Conclusie
Nr. 10/00825
Mr. Silvis
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Verdachte is bij arrest van 22 januari 2010 door het gerechtshof te Leeuwarden wegens onder meer 1, 3, 5, en 7 telkens "medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade, terwijl het misdrijf wordt gepleegd door toediening van een voor het leven of gezondheid schadelijke stof", 12. "medeplegen van poging tot zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade terwijl het misdrijf wordt gepleegd door toediening van een voor het leven of de gezondheid schadelijke stof" en 13D "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeerd handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt ten aanzien van feit 1, 3, 5, 7 en 12 dat het oordeel van het hof met betrekking tot de causaliteit onbegrijpelijk is en/of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel klaagt dat het hof op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring van de voltooide feiten 1, 3, 5, en 7 is gekomen, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aangevers (mede) door toedoen van verdachte hiv-besmet zijn geraakt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Onder 1, 3, 5 en 7 is telkens bewezenverklaard, voor zover van belang, dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, aan een persoon opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel (HIV besmetting) heeft toegebracht, door tezamen en in vereniging met zijn mededader, die persoon opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met HIV besmet bloed in de anus dan wel bil te spuiten, zijnde dat met HIV besmet bloed een voor het leven of de gezondheid schadelijke stof. Onder 12 is een poging daartoe bewezen verklaard.
5. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang(2):
"Feiten
De feitelijke gang van zaken komt in de kern op het volgende neer. Verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] organiseerden in 2005 en 2006 met regelmaat bijeenkomsten waarop deelnemers met elkaar seksuele handelingen (konden) verricht(t)en. Die bijeenkomsten waren bedoeld voor homoseksuele mannen. Via onder meer de website Chatboy.nl werden de contacten gelegd, ook werden potentieel geïnteresseerden geworven via door homoseksuelen gefrequenteerde plaatsen of gelegenheden. Het doel van de bijeenkomsten was seks; dat kon beschermd (met condoom) of onbeschermd gebeuren. De bijeenkomsten werden gaandeweg ook wel omschreven als seksparty's. Er was op de locaties waar de bijeenkomsten plaatsvonden voor de bezoekers, naast alcoholhoudende drank, XTG(MDMA), GHB, Viagra en/of Kamagra beschikbaar. Zowel verdachte, zijn medeverdacbte(n) als de bezoekers gebruikten tijdens de party's veelal een of meer van deze middelen. Seks, drank en drugs, daar was het betrokkenen om te doen. [Medeverdachte 3] was besmet met het hiv-virus. Hij wist dat sinds april 2005. Verdachte, die (ook)met [medeverdachte 3] een (intieme) relatie had, wist dit ook. Verdachte heeft op enig moment met [medeverdachte 3] besproken dat bij het idee had om anderen met het hiv-virus te besmetten. De achterliggende gedachte was een groep hiv-besmette mannen om hen heen te hebben, waardoor zij onbezorgd seks konden hebben. [Verdachte] heeft bevestigd, toen hij ter zitting van de rechtbank met de verklaring van [medeverdachte 3] op dit punt werd geconfronteerd, dat hij daarover met [medeverdachte 3] beeft gesproken. Dit idee is in daden omgezet. [Slachtoffer 1] was de eerste die ze doelbewust wilden besmetten. Vanaf augustus 2005 hebben verdachte en [medeverdachte 3] vier mannen ingespoten of geïnjecteerd met het hiv-besmette bloed van [medeverdachte 3]. Het bloed, dat werd ingespoten of geïnjecteerd, werd telkens kort voor het inspuiten of injecteren met dat doel door [verdachte] met een naald uit [medeverdachte 3]' arm gehaald. [Verdachte] (een verpleegkundige op hbo-niveau) zorgde voor de benodigde spuiten en naalden, [verdachte] bepaalde op welke manier ingespoten werd en bepaalde de plek waar geïnjecteerd moest worden. Verdachte en [medeverdachte 3] hebben in het weekend van 11 en 12 augustus 2005 hiv-besmet bloed in de anus van aangever [slachtoffer 1] gespoten. Hij was speciaal voor dat doel uitgenodigd. [Slachtoffer 1] werd op 20 december 2005 hiv-positief bevonden.
