Conclusie
10/03986
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 18 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen:
Universeel Autoschadeherstelbedrijf B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
i) Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: [eiser]) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker.
ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald.
iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst.
iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan. Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden.
v) In maart 2006 heeft [eiser] een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel.
vi) In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creëren voor [eiser], zoals het ophalen van auto's.
vii) Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV.
viii) In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op 80-100% (70% uitkering). Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard.
ix) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend.
x) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007.
xi) Op 7 september 2007 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de (onder viii vermelde) beslissing(2) tot afschatting per 8 oktober 2007. Bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008 heeft het UWV het bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2007 heeft [eiser] gevorderd dat de Rechtbank Utrecht, sector kanton, I) voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en II) UAS veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 37.622,84 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de rugklachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, zijn veroorzaakt door werkzaamheden voor UAS. In mei 2002 was hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug gegaan, omdat hij in een verkeerde houding moest werken. UAS had vervolgens een speciaal aangepaste poetsbrug voor hem aangeschaft. Als gevolg van de weigering van UAS om deze brug mee te verhuizen naar de nieuwe bedrijfslocatie in Deventer, was hij in 2005 opnieuw door zijn rug gegaan. Voorts stelde [eiser] dat UAS geen enkele inspanning tot zijn re-integratie had gedaan en dat de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW).
UAS heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
1.3 Bij vonnis van 16 juli 2008 (LJN: BD7366)(3) heeft de kantonrechter geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht (rov. 4.2). Naar zijn oordeel was het ontslag kennelijk onredelijk omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten (rov. 4.4). De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.4 UAS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Met de grieven wordt opgekomen tegen de verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en tegen de toegekende vergoeding. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor recht verklaart (onder meer) dat causaal verband aanwezig is tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.(4)
1.5 Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.9), dat UAS niet is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen (rov. 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op de voet van het gevolgencriterium (rov. 4.28). Het hof heeft in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen, met afwijzing in het principaal en incidenteel appel van het meer of anders gevorderde.
1.6 [Eiser] heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen ('klachten').
2.2 Middelonderdeel 2.1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden in dienst van UAS en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.4 - 4.9). De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1 - 2.1.6. Nu subonderdeel 2.1.2 twee keer in de cassatiedagvaarding voorkomt, zullen de betreffende subonderdelen in het onderstaande worden aangeduid als subonderdeel 2.1.2(a) respectievelijk 2.1.2(b).
2.3 Subonderdeel 2.1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof (rov. 4.5) dat het vooropstelt dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden bij UAS en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, en dat het hof voor een uitzondering op deze regel in de (in het arrest vermelde) omstandigheden van het geval geen aanleiding ziet. De klacht voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de stelplicht niet, althans niet zonder meer op art. 150 Rv Pro heeft kunnen baseren. Deze bepaling ziet volgens de klacht slechts op de verdeling van de bewijslast en niet (ook) op die van de stelplicht. Weliswaar dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept daartoe voldoende te stellen, maar dit geldt volgens de klacht ook voor de wederpartij in het kader van het voeren van verweer. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001/596 m.nt. DA(6) merkt de klacht op dat soms, zoals waar het gaat om het causaal verband tussen een arbeidsongeval en de arbeidsomstandigheden, van de werkgever kan worden verlangd dat hij de tot zijn domein behorende stukken in het geding brengt. Volgens de klacht vitieert deze onjuiste maatstaf ook de voortbouwende rov. 4.8 en 4.9.
