Conclusie
Rolnr. 10/02540
Mr M.H. Wissink
Zitting: 7 oktober 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder])
1. Inleiding
1. Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.
1.2 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld:
(a) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kap-verdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. BTW.
(b) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser]. [Verweerder] heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat [eiser] deze te duur vond heeft [A] [verweerder] gevraagd een alternatieve lei voor te stellen. [Verweerder] heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei. Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door [verweerder] op 12 april 2002 aan [A] uitgebrachte offerte houdt onder meer in:
Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.
Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.
Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.
Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.
Hoekafwerking met koper leien.
Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.
Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.
Totaal voor de somma van20000,- euro excl BTW
BTW 19% 3800,- euro
__________
Totaal voor de somma van23800,- euro
De overeenkomst tussen [A] en [verweerder] is conform deze offerte tot stand gekomen.
(c) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. [Eiser] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [verweerder] gedaan van € 10.000,--, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had [verweerder] aan [A] gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (...) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (...). [Verweerder] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,-- aan [A] gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [eiser]. Beide facturen zijn door [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] voldaan.
(d) De door [verweerder] aan [A] uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [eiser]. [Eiser] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [betrokkene 1] en [eiser]
(e) [Verweerder] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.
1.3.1 Voor zover in cassatie relevant, heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd een veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150,-- vermeerderd met rente en kosten.
Hij heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen [eiser] en [verweerder] mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. [Eiser] heeft zich gebaseerd op de bevindingen van ir. F.A. van de Kant die in opdracht van [eiser] het dak heeft onderzocht en die in zijn rapport van 2 juli 2005 onder andere heeft gerapporteerd dat de toegepaste Ardesialeien niet voldoen en op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.(1)
Na wijziging van eis heeft [eiser] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.
1.3.2 [Verweerder] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.(2)
1.3.3 Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is [verweerder] door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.
1.3.4 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 20.300,--. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [verweerder] en [eiser] een contractuele verhouding is ontstaan.
1.4.1 [Verweerder] heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.
1.4.2 Bij tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.6).
Het hof heeft voorts [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [verweerder] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. Bij eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in het leveren van dit bewijs niet is geslaagd en als gevolg hiervan de vordering van [eiser] afgewezen.
De vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de leien heeft het hof in zijn tussenarrest toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.9.2). Bij eindarrest oordeelde het hof dat [verweerder] bij die oproeping in vrijwaring geen belang meer heeft, gezien de afwijzing van de vordering van [eiser] (rov. 8.15).
1.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010(3) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.(4)
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Middel I
2.1 Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat "[eiser] echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [verweerder] immers in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A]."
2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] een beroep gedaan op de 'schakeljurisprudentie' van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.(5) In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen:
"3.4 (...)Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling."
2.3.1 Onderdeel I.1 klaagt dat het hof essentiële stellingen van [eiser], vermeld in de onderdelen (i)-(iii), grotendeels onbesproken heeft gelaten en dat de overweging in de vijfde volzin dan ook onbegrijpelijk is. In casu had [verweerder], zo heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd, de belangen van de derde, [eiser], moeten ontzien, en wel op grond van de navolgende omstandigheden van het geval:
I [eiser] is ondeskundig, terwijl [verweerder] een professionele dakdekker is;
II de overeenkomst tot het aanbrengen van een leien dak betreft een resultaatsverbintenis;
III [eiser] is de principaal en de eigenaar van het huis en heeft zich garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] en [verweerder] heeft zich ten opzichte van [eiser] verplicht het dak te realiseren;
IV [verweerder] wist dat [eiser] de eigenaar van het huis was en dat [eiser] belang had bij nakoming;
V gezien de tussen [eiser] en [verweerder] gemaakte afspraken mocht [eiser] erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
VI [verweerder] was reeds ingevolge zijn contract met [A] verplicht om de belangen van [eiser] te behartigen;
VII de schade aan het dak is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming;
VIII een voorstel tot schadeloosstelling is niet gedaan.
2.3.2 Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] kan niet als een 'enkel feit' kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van [verweerder] in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen; [eiser] doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door [verweerder] en de belangen van [eiser] onderstrepen.
2.3.3 In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiënt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van [verweerder] tevens als een onrechtmatig handelen jegens [eiser] moeten aanmerken.
