het middel moet het falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.18.2 heeft het hof immers expliciet overwogen dat de bewijsopdracht ook ziet op het punt dat Spector essentiële informatie aan Fotoshop heeft onthouden met betrekking tot de ouderdom van het Gretag minilab en het dictum is dienovereenkomstig geformuleerd.
2.7 Middel III ziet blijkens het gestelde onder 3.1 op het gehele eindarrest. Voor zover het middel sub 3.2 voortbouwt op de middelen I en II faalt het op de gronden als hiervoor aangegeven.
2.8 In het eindarrest staat nog slechts - in het kader van de gevorderde schadevergoeding - ter beoordeling of Fotoshop met succes een beroep heeft gedaan op door Spector gepleegd bedrog bij het sluiten van de leaseovereenkomst voor het Gretag minilab. Het hof geeft daartoe eerst de inhoud van de verklaringen van de getuigen weer (rov. 2.2.1-2.2.6) en komt vervolgens tot het oordeel dat Fotoshop niet in het leveren van bewijs is geslaagd dat Spector haar heeft bedrogen (rov. 2.3-2.7).
2.9 In het middel wordt sub 3.3-3.9 hiertegen opgekomen met een serie rechts- en motiveringsklachten, die er vooral op neerkomen dat op grond van de gedingstukken moet worden geconcludeerd dat wel sprake is van (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van Spector.(9)
Deze klachten - voor zover zij al aan de daaraan te stellen eisen voldoen, nu veelvuldig een beroep wordt gedaan op aan Fotoshop toegeschreven stellingen zonder vermelding van de vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties waar die stellingen zouden zijn betrokken - richten zich goeddeels tegen een aan het hof voorbehouden waardering van het bijgebrachte bewijs. Deze waardering kan in cassatie niet worden overgedaan. Het oordeel van het hof is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Aanvullend merk ik nog op het volgende op.
2.10 Het middel voert sub 3.3, 3.4, 3.5, 3.7 (eerste deel en slot) en 3.8 in het bijzonder tegen rov. 2.3, 2.5 en 2.6 aan dat sprake zou zijn van bedrog door te verzwijgen dat de machine niet was gereviseerd.
Het hof heeft in het midden gelaten of de machine was gereviseerd (rov. 2.3, slot). Voor zover het middel veronderstelt dat de medewerker van Spector die met Fotoshop de gesprekken voerde ervan op de hoogte was dat de machine niet was gereviseerd, stuit dat af op het andersluidende feitelijke oordeel van het hof in rov. 2.3, 2.5 en 2.6. Het middel berust voorts op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het sub 3.5 (voorwaardelijk) opzet wil baseren op verzwijging van het niet-uitgevoerd zijn van de revisie ten tijde van de aflevering, omdat bedrog moet worden beoordeeld naar het moment van het sluiten van de overeenkomst.
2.11 Onder 3.6 (eerste deel) komt het middel op zichzelf terecht op tegen de overweging in rov. 2.4 dat de kosten van leasen van het Gretag minilab "via de klikprijs" worden betaald. De klikprijs moet kennelijk van het bedrag van f. 80.000,- worden onderscheiden.(10) Dit punt kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat daarmee het oordeel van het hof in rov. 2.4, dat Spector Fotoshop niet heeft bedrogen door overeen te komen dat Fotoshop f 80.000,- betaalt voor het leasen van het Gretag minilab, niet wordt ondergraven.
2.12 Het middel voert sub 3.3, 3.6 (tweede deel) en 3.7 (tweede deel) aan dat (Spector wist dat) het apparaat bij het aangaan van de leaseovereenkomst vier jaar oud was.