2.4 Het hof staat in rov. 4.5 kennelijk de 'hoofdregel' voor ogen dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept in beginsel alle voor het intreden van dit gevolg benodigde feiten moet stellen. Aan deze stelplicht wordt in art. 150 Rv Pro bij wijze van hoofdregel de bewijslast gekoppeld. Voor de wettelijke grondslag van de stelplicht(verdeling) wordt in de literatuur veelal verwezen naar art. 24 en Pro art. 149 lid 1 Rv Pro(7). Daargelaten of de (verdeling van de) stelplicht ook in art. 150 Rv Pro is neergelegd, is het oordeel van het hof omtrent die verdeling in elk geval juist: volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de partij die zich daarop beroept(8). De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen voor een andere verdeling van de bewijslast. Ook is voorstelbaar dat voor de betwisting van de stellingen van de eiser verzwaarde motiveringseisen gelden, bijvoorbeeld in die zin dat gedaagde omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van eiser liggen(9). Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit een en ander heeft miskend; zie zijn overweging dat het in dit geval geen aanleiding ziet voor een uitzondering op bedoelde hoofdregel.(10) De klacht is dan ook ongegrond. Overigens lees ik in de klacht niet dat het hof de stelplicht anders had moeten verdelen dan het in rov. 4.5 heeft gedaan, zodat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij deze klacht heeft(11).
2.5 Subonderdeel 2.1.2(a) (cassatiedagvaarding, p. 3 onderaan) klaagt dat het hof bij de beoordeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in rov. 4.5 niet (kenbaar) de stellingen van [eiser] omtrent het begin van de rugklachten heeft betrokken: dat hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug is gegaan en dat hij daarna met rugklachten heeft kunnen werken totdat hij op 7 juni 2005 opnieuw door zijn rug is gegaan. In combinatie met de stelling dat hij voorafgaand aan het dienstverband bij UAS geen last van zijn rug had gehad en met de overgelegde verklaringen van zijn voormalige chef [betrokkene 1] en zijn fysiotherapeut [betrokkene 2] heeft [eiser] daarmee volgens de klacht voldoende gesteld om tot het leveren van bewijs van het door hem gestelde causaal verband te worden toegelaten.
2.6 Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet tevens een oordeel gegegeven over de vraag of [eiser] - op wie volgens het hof in rov. 4.5 de stelplicht rust - met betrekking tot het causaal verband voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tot dat oordeel is het hof eerst gekomen in rov. 4.6 - 4.9. Het hof heeft daartoe in rov. 4.6 de door de klacht bedoelde stellingen en verklaringen van [eiser] weergegeven, en in rov. 4.7 het door UAS gevoerde verweer. In rov. 4.8 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van [eiser] in het licht van het verweer tekortschieten, waarbij het hof uitdrukkelijk op de verklaringen van de voormalige chef en de fysiotherapeut is ingegaan. Het feitelijk oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdergaande toetsing in cassatie.
Voor zover de klacht opkomt tegen het wel in rov. 4.5 gegeven oordeel dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op [eiser] rusten, ontbreekt een toelichting waarom de genoemde stellingen en verklaringen aan dit oordeel kunnen afdoen.
De slotsom is dat de klacht faalt.
2.7 Subonderdeel 2.1.2(b) (cassatiedagvaarding, p. 4 midden) noemt het "overigens onbegrijpelijk" dat het hof in rov. 4.7 vaststelt dat UAS naar een op 5 juli 2005 opgestelde probleemanalyse met advies van de bedrijfsarts verwijst ter - zo begrijp ik - betwisting van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.
2.8 Voor zover het subonderdeel beoogt een motiveringsklacht op te werpen, berust deze op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De weergave van de stellingen van [eiser] over het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk heeft het hof in rov. 4.6 afgesloten met de verwijzing van [eiser] naar de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld in verband met forse lage rugklachten nadat hij zich had vertild. Vervolgens constateert het hof aan het begin van rov. 4.7:
"UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld '(...) Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts'."
Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het hof het standpunt van UAS aldus opvat dat zij naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts verwijst ter motivering van haar betwisting van het causaal verband, en niet van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.