2.4 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.
2.5 In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat ? hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) ? de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig ? veelal: maatschappelijk onbetamelijk ? is. Bij de beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.(6)
2.6 Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.(7) In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.(8) In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,(9) althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.(10)
2.7 In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer ([verweerder]) door de opdrachtgever ([eiser]) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.(11) Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.
2.8 Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.(12)
2.9 Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat "Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden." Nu was in dat geval sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte: (1) Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en (2) Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen, (3) omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.(13)
2.10 Het onderhavige geval onderscheidt zich in zoverre dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft verricht, nadat deze het werk had stilgelegd omdat [A] hem niet had betaald (zie bij 1.2 onder c). Het middel wijst in dit verband op de stelling (zie bij 2.3.1 onder III), dat [eiser] de principaal en de eigenaar van het huis is en zich garant heeft gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] (...).(14)
Dat roept associaties op met het gezichtspunt, dat in de afweging of onrechtmatig is gehandeld mede relevant is of de schade (grotendeels) van de wederpartij naar de derde wordt verplaatst. Het aannemen van een zorgplicht belast dan niet de tekortschietende partij,(15) maar voorkomt dan een ongerechtvaardigde verlichting van haar aansprakelijkheid.(16)
Een verlichting van de aansprakelijkheid van [verweerder] is met de betaling in casu niet gemoeid, omdat hij jegens [A] aansprakelijk blijft voor zijn prestatie. Immers, zou [eiser] [A] met succes hebben kunnen aanspreken voor de door hem gestelde schade, dan had [A] in beginsel [verweerder] weer kunnen aanspreken.
Maar mogelijk is daarmee wel sprake van een verzwaring van de positie van [eiser] en is dat een omstandigheid waarmee rekening zou kunnen worden gehouden. Dit valt echter niet uit het dossier op te maken. Naar [eiser] aanvankelijk heeft gesteld, waren zijn betalingen aan [verweerder] betalingen bovenop de betalingen die hij reeds (dus kennelijk ook voor het door de onderaannemer uit te voeren werk) had verricht aan de hoofdaannemer.(17) Echter het hof gaat er in rov. 4.6 (zevende volzin) kennelijk van uit dat niet "dubbel" is betaald. Het middel klaagt daarover niet. Onderdeel I.2 voert immers aan dat de stelling over de rechtstreekse betaling is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en de belangen van [eiser] te onderstrepen.
Over de afwikkeling van de verhouding tussen [eiser] en [A] laten de stukken zich verder niet concreet uit. Ik leid uit de stukken in feitelijke instanties af, dat tussen hen is geprocedeerd en uiteindelijk een regeling is getroffen.(18)
2.11.1 Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.
2.11.2 Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiële stellingen;(19) dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(20) M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren. Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat [eiser] ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
2.11.3 Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.
2.12 Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiënt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.
2.13 Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers. Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een "onrechtmatige daad" verweten die uit niets anders bestaat dan het "tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis". De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW Pro jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.(21) Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiënt.
2.14 De gedachte, dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken, oogt aantrekkelijk. Of de onderaannemer altijd het goede adres is, kan echter worden betwijfeld. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de kwaliteit van de gebruikte materialen, kan men ook denken aan de toeleverancier of producent daarvan. Wanneer het gaat om de wijze van uitvoering van het werk, kan de onderaannemer gebonden zijn geweest aan instructies van de hoofdaannemer.
De opvatting van het middel verdisconteert voorts niet hoe contractueel de risico's zijn verdeeld. Dat is, met alle oog voor de samenhang tussen de prestaties van verschillende contractanten, een belangrijk element in de betrokken maatschappelijke verhoudingen. Een (particuliere) opdrachtgever kan ervoor kiezen verschillende werkzaamheden te gunnen aan nevenaannemers of aan één (hoofd)aannemer, welke laatste dan eventueel anderen kan inschakelen (artikel 7:751 BW Pro). Voor de opdrachtgever is het voordeel van deze tweede aanpak, dat de hoofdaannemer belast is met de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende partijen en dat de opdrachtgever voor alle problemen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te maken heeft met één wederpartij, de hoofdaannemer (die een en ander vermoedelijk verdisconteert in zijn prijsstelling). De opdrachtgever loopt niet het risico dat hij te maken heeft met verschillende nevenaannemers, die bij een probleem naar elkaar wijzen.(22) Het is dus vaak een verstandige aanpak. Voor de opdrachtgever en de aannemer (en diens eventuele onderaannemers) biedt zij duidelijkheid. De keerzijde hiervan is, dat de opdrachtgever zijn contractuele aanspraken alleen tegen de hoofdaannemer geldend kan maken. De opdrachtgever kan daarom feitelijk met lege handen komen te staan indien de hoofdaannemer geen verhaal biedt en er oog geen garanties door derden zijn afgegeven.(23) In casu laat zich niet goed vaststellen in hoeverre dat het geval is (zie bij 2.10).
