Conclusie
Nr. 10/02988
Mr. Aben
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 15 maart 2010 de verdachte vrijgesproken van de overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994.
2. Namens de verdachte heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd door de conclusie van het Nederlands Forensisch Instituut, dat de rijvaardigheid waarschijnlijk negatief beïnvloed was, als onvoldoende aan te merken voor het bewijs dat de verdachte verkeerde onder zodanige invloed van MDMA dat zij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.
3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"zij op of omstreeks 25 mei 2008 te Oud-Ootmarsum, gemeente Dinkelland als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl zij verkeerde onder zodanige invloed van (een) stof(fen), te weten cocaïne en/of MDMA en/of MDA, waarvan zij wist of redelijkerwijs moest weten, dal het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat zij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht."
3.3. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Voor het bewijs dat verdachte onder zodanige invloed van een stof verkeerde is een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) voorhanden. Daarin wordt onder meer als onderzoeksresultaat gemeld dat in het bloed van verdachte een hoge werkzame concentratie van MDMA is aangetoond. Daarnaast worden nog andere (omzettingsproducten van) drugs aangetoond. In het deskundigenrapport van het NFI wordt daaraan de conclusie verbonden dat de rijvaardigheid waarschijnlijk negatief beïnvloed was.
Deze conclusie houdt kennelijk het hoogste waarschijnlijkheidsoordeel in dat door het NFI gegeven kan worden. Het hof acht deze conclusie onvoldoende om aan te nemen dat verdachte onder zodanige invloed verkeerde, dat zij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht. Er is weliswaar ook de verklaring van verdachte dat zij aldaar en toen heeft gereden, terwijl zij een halve xtc-pil had genomen, doch op basis daarvan kan niet worden vastgesteld wat er precies in die pil zat en wat voor invloed dat op haar rijvaardigheid heeft gehad. Verdachte heeft zelf verklaard dat zij de halve pil een half uur voor de aanhouding heeft ingenomen en dat ze niet merkte dat de pil werkte. Het hof acht tevens van belang - hoewel dit geen voorwaarde is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen - dat verbalisanten geen bijzonder rijgedrag hebben waargenomen."
3.4. In het dossier bevindt zich een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 4 november 2008, dat voor zover voor de bespreking van het middel relevant onder meer inhoudt:
"Resultaten
De resultaten van het toxicologisch onderzoek in het bloed van [verdachte] staan in tabel 1.
Tabel 1
Resultaten toxicologisch onderzoek in bloed [1.001]
StofCategorie Concentratie/Resultaat
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(...)
MDMA Amfetamine-achtige 0,26 mg/l
(...)
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Mg/l = milligram per liter
Aanw = aanwijzing voor de aanwezigheid stof in lage concentratie, stof niet met zekerheid aangetoond
Er zijn geen aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van andere onderzochte stoffen dan genoemd in de tabel (zie Onderzoek voor welke stoffen er zijn).
Interpretatie onderzoeksresultaten
Amfetamine-achtigen
Amfetamine en verwante stoffen als MDMA ("XTC", "Adam"), N-ethyl MDA (MDEA, "eve") en MDA hebben een sterk centraal stimulerend effect, waardoor lichamelijke en geestelijke functies worden geactiveerd. Lichamelijke effecten zijn onder andere stijging van de bloeddruk en toename van lichaamstemperatuur. Psychische effecten zijn onder andere emotionele ontremming, toename van zelfvertrouwen (zelfoverschatting) en het verdwijnen van barrières in de communicatie. MDA kan in het lichaam worden gevormd uit MDMA.
Gebruik van amfetamineachtige stoffen levert een gevaar op voor de verkeersveiligheid, bijvoorbeeld door vermindering van oplettendheid, van juiste risico-inschatting en van geheugen.
Werkzame concentraties van MDMA in serum liggen doorgaans tussen 0,10 en 0,35 mg/l en die van MDA lager dan 0,4 mg/l. Concentraties in serum zijn niet voor alle stoffen gelijk aan concentraties in bloed maar verschillen in het algemeen niet meer dan een factor 2. Doses ingenomen door drugsgebruikers zijn soms hoog, wat aanleiding kan geven tot wel 5 tot 10 maal hogere concentraties dan de genoemde werkzame concentraties.
In het bloed van [verdachte] is een hoge werkzame concentratie van MDMA aangetoond en er is een aanwijzing verkregen voor de aanwezigheid van MDA in een lage concentratie.
(...)