In 2006 hebben [verdachte] en [medeverdachte 3] voorts op verschillende momenten drie mannen, te weten [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], in een bil geïnjecteerd met hiv-besmet bloed van [medeverdachte 3]. [Slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] werden in het voorjaar van 2006 geïnjecteerd. Bij [slachtoffer 4] vond dit plaats tussen mei en 24 september 2006 van dat jaar. [Slachtoffer 2] bleek op 1 mei 2006 hiv-positief, [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] in mei 2006 respectievelijk op 29 september 2006, in het voorjaar van 2006 hebben verdachte en [medeverdachte 3] een vierde man, [betrokkene 1], wel met een injectienaald in zijn bil geprikt, maar het met hiv-besmette bloed vervolgens niet daadwerkelijk kunnen injecteren.
(...)
Causaal verband
Zoals hiervoor overwogen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte 3] tezamen en in vereniging willens en wetens het met het hiv-virus besmette bloed van (de niet met anti-hiv medicijnen behandelde) [medeverdachte 3] hebben ingespoten/geïnjecteerd bij een aantal mannen. Die mannen bleken niet lang daarna hiv besmet te zijn.
De advocaat-generaal en de raadsman hebben betoogd dat ontoereikend bewijs voorhanden is voor een causaal verband tussen de gedragingen (inspuiten/injecteren) en de geconstateerde gevolgen (hiv-besmetting). Onvoldoende valt uit te sluiten dat de aangevers op een andere manier dan via bet inspuiten/injecteren van [medeverdachte 3]' bloed zijn besmet. Hierbij heeft voor hen (kennelijk) een rol gespeeld dat de seksparty's werden bezocht door een groot aantal mannen en dat er zowel op de feesten als daarbuiten in wisselende samenstellingen (onbeschermde) seks werd bedreven. De advocaat-generaal en de verdediging menen dat het causale verband tussen het inspuiten met hiv-besmet bloed en de later bij die aangevers geconstateerde besmetting niet kan worden aangetoond, zodat verdachte van - in ieder geval - de primair ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt dit standpunt.
Om tot bewezenverklaring van het voltooide delict van de artikelen 302 en 303 van het Wetboek van Strafrecht te kunnen komen, moet worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen het door [verdachte] en [medeverdachte 3] inspuiten of injecteren met hiv besmet bloed en het zwaar lichamelijke letsel, de hiv-besmetting.
De beantwoording van de vraag of een dergelijk causaal verband bestaat, dient te geschieden aan de band van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van het handelen van [verdachte] en [medeverdachte 3] aan hen kan worden toegerekend. Deze (juridische) toerekening van gevolgen aan verdachten is redelijk, indien de aan hen verweten gedraging naar haar aard geschikt was om het ingetreden gevolg (hiv-besmetting) teweeg te brengen of het gevaar daarvoor (in relevante mate) te vergroten. In zo'n geval doorbreken (eventuele) tussenkomende factoren de causaliteitsketen in beginsel niet. Aan bewezenverklaring van dat causale verband staat voorts niet in de weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat (latere) handelingen van derden (mede) hebben geleid tot het ingetreden gevolg.
Het hof heeft kennisgenomen van de rapporten van de deskundige prof. dr. S.A. Danner en zijn verklaringen ter zitting van de rechtbank d.d. 14 oktober 2008 en ter zitting van het hof op 9 juni 2009. Op grond van zijn deskundigheid op het gebied van hiv en aids en zijn jarenlange onderzoek naar en ervaring met hiv-besmette personen, schat hij de kans op besmetting zowel door het anaal inspuiten als het - subcutaan, intramusculair of intraveneus - injecteren van een (zeer) kleine hoeveelheid bloed (1-2ml) van een persoon, die de gemiddelde viral load heeft van een onbehandelde hiv-infectie, groot tot zeer groot. Hij schat de kansen respectievelijk 1:30 of hoger, 1:5, 1:2 en 1:1,2.
De kans op besmetting besmet en daarvoor niet medicamenteus wordt behandeld wordt volgens Danner in de kring van virologen en andere deskundigen op dit gebied geschat op 1:300 tot 500.