Het middel laat in het midden wat de gevolgen voor de onderaannemer zouden zijn. In het bijzonder kan men zich afvragen of niet moet worden voorkomen dat zijn juridische positie verslechtert omdat hij voor de uitvoering van zijn werk niet door zijn wederpartij maar door een derde worden aangesproken, bijvoorbeeld doordat de opdrachtgever ook de verweermiddelen van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tegen zich zal moeten laten gelden (art. 6:145 BW Pro).(24) De positie van de onderaannemer verslechtert daarmee juridisch dus niet.
De in het middel verdedigde algemene rechtsopvatting kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel I.3 faalt.
2.15 Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van [eiser], [verweerder] bij oproeping in vrijwaring van [B] geen belang meer heeft. Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De dagvaarding in eerste aanleg specificeert dit in nr. 2.1 nader: het dak lekt, de leien vertonen kleurverschillen, zijn niet naar behoren gelegd en vervormen althans zijn krom, een folie onder de leien ontbreekt, de dakgoten lekken.
2 Zijn reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer.
3 Het exploot van dagvaarding was in eerste instantie abusievelijk uitgebracht ten kantore van de (voormalige) eigen advocaat van [eiser]. [Eiser] heeft dit hersteld door middel van een herstelexploot d.d. 27 mei 2010, voorafgaande aan de oorspronkelijke rechtsdag d.d. 25 juni 2010. Een dergelijk herstel is mogelijk blijkens HR 28 november 2008, LJN BF5283, NJ 2009/514 m.nt. H.J. Snijders ([...]/Prop).
4 In beide procesdossiers ontbreekt de beschikking van de rechtbank van 17 mei 2006, waarbij kennelijk de comparitie na antwoord werd bepaald, en de (eerste) appeldagvaarding van [verweerder] tegen het vonnis van 8 maart 2006. De in dat (eerste) appel gewisselde stukken (de memorie van grieven van 15 augustus 2006, de memorie van antwoord van 26 september 2006, de akte uitlating producties van 7 november 2006 en de antwoordakte van 5 december 2006) bevinden zich alleen in het dossier van [eiser].
5 Het middel wijst op HR 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat/Degens); HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog); HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer ([...]/Maatschap A). Overigens verwijst het middel op p. 4 naar HR 15 december 2006, NJ 2007/203, dat gaat over bewijslastverdeling. Vermoedelijk doelt het middel hier op het genoemde arrest van 16 februari 2007, LJN AZ0419, dat ook is gepubliceerd in RvdW 2007/203.
6 Zie nader Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 8 en 9.
7 Zie naast de in noot 5 genoemde rechtspraak voorts HR 2 oktober 2009, LJN BJ1257, NJ 2009/478 (KPN/X) alsmede Verbintenissenrecht (E.B. Rank-Berenschot), art. 249-257, aant. 98; Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 102; M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 60 e.v. In de onderhavige zaak speelt niet de vraag of, ook zonder tekortschieten van een partij jegens haar contractuele wederpartij, het handelen van die partij onrechtmatig is jegens een derde. Ook dat is denkbaar. Vgl. Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 120; C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden: een analyse van de relativiteit van de contractswerking (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, nrs. 353-355 alsmede in zijn noot onder HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog); M.J. van Laarhoven, a.w., p. 72; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr. 66.
8 Vgl. de typologie bij Du Perron, dissertatie, nrs. 316-325.
9 Vgl. Asser/Van den Berg 5-IIIC 2007, nr. 209.
10 J.B.M. Vranken, "De derde in het overeenkomstenrecht (II, slot)", WPNR 6289 (1997), p. 735 (nr. 24) spreekt hier van verticale verhoudingen die betrokken zijn op dezelfde prestatie. Zie hierover Du Perron, dissertatie, p. 276-277. Vgl. ook Van Laarhoven, a.w., p. 90-94.