2.9 Subonderdeel 2.1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit een causaal verband kan worden afgeleid en dat daarvoor de verklaring van zijn voormalige chef [betrokkene 1] onvoldoende concreet en deskundig is. Volgens de klacht blijkt uit deze verklaring dat [eiser] het fysiek zware werk bij UAS tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten heeft kunnen verrichten en dat dit niet mogelijk zou zijn geweest als hij deze klachten toen al zou hebben. Anders dan het hof, acht de klacht in dit verband niet relevant dat [betrokkene 1] geen medische achtergrond heeft en niet heeft verklaard hoe hij aan zijn wetenschap komt dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen; dit moet eventueel bij de bewijslevering aan bod komen. Voormelde omstandigheid alsmede de omstandigheden dat [eiser] in 2002 door zijn rug is gegaan, dat hij daarna last had van rugklachten, met een aangepaste brug heeft gewerkt en in 2005 volledig is uitgevallen nadat hij opnieuw tijdens het werk door zijn rug ging, worden volgens de klacht niet ontzenuwd door het verweer van UAS dat de bedrijfsarts en het UWV geen relatie tussen de klachten en het werk hebben gelegd. De klacht betoogt dat het hof hetzij voorshands het bestaan van bedoeld causaal verband had moeten aannemen behoudens door UAS te leveren tegenbewijs, hetzij [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten. Subonderdeel 2.1.4 voegt hieraan toe dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] heeft gesteld en hem tot het bewijs van bedoeld causaal verband had moeten toelaten. Althans, zo vervolgt subonderdeel 2.1.5, had het hof voorshands bewezen moeten verklaren dat causaal verband bestaat en UAS tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu hetgeen het hof in rov. 4.6 en 4.7 over de standpunten van partijen heeft vastgesteld erop neer komt dat [eiser] tijdens zijn werk een arbeidsongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. Subonderdeel 2.1.6 sluit af met de opmerking dat de voorafgaande klachten doorwerken in rov. 4.10 - 4.30 en het dictum.
2.10 Zoals reeds opgemerkt, is het hof terecht ervan uitgegaan dat stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de werkzaamheden voor UAS en de arbeidsongeschiktheid op [eiser] rusten. Wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] motiveert het hof zijn oordeel dat de stellingen van [eiser] tekortschieten met de constatering dat de verklaring onvoldoende concreet en deskundig is, meer in het bijzonder: dat [betrokkene 1] daarin niet aangeeft hoe hij weet dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen en dat [betrokkene 1] niet over de deskundigheid beschikt om de medische gesteldheid van [eiser] te beoordelen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd; voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Overigens is in de feitelijke aanleg niet gesteld(12) dat uit de verklaring van [betrokkene 1] valt op te maken dat [eiser] tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten bij UAS heeft gewerkt en dat hij dit nooit had kunnen doen als hij in die periode al last had van rugklachten.
Het mede op voormeld oordeel voortbouwend en aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om het causaal verband voorshands bewezen te achten althans [eiser] toe te laten tot bewijslevering is, gelet op hetgeen het hof in rov. 4.8 voor het overige - en in cassatie niet bestreden - in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.
Het onderdeel geeft ten slotte niet aan waar in feitelijke instanties door partijen zou zijn gesteld dat [eiser] een arbeidsongeval is overkomen; [eiser] heeft zulks integendeel uitdrukkelijk ontkend (MvA sub 10)(13).
Hierop stuiten alle klachten af.
2.11 Middelonderdeel 2.2 betreft het oordeel van het hof dat UAS niet in haar re-integratieverplichting is tekortgeschoten (rov. 4.13 - 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW) (rov. 4.25 - 4.28). Geklaagd wordt dat het hof daarbij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gevolgencriterium, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.7.
2.12 Subonderdeel 2.2.1 komt op tegen de vermelding in rov. 4.19 van de beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, waarbij het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 alsnog heeft vastgesteld op 80-100%. Geklaagd wordt dat het hof aldus bij zijn beoordeling ten onrechte omstandigheden heeft meegewogen die dateren van na de datum van beëindiging van het dienstverband (namelijk een beslissing van 25 februari 2008 over een periode gelegen na het einde van het dienstverband). Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.27 om dezelfde reden ten onrechte in ogenschouw genomen dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon en een premievrij pensioen, aangezien die omstandigheden een gevolg zijn van de beslissing op bezwaar. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat de motivering op dit punt tekort schiet.