Het hof neemt de conclusies van de deskundige over. Voor het hof staat op basis daarvan in voldoende mate vast dat het injecteren van hiv-besmet bloed - ongeacht of dat feitelijk subcutaan, intramusculair of intraveneus heeft plaatsgevonden, dan wel door inspuiten in de anus - op de wijze en onder de omstandigheden zoals door [verdachte] en [medeverdachte 3] bij de verschillende aangevers is uitgevoerd, (telkens) naar zijn aard (uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten.
Voorts hecht het hof waarde aan de resultaten van het (afzonderlijk uitgevoerde) fylogenetisch onderzoek van de deskundigen prof. dr. A-M. Vandamme en prof. dr. B. Berkhout. Vandamme gaat op grond van haar onderzoek uit van een transmissieketen tussen de (meeste) verdachten en de aangevers in deze zaak (o.a. [verdachte], [medeverdachte 3], [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4]), maar kan over de transmissierichting geen uitspraak doen. Evenmin kan zij aangeven of er sprake was van een rechtstreekse of een indirecte transmissie. Vast staat (uiteraard) wel dat een later besmette geen eerdere besmetting kan bewerkstelligen. Berkbout onderschrijft de bovengenoemde uitspraak van Vandamme met betrekking tot het bestaan van de transmissieketen, maar gaat in zijn conclusies verder dan Vandamme. Ter zitting van het hof op 8 juni 2009 heeft hij nader toegelicht op grond waarvan hij uitspraken heeft durven doen over de transmissierichting. Daarbij heeft hij overigens benadrukt dat het belangrijk is zich te realiseren dat virusanalyse nooit 100% zekerheid kan bieden.
Het hof betrekt de resultaten van het fylogenetisch onderzoek van de deskundigen Vandamme en Berkhout in zoverre bij zijn beoordeling, dat transmissie via [medeverdachte 3] niet kan worden uitgesloten. Andere conclusies trekt het hof in dit verband niet uit het onderzoek.
Zowel de advocaat-generaal als de raadsman hebben voorts betoogd dat de omstandigheid dat aangevers [slachtoffer 1] [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] door een andere (seksuele) handeling dan die is ten laste gelegd, met het hiv-virus kunnen zijn besmet en/of door een ander dan door toedoen van [verdachte] en [medeverdachte 3], aan een bewezenverklaring (van het voltooide delict) in de weg staat.
Wat betreft de mogelijkheid van een alternatieve besmettingsroute en het eventueel daaraan te verbinden rechtsgevolg, overweegt het hof als volgt.
Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft niet ieder mogelijk alternatief te worden uitgesloten voordat tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Niet geheel uit te sluiten handelingen van derden staan niet aan het bewijs van het bestaan van het causale verband in de weg. Indien er al een alternatieve mogelijkheid zou hebben bestaan, hoeft dit geenszins mee te brengen dat de hiv-besmetting van de aangevers in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan [verdachte] en [medeverdachte 3], wier beider opzet immers - zoals hierboven overwogen - op het bewerkstelligen van dit letsel was gericht.
Het hof heeft de geopperde mogelijke alternatieve scenario's onder ogen gezien. Uit het dossier is niet gebleken noch is uit het onderzoek ter zitting aannemelijk geworden dat aangevers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] (tevens) op een ander moment dan waarop de tenlastelegging ziet, door [verdachte] en [medeverdachte 3] dan wel door (een) ander(en) op een soortgelijke wijze zijn geïnjecteerd of ingespoten met hiv-besmet bloed.
Uit het dossier valt wel op te maken dat aangevers met [verdachte] en/of [medeverdachte 3] en/of anderen onbeschermde (anale) seks hebben gehad in de periode dat zij door [verdachte] en [medeverdachte 3] tevens zijn geïnjecteerd dan wel zijn ingespoten met hiv-besmet bloed. Dat de aangevers bij (één van) die gelegenhe(i)d(en) door onbeschermd seksueel verkeer besmet zijn geraakt is weliswaar niet ondenkbaar, maar de kans op die mogelijkheid is - gezien de hiervoor weergegeven, door de deskundige Danner genoemde, verhoudingen - van een geheel andere orde dan bij inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat zich in de onderhavige zaken niet de situatie voordoet dat kan worden gesproken van een mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken die in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) [verdachte] en [medeverdachte 3].