In aansluiting hierop voert het middel onder 3.6 (tweede deel) aan dat Fotoshop heeft gesteld dat de waarde van het apparaat significant afweek van f 80.000,-, namelijk dat een apparaat van vier jaar oud f 30.000,- waard was (daarbij verwijzend naar rov. 2.5 van het vonnis). Deze klacht kan niet afdoen aan de conclusie van het hof in rov. 2.4, gezien hetgeen het hof daarin overigens - in cassatie onbestreden - over de prijsvorming ter zake van de leasevergoeding heeft overwogen.(11)
Aan de leeftijd van het apparaat verbindt het middel sub 3.7 (tweede deel) de conclusie dat Spector mededeling behoorde te doen van de werkelijke ouderdom van de machine en de aanschafwaarde diende te baseren op de werkelijke ouderdom. Daartoe betoogt het middel dat Fotoshop heeft gedwaald over de ouderdom van de machine, op basis van een onjuiste veronderstelling omtrent ouderdom en waarde van de machine de overeenkomst is aangegaan, en dat deze dwaling is te wijten aan Spector die op die punten een onjuiste mededeling heeft gedaan.
De klacht kan niet tot cassatie leiden nu het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen de aanwezigheid van bedrog heeft beoordeeld. De klacht miskent verder (i) het oordeel over de prijsvorming in rov. 2.4, (ii) dat niet is komen vast te staan dat Spector over de ouderdom van het apparaat een onjuiste mededeling heeft gedaan en (iii) het oordeel in rov. 2.5 over de kenbaarheid van het causale verband indien Spector Fotoshop bewust in de waan zou hebben gelaten dat het apparaat 2,5 à 3 jaar oud zou zijn, waarbij het hof heeft verwezen naar de levensduur van 10 jaar van een dergelijk apparaat.
2.13 Middel IV komt op tegen het dictum (4.1), waarmee kennelijk is bedoeld het dictum van het arrest van 25 mei 2010, voor zover het hof daarbij in conventie Fotoshop heeft veroordeeld tot betaling aan Spector van "€ 48,598,12 (f 107.096,17) exclusief BTW". Deze veroordeling ziet, kort gezegd, op achterstallige termijnen ter zake van de lease van het agfa-minilab.
2.14 Ik lees in het middel sub 4.2 en 4.3 twee klachten:
(i) Het hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 9 april 2004 een bedrag van € 44.103,31 (f 97.190,91) toewijsbaar geoordeeld na doorgevoerde correcties als verwoord in rov. 14 van dat arrest. Spector is op dit punt niet in cassatie gekomen, zodat het hof na verwijzing aan dat oordeel was gebonden.
Aldus is er geen ruimte voor het hof Amsterdam om grief 11 van Spector alsnog in behandeling te nemen op de wijze als bedoeld in rov. 3.23.4 van het arrest van 27 januari 2009, dat wil zeggen voor de door het hof feitelijk doorgevoerde correcties in rov. 3.23.4. Het hof Amsterdam kon daarom niet in zijn eindarrest van 25 mei 2010 komen tot een toewijzing in conventie van € 48.598,12 (f 107.096,17).(12)
(ii) In het dictum van het eindarrest van het hof 's-Gravenhage van 9 april 2004 is een bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) inclusief BTW toewijsbaar geoordeeld, terwijl in het dictum van het eindarrest van het hof Amsterdam van 25 mei 2010 niet alleen bij dit bedrag de kortingen worden meegerekend, maar ook wordt beslist dat een bedrag van f 107.096,17 (€ 48.598,12) exclusief BTW toewijsbaar wordt geoordeeld.
2.15.1 Voor een beoordeling van dit middel moet het procesverloop in ogenschouw worden genomen.
2.15.2 De rechtbank heeft in haar vonnis in conventie een bedrag toegewezen van (in hoofdsom) f 139.603,07 exclusief BTW. De rechtbank kwam tot dit bedrag, onder meer, door in rov. 3.12 de door Spector gevorderde achterstallige betalingstermijnen te verminderen met twee bedragen, te weten een bedrag van f 6.400,- exclusief BTW en een bedrag van f 3.505,26 exclusief BTW.