2.13 Terecht neemt de klacht tot uitgangspunt dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, en dat nadien ingetreden omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht.(14)
Ook het hof is hiervan uitgegaan: in rov. 4.13 overweegt het, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 111(15), dat alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De door de klacht bestreden rov. 4.19 noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het hof van dit uitgangspunt is afgestapt. Daarin wordt door het hof slechts uit de beslissing op bezwaar geciteerd(16). Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit blijkt dat c.q. op welke wijze het hof de beslissing op bezwaar (daadwerkelijk) aan zijn oordeel omtrent de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd. Tot evenbedoelde conclusie noopt evenmin dat het hof in rov. 4.27 als tussen partijen vaststaand in zijn beoordeling heeft betrokken dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Op de hoogte van de WAO-uitkering heeft [eiser] in het kader van de financiële gevolgen van het ontslag zelf gewezen(17). Voorts heeft UAS reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 6 februari 2008 - en dus vóór de beschikking op bezwaar - onweersproken gesteld dat [eiser] aanspraak heeft op een premievrij pensioen.(18)
De slotsom is dat de klacht faalt.
2.14 Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20, tweede volzin, dat voor zover [eiser] UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, "er niet aan (kan) worden voorbij gegaan dat [eiser] over vrijwel die gehele periode door UWV-deskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid". Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk omdat uit de overgelegde evaluatierapporten niet (onvermijdelijk) kan worden geconcludeerd dat [eiser] over vrijwel de hele periode vanaf mei 2005 arbeidsongeschikt is geacht. Voor zover het hof deze conclusie baseert op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008, getuigt dit volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarnaar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden beoordeeld, althans schiet de motivering op dit punt te kort.
2.15 De klacht faalt. Het UWV heeft op 7 augustus 2007 bericht(19) (en beslist(20)) dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 tot 8 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat [eiser] over vrijwel de gehele periode "van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst" door UWV-deskundigen volledig arbeidsongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat wordt niet anders doordat de evaluatierapporten van de bedrijfsarts niet onvermijdelijk tot die conclusie voeren, zoals de klacht stelt. Tevens blijkt uit het voorgaande dat het hof zijn constatering betreffende het oordeel van de UWV-deskundigen niet op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008 heeft gebaseerd.
2.16 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de re-integratieverplichtingen van de werkgever ingevolge art. 7:658a BW waar het in rov. 4.20 overweegt dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn maar dit er niet aan afdoet dat ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd(21). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat:
- de constatering dat de werkgever zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen niet wordt "weggepoetst" door het ontbreken van 'een passend voorstel' van de werknemer;
- de werkgever de re-integratiemogelijkheden in het eerste en tweede spoor moet beproeven zodra dat mogelijk is;
- UAS het ontslagtraject heeft ingezet juist toen vanaf juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit - zoals blijkt uit de evaluatie van de bedrijfsarts(22) - en de vooruitzichten op herplaatsing gunstig waren - zoals blijkt uit het in rov. 4.26 geciteerde rapport van FourstaR;
- de werkgever bij de nakoming van de re-integratieverplichting actief moet optreden.
Subsidiair voert de klacht aan dat de motivering in het licht van het voorgaande tekort schiet.
2.17 Op grond van art. 7:658a lid 1 BW dient de werkgever te bevorderen dat een zieke werknemer wordt ingeschakeld door het verrichten van de eigen arbeid dan wel andere passende arbeid in zijn bedrijf (het zogeheten 'eerste spoor'), en bij gebreke daarvan door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever ('tweede spoor'). De re-integratieverplichting met betrekking tot het tweede spoor geldt echter uitsluitend gedurende de loondoorbetalingsplicht (derhalve in beginsel gedurende 2 jaar (art. 7:629 lid 1 BW Pro); UAS heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat haar externe re-integratieverplichting inmiddels was geëindigd(23)). De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 2 BW). Tevens is de werkgever verplicht tot het opstellen en regelmatig evalueren van een plan van aanpak(24). Dit zijn actieve verplichtingen van de werkgever(25). Het tekortschieten in zo'n verplichting kan een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is.(26)
2.18 Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof het voorgaande heeft miskend. Zo spreekt het hof in rov. 4.15, 4.20, 4.23 en 4.24 van de re-integratieverplichtingen van UAS en overweegt het in rov. 4.20 dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn.