Het hof komt dan ook tot de (slot)conclusie dat het zwaar lichamelijk letsel (hiv-besmetting) redelijkerwijs kan worden toegerekend aan (het doelbewuste handelen van) [verdachte] (en [medeverdachte 3])en dat het causale verband daarmee vaststaat.
Het hof acht de feiten 1, 3, 5 en 7, telkens primair, bewezen. Hetzelfde geldt voor feit 12."
6. Bij de beoordeling van rechterlijke beslissingen aangaande causale verbanden komt het probleem van de context van beperkt weten onvermijdelijk naar boven. De rechter kan zich omtrent oorzakelijke verbanden geen absolute zekerheid verwerven. Dat is een gegeven waaraan ook in andere rechtsstelsels niet wordt voorbijgegaan. In dit verband kan het Bundesgerichtshof worden aangehaald waar het, in een zaak waar het oorzakelijke verband tussen twee chemische stoffen en schade voor de gezondheid aan de orde is, over de taak van de rechter stelt(3):
"Es ist nicht Aufgabe des Tatrichters, mit den Untersuchungsmethoden der Naturwissenschaften neue Erkenntnisse, insbesondere naturwissenschaftliche Erfahrungssätze zu gewinnen oder zu widerlegen. Der Tatrichter hat vielmehr nach den Regeln des Prozeßrechts und mit den dafür vorgesehenen Beweismitteln, zu denen zum Beispiel auch der Zeugenbeweis gehört, bestimmte Sachverhalte zu ermitteln und zu beurteilen. Die Feststellung der für das Strafverfahren bedeutsamen Tatsachen, insbesondere auch der Nachweis von Kausalzusammenhängen, verlangt keine absolute, von niemandem anzweifelbare Gewißheit; es genügt vielmehr ein mit den Mitteln des Strafverfahrens gewonnenes, nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das keinen vernünftigen Zweifel bestehen läßt (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 2).
Dieser Grundsatz gilt auch für die Erfassung und Deutung von Vorgängen, die Gegenstand naturwissenschaftlicher Forschung sein können. Absolut sicheres Wissen - auch von Ursachenzusammenhängen - dem gegenüber das Vorliegen eines gegenteiligen Geschehens mit Sicherheit auszuschließen wäre, gibt es nicht (vgl. RGSt 61, 202, 206; RGSt 66, 163 f; BGH GA 1954, 152; Herdegen StV 1992, 527, 530)."
7. De beantwoording van de vraag of er causaal verband bestaat tussen gedraging en gevolg dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat gevolg redelijkerwijs als gevolg van de gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.(4) Het hof heeft die maatstaf niet miskend. Het middel klaagt echter dat het hof een onjuiste invulling aan die maatstaf heeft gegeven door afstand te nemen van het 'conditio sine qua non'-vereiste en te oordelen dat hoewel niet kan worden vastgesteld dat het bewezenverklaarde handelen tot de hiv-besmetting heeft geleid of een bijdrage aan de verwezenlijking van dat gevolg heeft geleverd, dat gevolg toch in redelijkheid aan verdachte kan worden toegerekend.