2.15.3 In rov. 17-19 van zijn arrest van 18 september 2002 heeft het hof 's-Gravenhage het beroep van Spector op het (bij 1.1 sub d bedoelde) exoneratiebeding in de leaseovereenkomst voor het agfa-minilab betrokken bij zijn beoordeling van grief 11 in het principaal appel van Spector. In rov. 20 heeft het hof het beroep van Spector op dit beding verworpen, zich verenigt met de door de rechtbank in rov. 3.12 toegepaste kortingen en geconcludeerd dat grief 11 faalt.
2.15.4 Dit hof heeft vervolgens in rov. 14 van zijn arrest 9 april 2004 (i) het door de rechtbank toegewezen bedrag van f 139.603,07 exclusief BTW omgerekend naar een bedrag van f 164.033,61 inclusief BTW en (ii) op dat bedrag vervolgens een aantal correcties aangebracht, waarna het hof (iii) een bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) inclusief BTW toewijsbaar achtte. In het dictum van dat arrest werd Fotoshop veroordeeld een bedrag van "€ 44.103,31 (f 97.190,91)" te betalen.
2.15.5 In Uw arrest van 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158 is overwogen:
"3.9 Onderdeel 2.1 klaagt over de verwerping door het hof van het beroep van Spector op de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iv) geciteerde exoneratiebedingen in de leaseovereenkomsten met betrekking tot (...) het Agfa minilab (...).
3.10 De rechtbank is ervan uitgegaan dat door medewerkers van Spector slechts één reguliere onderhoudsbeurt ten aanzien van het Agfa minilab is verricht, terwijl Spector tot vijf reguliere onderhoudsbeurten per jaar gehouden was, en dat voldoende aannemelijk is dat de zich na de eerste maanden nog voordoende storingen in de werking van dat minilab zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van Spector in conventie toegewezen onder aftrek van een bedrag van f 6400, zijnde viervijfde deel van het door Fotoshop volgens het onderhoudscontract verschuldigde bedrag, en een bedrag van één leasetermijn à f 3505,26 exclusief BTW bij wege van vergoeding van de door Fotoshop ten gevolge van de storingen geleden schade. Spector heeft in haar memorie van grieven gewezen op het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde exoneratiebeding. Het hof heeft daarop in rov. 20 van het tussenarrest geoordeeld dat Spector naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen.
3.11 De klacht in onderdeel 2.1 dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, slaagt. (...)."
2.15.6 Het hof Amsterdam heeft in rov. 3.23.1 van zijn arrest van 27 januari 2009 eveneens het beroep op het exoneratiebeding in samenhang met de toegepaste kortingen behandeld. In rov. 3.23.4 wordt geconcludeerd:
"3.23.4 Gezien de door Fotoshop gestelde feiten en omstandigheden is het beroep van Spector op haar exoneratiebeding niet op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. (...) Grief 11 faalt. Het gevolg is dat de vordering in conventie niet wordt ingekort op grond van de door Fotoshop gestelde tekortkomingen van Spector in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de onderhoudsovereenkomst en de daardoor opgetreden storingen van het Agfa minilab. Dit betekent dat de vordering in conventie zoals door het hof 's-Gravenhage vastgesteld op ƒ 97.190,91 (€ 44.103,31) - tegen welke vaststelling geen cassatiemiddel is geformuleerd, zodat ook het verwijzingshof hiervan uitgaat - vermeerderd moet worden met respectievelijk ƒ 6.400,- en ƒ 3.505,26. De vordering in conventie zal dan worden toegewezen voor totaal ƒ 107.096,17 (€ 48.598,12)."
2.16.1 Wat de hiervoor bij 2.14 onder (i) bedoelde klacht betreft, diene het volgende.
2.16.2 Vooraf kan worden geconstateerd, dat de correcties die het hof in rov. 14 van zijn arrest van 9 april 2004 doorvoerde, los staan van de correcties met de bedragen van f 6.400,00 en f 3.505,26 waarvan het hof reeds in zijn arrest van 18 september 2002 had geoordeeld dat deze kortingen konden worden toegepast (zie bij 2.15.3-2.15.4 onder ii). Voor zover middel IV van het tegendeel uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de rechtbank en het hof 's-Gravenhage, oordeelt het hof Amsterdam dat deze twee kortingen niet kunnen worden toegepast.