Daarnaast geldt dat ook de werknemer verplicht is zich actief op te stellen en waar mogelijk met voorstellen voor zijn re-integratie te komen(27). In het verlengde daarvan - en in cassatie terecht onbestreden - noemde het hof in rov. 4.13 "de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie" als één van de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag(28). Dat het hof bij deze beoordeling betekenis heeft toegekend aan re-integratievoorstellen van [eiser] getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.
Opmerking verdient verder dat de conclusie van het hof dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten niet alleen steunt op een beoordeling van de werkzaamheden die [eiser] stelt te hebben aangeboden. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat hervatting in passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht en UWV-deskundigen [eiser] over vrijwel de gehele periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt achten (rov. 4.20), dat in het gespreksverslag van re-integratiebureau FourstaR geen concrete re-integratiemogelijkheden worden genoemd (rov. 4.22), en dat het feit dat UWV aan UAS geen loonsanctie heeft opgelegd impliceert dat UAS volgens UWV niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten(29) (rov. 4.23). Dat strookt met het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang.
De stelling dat (uit de evaluatie van de bedrijfsarts blijkt dat) in juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit en dat daarom geen ontslag kon worden aangevraagd, is niet in de feitelijke aanleg aangevoerd(30). Het hof heeft daarop in zijn beoordeling dan ook niet kunnen ingaan. Overigens volgt uit de evaluatie niet zonder meer dat in juni 2007 zicht was op aanwending van de restcapaciteit, aangezien de bedrijfsarts verwijst naar de te verwachten uitspraak van het UWV en daarbij aantekent: "(d)e mogelijkheden zijn beperkt"(31).
De slotsom is dat de klacht faalt.
2.19 Subonderdeel 2.2.4 betreft de verwerping van de stelling van [eiser] dat hij met het oog op zijn re-integratie af en toe auto's had kunnen restylen. Het hof achtte dit aanbod niet relevant voor zover de rapportages van UWV-deskundigen inhouden dat [eiser] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is voor loonvormende arbeid. Voor zover de rapportage anders moest worden begrepen, beschouwde het hof dit aanbod niet als een voldoende concreet voorstel nu een nadere toelichting ontbrak en het restylen behoorde tot de eigen werkzaamheden waarvoor hij juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 4.21, eerste alinea). De klacht betoogt dat de volledige arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet eraan in de weg behoeft te staan dat onderdelen van dit werk worden benut om de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in te vullen. Daarbij tekent de klacht aan dat onder het begrip 'eigen werk' de overeengekomen werkzaamheden als geheel worden begrepen. Ook wijst de klacht op de mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer zich in staat voelt het eigen werk te hervatten, het werk gedurende zekere tijd verricht en zich vervolgens laat herkeuren. Volgens de klacht is een aanbod voor werkzaamheden die tot het eigen werk behoren en waarvoor de betrokkene volledig is afgekeurd, dan ook geenszins irrelevant. Dit vitieert volgens de klacht het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.20 dat "ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd".
2.20 De klacht faalt. In de feitelijke aanleg heeft [eiser] niet aangevoerd dat (en waarom) hij delen van zijn eigen werk nog zou kunnen verrichten; hij heeft volstaan met de stelling dat hij in het verleden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid o.a. restylewerkzaamheden op locatie heeft verricht en dat hij dat zonder noemenswaardig bezwaar in de toekomst zou kunnen blijven doen(32). Om die reden kan het hof niet met vrucht worden verweten dat het niet op bedoeld betoog is ingegaan. In aanmerking genomen dat [eiser] bij UAS in dienst is getreden in de functie van restyler en hij op 7 augustus 2007 door het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werk, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof het aanbod om "af en toe" auto's te restylen in rov. 4.21 als een niet relevant dan wel onvoldoende concreet voorstel heeft verworpen. Overigens betreft de door de klacht geopperde mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer het eigen werk hervat blijkbaar een hypothetische of toekomstige ontwikkeling(33), terwijl bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag in beginsel slechts de omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking kunnen worden genomen.