8. De maatstaf van de redelijke toerekening vereist uiteraard dat er verband kan worden gelegd tussen het handelen (of eventueel nalaten) van de verdachte en het gevolg. Indien niet volledig is uit te sluiten dat andere factoren dan de gedragingen van verdachte een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het gevolg, dan wel niet duidelijk is wat de precieze oorzaak is geweest van het gevolg, betekent dat echter niet zonder meer dat het gevolg niet redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend.(5) Een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken staat bijvoorbeeld niet aan bewezenverklaring van het causaal verband op grond van de redelijke toerekening in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg.(6) De uiteindelijke precieze (empirische) oorzaak van het gevolg is niet altijd beslissend voor het antwoord op de vraag of het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte moet worden toegerekend.(7) Indien een alternatieve mogelijkheid niet wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, is het van belang dat de rechter motiveert waarom zij het (toch) redelijk acht om het gevolg aan het handelen van de verdachte toe te rekenen.(8) Die toerekening verdient extra aandacht als niet met zekerheid kan worden vastgesteld of is voldaan aan het vereiste dat het gedrag 'conditio sine qua non' voor het gevolg was en al helemaal als het gedrag geen onmisbare voorwaarde lijkt te zijn geweest, aldus De Hullu. In dat geval zal de voorzienbaarheid of de 'geschiktheid' een rol kunnen vervullen. De 'conditio sine qua non'-eis lijkt in het kader van de redelijke toerekening dus niet heel strikt toegepast te worden door de Hoge Raad.(9)
Bij de toepassing van het criterium van de redelijke toerekening is voorts het streven van de verdachte van belang. Als kan worden bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op het gevolg, is bij enigszins adequaat handelen de redelijke toerekening van dat gevolg van het opzettelijk handelen van verdachte dichtbij, aldus wederom De Hullu.(10) Die visie wordt ook gevonden in HR 7 mei 1985, LJN AB9795, NJ 1985/821.
9. Het hof heeft overwogen dat gelet op de door deskundigen gestelde grote tot zeer grote kans op besmetting, de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte [verdachte] naar hun aard (uitermate) geschikt waren om de hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat uit de resultaten van het door de deskundigen verrichte fylogenetisch onderzoek, kan worden afgeleid dat transmissie van de hiv-besmetting via verdachte niet kan worden uitgesloten. Het hof heeft tenslotte geoordeeld dat de mogelijkheid van besmetting via onbeschermd seksueel verkeer weliswaar niet ondenkbaar is maar dat de kans op die mogelijkheid van een geheel andere orde is dan bij het inspuiten of injecteren van besmet bloed. Op grond daarvan heeft het hof overwogen dat die alternatieve gang van zaken niet in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) verdachte en [verdachte]. Daarbij heeft het hof kennelijk mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat beider opzet op het bewerkstelligen van die besmetting was gericht.
10. Het hof heeft aldus kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat hoewel niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte de hiv-besmettingen hebben veroorzaakt, dat wel zeer waarschijnlijk is nu de kans van besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed aanzienlijk groter is dan de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten, en dat derhalve, mede gezien het feit dat beider opzet was gericht op het bewerkstelligen daarvan, die besmettingen aan hen kunnen worden toegerekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is opgemerkt over de invulling van de maatstaf van de redelijke toerekening, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste invulling daarvan. Anders dan de steller van het middel meent, volgt daaruit dat het voor redelijke toerekening niet is vereist dat (onomstotelijk) wordt vastgesteld dat gedragingen van verdachte het gevolg hebben veroorzaakt dan wel aan de verwezenlijking van het gevolg een bijdrage heeft geleverd. Het oordeel van het hof is voorts ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de verklaringen van de deskundigen kunnen afleiden dat de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten veel kleiner is dan de kans op besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed, en het heeft op grond daarvan niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door de verdediging aangedragen alternatieve gang van zaken in het onderhavige geval niet aannemelijk is en dat dus de hiv-besmettingen van de slachtoffers kan worden toegerekend aan verdachte en zijn medeverdachte. Voor een verdere toetsing van dat feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats. Met genoemde overwegingen is, anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt verondersteld, de aannemelijkheid van de mogelijkheid voldoende weerlegd dat de aangevers niet besmet zijn geraakt door de ten laste gelegde gedragingen. De bewezenverklaringen van de voltooide delicten zijn (ook) in zoverre toereikend gemotiveerd.
De middelen falen dus.