2.16.3 Het hof 's-Gravenhage heeft (i) geoordeeld dat het beroep op het exoneratiebeding in het kader van grief 11 moet worden behandeld in samenhang met de toegepaste kortingen en (ii) dat het beroep op het exoneratiebeding moet worden afgewezen. Het daartegen gerichte onderdeel van het cassatiemiddel zag op de onder (ii) bedoelde beslissing.
De klacht, dat de kortingen niet meer aan de orde konden komen, faalt naar mijn mening.
Indien wordt aangenomen dat beide beslissingen niet onverbrekelijk met elkaar samenhangen, heeft te gelden dat de onder (i) bedoelde beslissing in cassatie niet was aangevallen, zodat het hof Amsterdam daarvan moest uitgaan. Zou echter moeten worden aangenomen dat beide beslissingen wel onverbrekelijk met elkaar samenhangen, dan heeft te gelden dat het hof Amsterdam zich na Uw arrest van 17 februari 2006 een zelfstandig oordeel moest vormen over beide beslissingen nu als gevolg van dat arrest grief 11 opnieuw moest worden behandeld. (13) Van deze lezing is het hof Amsterdam blijkens rov. 3.23-3.23.4 m.i. uitgegaan.
2.16.4 Het middel merkt op zichzelf terecht op, dat het hof Amsterdam in zijn arrest van 27 januari 2009 abusievelijk in rov. 3.23.4 schrijft dat grief 11 faalt. Voor zover het middel hierover klaagt, ontbreekt belang bij deze klacht nu het hof in rov. 4.3 oordeelt dat grief 11 slaagt.
2.16.5 Het hof Amsterdam kon derhalve het bedrag van de beide kortingen van f 6.400,- en f 3.505,26 optellen bij het door het hof 's-Gravenhage toewijsbaar geachte bedrag van f 97.190,91.
2.17.1 De hiervoor bij 2.14 onder (ii) bedoelde klacht is terecht voorgedragen.
2.17.2 Het hof Amsterdam komt in zijn arrest van 27 januari 2009 tot het oordeel dat de kortingen niet mogen worden meegenomen en verhoogt het door het hof 's-Gravenhage toewijsbaar geachte bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) dan ook met de bedragen van f 6.400,- en f 3.505,26. Het hof Amsterdam komt vervolgens tot een bedrag van f 107.096,17 (€ 48.598,12). In het arrest van 25 mei 2010 wordt dit bedrag toegewezen exclusief BTW.
Hiermee miskent het hof echter dat het hof 's-Gravenhage is uitgegaan van een bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) inclusief BTW.
2.17.3 Het juiste oordeel had dan ook moeten zijn dat de bedragen van f 6.400 en f 3.505,26 nog moeten worden vermeerderd met de BTW en vervolgens opgeteld bij het bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) inclusief BTW.(14)
2.17.4 Ik begrijp het middel aldus, dat het niet klaagt dat het hof heeft verzuimd de BTW op te tellen bij de kortingen van f 6.400 en f 3.505,26, maar dat het alleen klaagt dat het hof heeft miskend dat het bedrag van f 97.190,91 (€ 44.103,31) inclusief BTW is.
2.17.5 Naar mijn mening kan uw Raad de zaak op dit punt zelf afdoen. De bedragen van f 6.400 en f 3.505,26 zijn tezamen € 4.494,81. De passage "€ 48.598.12 (f 107.096,17) exclusief BTW" in het dictum in conventie van het arrest van 25 mei 2010 moet worden vervangen door "€ 48.598.12 (f 107.096,17) inclusief BTW en € 4.494,81 (f 6.400 en f 3.505,26) exclusief BTW".