2.21 Subonderdeel 2.2.5 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn in rov. 4.21 besproken stellingen. De klacht verwijt het hof de stelplicht en bewijslast met elkaar te hebben verward door direct over te gaan tot waardering van bewijs in de vorm van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen. Subonderdeel 2.2.6 vervolgt met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het hof heeft beslist dat de door [eiser] overgelegde schriftelijke verklaringen van oud-collega's niet voldoende zijn voor honorering van zijn aanbod om deze personen als getuige te doen horen(34).
2.22 De klachten falen. Aan bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] zijn stellingen voldoende heeft gemotiveerd, mocht het hof letten op de inhoud van de ter staving daarvan overgelegde verklaringen(35). In rov. 4.21 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen [eiser] in het licht van het daartegen gevoerde verweer tekortschieten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
2.23 Subonderdeel 2.2.7 voert aan dat het slagen van een of meer van de subonderdelen 2.2.1 - 2.2.6 met zich brengt dat het oordeel in rov. 4.24 dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd nu [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat dit leidt tot de conclusie dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten, evenmin in stand kan blijven. Hieraan voegt onderdeel 2.3 toe dat het slagen van een van de voorafgaande klachten betekent dat rov. 4.28 - 4.30 evenmin in stand kunnen blijven.
De (sub)onderdelen hebben geen zelfstandige betekenis en moeten delen in het lot van de voorafgaande klachten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1.a -1.l van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008.
2 Zie Beslissing nr. II d.d. 7 augustus 2007, overgelegd als prod. 10 bij CvA.
3 PRG 2008/146.
4 Zie voor het petitum nader rov. 2.4 van het bestreden arrest.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 mei 2010.
6 LJN: AA8369.
7 Zie o.a. Snijders, Klaassen en Meijer (2011), nrs. 205 en 206; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/nr. 94, en Beenders 2010 (T&C Rv), art. 24, aant. 2, art. 149, aant. 2.b en art. 150, aant. 2. Thoe Schwartzenberg verwijst in dit verband wel naar art. 150 Rv Pro, zie Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24.
8 Zie HR 17 december 1999 (LJN: BE9596), JAR 2000/29, en de rechtspraak genoemd in Luttmer-Kat/Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek) art. 7:681, aant. 7; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door Bouwens en Duk, 2011, p. 439, en Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 391.
9 Vgl. het op werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 2 betrekking Pro hebbende arrest HR 17 november 2000 (LJN: AA8369), NJ 2001/596, m.nt. DA.
10 Het hof respondeert hiermee kennelijk zowel op het betoog (MvA sub 77) dat UAS niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verband is tussen uitval en werk, alsook het betoog (CvR sub 29, MvA sub 78 jo 51) dat niet bepalend is of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan doordat te zwaar werk is verricht, maar nadat zwaar werk is verricht (vgl. HR 25 juni 1999 (LJN: ZC2935), NJ 1999, 601.
11 De s.t. namens [eiser] lijkt in alinea 14 de klacht te willen uitbreiden met het verwijt dat het hof heeft miskend dat UAS had moeten overgaan tot overlegging van een ongevalsrapportage over het uitvallen van [eiser] op 6 juni 2005. Dit verwijt is eerst na de cassatiedagvaarding aangevoerd en derhalve tardief. Bovendien heeft [eiser] in de memorie van antwoord, alinea 10, juist ontkend dat sprake is geweest van een ongeluk en/of bedrijfsongeval.
12 Met name ook niet in de in voetnoot 5 bij het subonderdeel genoemde vindplaatsen.
13 Zie ook deze conclusie, voetnoot 11.
14 Vaste rechtspraak, zie o.m.: HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), NJ 2011, 168, rov. 5.1.3. Vgl. de s.t. namens [eiser], p. 3 en 4.