11 In deze zaak speelt niet de vraag, of de onderaannemer een separate toezegging of garantie ter zake van de kwaliteit van zijn werk of de gebruikte materialen aan de opdrachtgever heeft gegeven. Wel is gedebatteerd over de plicht van de aannemer om in te staan voor de door hem geleverde materialen, doch in het kader van de door het hof afgewezen primaire grondslag (overeenkomst). Zie Grief VI in de MvG van 22 mei 2007 en p. 14-15 van de MvA van 3 juli 2007. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad wegens ondeugdelijkheid van geleverde materialen is niet aan de orde geweest.
12 Vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4437, NJ 2000/189; Du Perron, dissertatie, nrs. 311 e.v. (i.h.b. 313, 316 (p. 276), 329 (p. 286), 330, 334).
13 Zie voor een geval waarin eveneens sprake was van bijzondere omstandigheden Hof Den Haag 3 maart 1988, BR 1989/138 m.nt. H.O. Thunnissen.
14 Het slot van de stelling - dat [verweerder] zich ten opzichte van [eiser] heeft verplicht het dak te realiseren - stuit m.i. af op het oordeel van het hof dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst is gesloten.
15 Omdat zij normaliter ook jegens haar wederpartij schadeplichtig is.
16 Du Perron, dissertatie, nr. 349.
17 Dagvaarding in eerste aanleg nr. 1.2 en MvA van 3 juli 2007 nr. 1.1.
18 Vgl. proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 7 juli 2006, p. 2 (bovenaan); Akte uitlating producties alsmede memorie van antwoord in het incidentele appel van 30 oktober 2007, p. 3 (bovenaan); pleitnota van mr. Van der Heijden van 30 oktober 2008, p. 15 (bovenaan); Memorie na enquete van 19 augustus 2009, p. 5-6.
19 Zie o.a.: HR 22 oktober 2004, LJN AP4485, NJ 2005/497; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.
20 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 47.
21 Dat elke onderaannemer in de omstandigheden als bedoeld in onderdeel 1.3 een stilzwijgende toezegging doet aan de opdrachtgever over de deugdelijkheid van zijn werk, wordt niet bepleit. Dat zou ook tot problemen kunnen leiden, omdat de instructies van de hoofdaannemer aan de onderaannemer niet één-op-één het spiegelbeeld behoeven te zijn van het verwachtingspatroon van de opdrachtgever.
22 De opdrachtgever kan besluiten dit risico te lopen en trachten te verkleinen door bijvoorbeeld zijn architect met de directie te belasten. Maar ook de inkoop van die deskundigheid kost geld.
23 Zeker wanneer de ondeugdelijkheid van de nakoming zich enige tijd na voltooiing van het werk manifesteert. De opdrachtgever kan zich dan niet meer indekken door de gebruikelijke maatregelen te nemen als het opschorten van een (deel)betaling (vgl. art. 7:768-769 BW) of het verrichten van een opleveringskeuring (artikel 7:758 e.v. BW).
24 Vgl. Asser/Van den Berg 5-IIIC 2007, nrs. 209-210; Du Perron, dissertatie, nrs. 349-350; J.B.M. Vranken, a.w., nrs. 31, 33, 35-36, 38.
Zo'n verweer kan bijvoorbeeld zien op de inhoud van de gegeven opdracht (type "de hoofdaannemer schreef mij voor dat ik dit materiaal moest gebruiken"), maar ook betrekking hebben op andere aspecten van hun verhouding (zoals bijvoorbeeld een exoneratiebeding). Denkbaar is óók dat de onderaannemer erkent dat hij fout zit en schadeplichtig is, maar dat hij de schadevordering verrekent met eventuele openstaande facturen die door de hoofdaannemer niet zijn voldaan (uiteraard voor zover hij ondanks zijn tekortkoming nog recht heeft op betaling daarvan). Cedeert de hoofdaannemer zijn vordering op de onderaannemer aan de opdrachtgever, dan voorziet artikel 6:145 BW Pro in de regeling van de verweermiddelen.