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als hierboven voorgesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten rov. 1.1-1.9 van het vonnis van 28 juni 2000 van de rechtbank Dordrecht en de rov. 2-3.6 van het arrest van het hof Amsterdam van 27 januari 2009. Zie voor een samenvatting van het procesverloop rov. 3.7-3.14 van het arrest van 27 januari 2009.
2 "6.1 Lessee zal Spector nimmer aansprakelijk kunnen stellen voor enige financiële schade ten gevolge van het niet (geheel) kunnen gebruiken van het minilab en evenmin rechten jegens Spector laten gelden als gevolg van niet tijdig herstel c.q. vervanging of levering van bijbehorende producten."
3 Er is namens Fotoshop geen schriftelijke toelichting ingediend.
4 De rolbeschikking van 3 januari 2008 bevindt zich niet in het dossier. Ik ben uitgegaan van het weergegeven deel van de rolbeschikking in de cassatiedagvaarding onder 1.2. Daaruit blijkt dat in de rolbeschikking een voorbehoud is gemaakt dat de meervoudige kamer van het hof die de zaak inhoudelijk beoordeelt de eiswijziging nog ambtshalve buiten beschouwing kan laten.
5 Zie over de betekenis van het door het hof genoemde arrest van 20 juni 2008 (Willemsen/NOM) voor de mogelijkheid van eiswijziging na verwijzing (waarover onder meer het arrest van 26 januari 1968) in het bijzonder Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Deventer 2009, nr. 260.
6 In het genoemde arrest van 2 oktober 1998 is in rov. 3.7 overwogen: "Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen. Indien, zoals in het onderhavige geval, partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis - binnen de grenzen van art. 134 Rv Pro. - voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding."
7 Zie voorts W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p 129-130; F.J.H. Hovens, Civiel appèl, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 162-163; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 172-174.
8 Vgl. HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011/16. Hoewel het middel spreekt van een rolbeschikking, gaat het kennelijk uit van een als een arrest aan te merken ter rolzitting genomen beslissing. Zie over dit onderscheid A-G Wesseling-van Gent, conclusie onder 2.9 en 2.10, voor HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers ([...]/Kas-Bank).
9 Opzet maakt van bedrog een essentieel onderdeel uit. Hieronder kan ook voorwaardelijk opzet worden verstaan, namelijk wanneer iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog de ander tot een voor hem nadelige rechtshandeling zal bewegen en hij dit gevolg voor lief neemt. Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 178 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 252.
10 Vgl. de getuigenverklaring van [getuige], als opgenomen in rov. 2.2.5 van het arrest van 25 mei 2010.
11 Het middel klaagt - terecht - niet dat het hof Amsterdam zich na verwijzing een oordeel heeft gevormd over de prijsvorming. Het stond het hof vrij om zich hierover een oordeel te vormen, nu in rov. 3.7 van Uw arrest van 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, is overwogen, dat "(...) de onderdelen 1.3 en 1.4, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof omtrent de relatie tussen de ouderdom van het Gretag minilab en de waarde daarvan, geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.6, dat gericht is tegen het oordeel van het hof dat het op de weg van Spector had gelegen om informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab en dat de dwaling daarom aan Spector te wijten is (...)."
12 Het cassatiemiddel vermeldt abusievelijk € 48.598,18.
13 Vgl. Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2009, nr. 257; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 124-133; F.J.H. Hovens, Civiel appèl, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 158-160.
14 Het hof 's-Gravenhage is in rov. 14 van zijn arrest van 9 april 2004 blijkens de omrekening van het bedrag exclusief BTW (f 139.603,07) naar een bedrag inclusief BTW (f 164.033,61) uitgegaan van een percentage van 17,5. Aansluitend bij dat percentage was toewijsbaar een bedrag van f 97.190,91 + (f 6.400,00 + 17,5%=) f 7.520,00 + (f 3.505,26 + 17,5%=) f 4.118,68 = f 108.829,59 inclusief BTW.