15 LJN: BC2206.
16 Bij de feitenvaststelling in rov. 3.9 heeft het hof eveneens melding gemaakt van de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008.
17 Zie de namens [eiser] in appel overgelegde pleitnotities, p. 15, voorlaatste alinea: "(...) de ernstige (financiële) gevolgen van het ontslag voor [eiser] (inkomensterugval van ongeveer 30%)".
18 Zie conclusie van antwoord, alinea 48, laatste zin. De kantonrechter heeft de aanspraak aangeduid als "een op grond van het pensioenreglement wegvallende betalingsverplichting van pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid" die niet kan worden beschouwd als een getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 en Pro onder b BW; zie rov. 4.5 van het vonnis van 16 juli 2008. Tegen die laatste kwalificatie richt zich grief 11.
19 Zie rov. 3.9 en 4.18 van het bestreden arrest.
20 Zie Beslissing nr. I en Beslissing nr. II, overgelegd als prod. 9 resp. 10 bij CvR.
21 Zie over de reikwijdte van de klacht alinea 10 van de repliek in cassatie. Ik lees in het subonderdeel geen (zelfstandige) klacht tegen het oordeel in rov. 4.20 dat UAS geen relevante schending van re-integratieverplichtingen kan worden verweten.
22 Blijkens voetnoot 11 van de cassatiedagvaarding doelt de klacht met name op de periodieke evaluatie van 4 juni 2007: "[Eiser] is bij UWV geweest. Na de afspraak met de arbeidsdeskundige van UWV kunt u de uitspraak verwachten. Ik denk dan dat het verstandig is om met zijn allen om tafel te gaan zitten om de restcapaciteit te kunnen vertalen in werkmogelijkheden."
23 CvA sub 44; MvG sub 30.
24 Het plan van aanpak is nader geregeld in art. 71 lid 2 Wet Pro op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) c.q. art. 25 lid 2 Wet Pro werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA, i.w. 29 december 2005).
25 Zie o.a. E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:658a, aant. 2.c.
26 Zie o.m. HR 21 mei 2010 (LJN: BL6075), RvdW 2010, 634; HR 30 mei 2008 (LJN: BC9936), RvdW 2008, 576, en HR 10 juni 2005 (LJN: AS8388), JAR 2005, 174.
27 Zie art. 7:660a BW en de door het UWV geformuleerde Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2006, nr. 224), par. 9, i.h.b. de passages: "Een werkgever moet in principe ingaan op een aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende arbeid. (...) "Ook een goed gespecificeerd voorstel (concrete taken/functies) van de werknemer zal de werkgever in het algemeen niet gemakkelijk kunnen afwijzen." Zie verder: E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:660a, aant. 2.a.; S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 317.
28 Zie nader over het toetsingskader in rov. 4.13: A.M. Luttmer-Kat/E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:681 BW Pro, aant. 3.d, onder 'Relevante omstandigheden'.
29 Zie over de loonsanctie (verlenging van de loondoorbetalingsplicht): art. 7:629 lid 11 BW Pro, art. 25 lid 9 Wet Pro WIA en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, par. 3.
30 Vgl. memorie van antwoord, alinea 31 en de namens [eiser] in appel overgelegde pleitnotities, alinea 25. In alinea 46 van de memorie van antwoord betoogde [eiser] juist dat UAS niet mocht afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts.
31 Vgl. de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 24), waarvan art. 4 lid 1 bepaalt Pro dat de werkgever een plan van aanpak dient op te stellen indien uit het oordeel van de bedrijfsarts blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar de arbeid te bevorderen. Zie daarover nader S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 306.
32 Zie de memorie van antwoord, alinea's 35 en 58.
33 Op 7 september 2007 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen een arbeidsongeschiktheid van 65-80% voor andere passende arbeid.
34 De klacht verwijst naar het bewijsaanbod in de memorie van antwoord, alinea 79.
35 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; D.J. Beenders 2010, (T&C Rv), art. 149 Rv Pro. aant. 2.c., en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/94-96.