11. Het derde middel klaagt dat het in de bewezenverklaring van feit 13D besloten liggende opzet op de 'staat van verminderd bewustzijn' niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
12. Onder 13D is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 november 2005 tot en met 1 januari 2006, aan de [a-straat] te Groningen, met [slachtoffer 5] van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer 5] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 5], hebbende verdachte zijn penis in de anus van [slachtoffer 5] geduwd/gedrukt/ gestoten/gebracht"
13. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van die bewezenverklaring in:
"feit 13D
De raadsman van verdachte heeft betoogd dat (ook) voor aangever [slachtoffer 5] geldt dat niet kan worden bewezen dat bij tijdens het ondergaan van de ten laste gelegde seksuele gedragingen verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn. Voorts heeft de raadsman in algemene zin aangevoerd dat iemand die actief seksuele handelingen verricht of ondergaat - normaal gesproken - ook wanneer bij onder invloed is van drank en/of drugs, in staat is zijn wil te bepalen en te uiten. Door naar de bijeenkomsten te gaan en mee te doen aan de seksuele activiteiten gaven de deelnemers volgens de raadsman bovendien reeds uiting aan hun wil. Zij kwamen daar met het enkele doel om seks (in de meeste gevallen onbeschermde seks) te hebben.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
[Slachtoffer 5] heeft in de periode november-december 2005 samen met zijn vriend [betrokkene 2] een seksparty bezocht van [verdachte] en [medeverdachte 2] in een woning aan de [a-straat] in Groningen. Hij heeft daar tweemaal seksueel contact gehad met [verdachte], bestaande uit anale penetratie door [verdachte]. Bij de tweede penetratie stond er een aantal mannen om hen heen. [Slachtoffer 5] beschreef de toestand waarin bij zich op dat moment bevond als "dromen". Hij dacht later dat er iets in zijn wijn was gedaan, waardoor bij in die situatie was beland. Hij is kort na de tweede penetratie door [verdachte] door zijn vriend [betrokkene 2] uit de woning gehaald. [Betrokkene 2] omschreef de toestand van [slachtoffer 5] op dat moment als: "Hij was loom en hij leek steeds weg te vallen. Hij tolde op zijn benen. Ik heb hem in de kleren gekregen en heb hem meegenomen".
[Verdachte] heeft erkend dat bij [slachtoffer 5] die bewuste avond/nacht heeft gepenetreerd, mogelijk ook terwijl er andere mannen toekeken. De hiervoor beschreven toestand waarin [slachtoffer 5] zich bevond moet ook voor [verdachte] kenbaar zijn geweest. Dat dat ook het geval is geweest, blijkt uit zijn aanbod aan [slachtoffer 5] en [betrokkene 2] om in de woning te blijven slapen. Ze konden - vanwege hun toestand - zo niet naar huis, volgens [verdachte].
Anders dan door de raadsman is betoogd is het hof van oordeel dat uit het enkele feit dat [slachtoffer 5] een seksparty bezocht en daar deelnam aan seksuele activiteiten, niet kan worden geconcludeerd dat bij daarmee een (soort) vrijbrief had afgegeven voor bet ondergaan van (willekeurig welke) seksuele activiteiten op die bijeenkomst. Het hof verwerpt bet verweer van de raadsman.
Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat bij [slachtoffer 5] sprake was van verminderd bewustzijn waarbij weerstand bieden in redelijkheid niet kon worden verwacht, op het moment dat hij door verdachte [verdachte] voor de tweede keer die avond/nacht werd gepenetreerd. Het primair ten laste gelegde zal bewezen worden verklaard."
14. Geklaagd wordt dat het hof de situatie die na afloop van de seksuele activiteiten bestond, redengevend heeft geacht voor de situatie op het moment dat de seksuele gedragingen plaatsvonden en voor het vaststellen van de wetenschap van verdachte met betrekking tot het bewustzijn van [slachtoffer 5] op het moment dat beide mannen seks met elkaar hadden. Dat zou onbegrijpelijk zijn en/of getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
15. Voor zover het middel berust op de stelling dat het hof enkel op grond van de situatie na afloop van de seksuele activiteiten heeft vastgesteld dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde ten tijde van die seksuele activiteiten, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof wijst immers in de hiervoor weergegeven overwegingen onder meer op de door het slachtoffer gegeven beschrijving van zijn toestand ('dromen') ten tijde van de tweede penetratie door verdachte, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen voorts niet alleen als verklaring van [betrokkene 2] inhouden dat het slachtoffer ná de seksuele activiteiten loom was, telkens weg leek te vallen en tolde op zijn benen, maar ook dat het slachtoffer twintig à dertig minuten daarvoor erg afwezig was, duf overkwam, nauwelijks op vragen van [betrokkene 2] reageerde, dat [betrokkene 2] aan [slachtoffer 5] merkte dat [slachtoffer 5] heel ver weg was, en dat [slachtoffer 5] als een blok in slaap viel waarna [betrokkene 2] hem niet meer wakker kon krijgen (bewijsmiddel 43).
16. Dat het hof uit een en ander heeft afgeleid dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seks met hem had, is voorts niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarbij mede betekenis kunnen toekennen aan de verklaring van [betrokkene 2] over de toestand van het slachtoffer kort na de seksuele activiteiten. Daaraan doet niet af dat ook als gevolg van intensieve seksuele activiteiten een enigszins verminderde alertheid gewoonlijk kan optreden.
17. Mede in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] reeds voorafgaand aan de seksuele activiteiten had gemerkt dat het slachtoffer duf, afwezig en erg ver weg was en nauwelijks nog wakker was te krijgen, en dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte op dat moment zelf zodanig onder invloed van alcohol of verdovende middelen was dat hij niet meer in staat was om dat ook op te merken, heeft het hof vervolgens kunnen oordelen dat verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest dat het slachtoffer in die staat van verminderd bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seks met het slachtoffer had. Ik wijs er hierbij op dat verdachte blijkens de tot bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer, het slachtoffer heeft ondersteund op de trap naar boven naar de slaapkamer waar een en ander heeft plaatsgevonden (bewijsmiddel 42). Mede gezien de (kennelijk) uiterlijk waarneembare toestand van het slachtoffer, is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof uit het aanbod van verdachte aan het slachtoffer en [betrokkene 2] om te blijven slapen omdat zij volgens verdachte in hun toestand niet naar huis zouden kunnen, heeft afgeleid dat verdachte dat ook daadwerkelijk wist. Het middel faalt.
18. Het vierde middel klaagt dat de berechting in cassatie niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden, nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.
19. Het cassatieberoep is ingesteld op 2 februari 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel eerst op 12 januari 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat verdachte zich ten tijde van de betekening van de aanzegging in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis bevond en dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in zoverre is derhalve de redelijke termijn overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.
20. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
21. Andere gronden dan de hiervoor onder 18 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 10/02007 (zaak van een medeverdachte) waarin ik heden eveneens concludeer. In een zaak van een andere medeverdachte (nr. 11/00467) is het cassatieberoep ingetrokken.
2 De door het Hof vermelde voetnoten zijn niet opgenomen nu deze niet van belang zijn voor de beoordeling van het middel.
3 BGH Urteil vom 02.08.1995 (2 StR 221/94), NJW 1995, 2930
4 Vaste rechtspraak, bijv. HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48 m.nt. Y. Buruma en HR 28 november 2006, LJN AZ0247, NJ 2007/49.
5 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 179 en de noot van Y. Buruma bij HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48. Vgl. ook HR 30 september 2003, LJN AF9666, NJ 2005/69. Daarin achtte de Hoge Raad de stelling dat, voor het aannemen van het oorzakelijk verband tussen het nalaten en de dood in de gegeven omstandigheden, uitdrukkelijk door het gebezigde bewijsmateriaal de mogelijkheid zou moeten worden uitgesloten dat het slachtoffer ook bij tijdig inschakelen van medische hulp zou zijn overleden, niet juist.
6 Zie de hiervoor in noot 4 genoemde uitspraken.
7 HR 19 december 2006, LJN AY9718, NJ 2007/423.
8 Zie ook: E.M. Witjens, Strafrechtelijke causaliteit. De redelijke toerekening vergeleken met het privaatrecht', KLuwer BV 2011, p. 165 en De Hullu, 4e druk, p. 182.
9 De Hullu, 4e druk, p. 183, NLR, Het wetboek van strafrecht, aant. 5 op de Oorzakelijkheid (bew. Machielse), bij t/m 01-02-2008, en S.L.J. Janssen, 'Unificatie in het materiële strafrecht?', DD 2007, 28, p. 383.
10 De Hullu, 4e druk, p. 183.