Conclusie
1. In het bloed van [verdachte] zijn de volgende (omzettingsproducten van) drugs en/of geneesmiddelen die de rijvaardigheid kunnen beïnvloeden aangetoond:
(...)
Amfetamine-achtige: MDMA (...)
(...)
2. Op grond van de concentratie van MDMA in het bloed kan worden geconcludeerd dat ten tijde van de bloedafname:
[X] De rijvaardigheid waarschijnlijk negatief beïnvloed was
[ ] De rijvaardigheid mogelijk negatief beïnvloed was
[ ] De rijvaardigheid waarschijnlijk niet negatief beïnvloed was"
4.1. Het openbaar ministerie komt in deze zaak op tegen een door de feitenrechter gegeven vrijspraak. Uw Raad neemt in dergelijke gevallen het volgende tot uitgangspunt.(1) In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.
Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De beslissing inzake de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.
4.2. De vraag is dus of de hier bedoelde uitgangspunten thans ruimte laten voor cassatie. Het is de steller van het middel in dit verband met name te doen om 's hofs oordeel over het tekortschietende bewijs voor een bepaalde passage uit de tenlastelegging, namelijk: "het verkeren onder zodanige invloed van MDMA dat zij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht". Deze passage is kennelijk ontleend aan artikel 8, eerste lid WVW 1994. Deze bepaling luidt als volgt:
"Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht."
4.3. In cassatie staat niet ter discussie dat MDMA een stof is waarvan het gebruik (al dan niet in combinatie met een andere stof) de rijvaardigheid kan verminderen, en evenmin dat de verdachte hiervan op de hoogte was dan wel redelijkerwijze behoorde te zijn. Voor het juridisch discours over de betekenis van de besproken passage kan derhalve worden geabstraheerd van de concrete stof die de verdachte tot zich heeft genomen; of sporen van MDMA dan wel van bijvoorbeeld alcohol zijn aangetroffen in het bloed van de verdachte maakt in dit verband geen verschil. Wat betreft alcohol eist de wetgever voor strafbaarheid van de betreffende verkeersdeelnemer immers geen uitdrukkelijke vaststelling (1) dat alcohol de rijvaardigheid kan verminderen en (2) dat de verkeersdeelnemer daarvan op de hoogte was dan wel zulks redelijkerwijze behoorde te zijn. De wetgever heeft deze vaststellingen omtrent alcohol min of meer verheven tot onweerlegbaar bewijsvermoeden. Deze constatering is van belang aangezien ik hierdoor probleemloos kan teruggrijpen op de wetsgeschiedenis van en de jurisprudentie over de alcoholverkeerswetgeving.
4.4. Om te beginnen enige aandacht voor de wetsgeschiedenis. Eerst met ingang van 1 januari 1906 beschikte Nederland over algemeen geldende regelgeving die betrekking had op het gebruik van en het verkeer op de wegen. Die regelgeving was belichaamd in de Motor- en Rijwielwet.(2) De noodzaak van alcoholverkeerswetgeving werd niet van meet af aan gevoeld. Pas bij Nota van Wijziging van 8 maart 1923(3) werd op dit terrein een strafbepaling voorgesteld. Daarin zijn zonder enige moeite de contouren van het huidige artikel 8, eerste lid WVW 1994 terug te vinden. De voorgestelde bepaling luidde als volgt:
"Het is den bestuurder van een motorrijtuig of rijwiel verboden daarmede te rijden over een weg of een rijwielpad: (...)
b. terwijl hij verkeert onder zoodanigen invloed van het gebruik van alcoholhoudenden drank, dat hij niet in staat moet worden geacht het motorrijtuig of rijwiel naar behooren te besturen."
Het voorstel werd als volgt toegelicht:(4)
"Het onder b bepaalde richt zich tegen door drank benevelde bestuurders van motorrijtuigen en rijwielen. Een dergelijk voorschrift komt, mede in verband met de hoogere strafmaat, welke ten aanzien van de onderwerpelijke overtreding wordt voorgesteld, naast artikel 426 van Pro het Wetboek van Strafrecht gewenscht voor. Nadere toelichting schijnt dit artikel naar het oordeel van den ondergeteekende niet te behoeven."
Deze bepaling is ingevoerd op 1 november 1927(5) en - voor zover relevant - ongewijzigd overgenomen in artikel 26, eerste lid van het wetsontwerp van 18 juli 1934(6), dat leidde tot de Wegenverkeerswet (WVW).(7) Deze wet is ingevoerd met ingang van 1 januari 1951. Vanaf dat moment was rijden onder invloed een misdrijf, en niet (slechts) een verkeersovertreding. Reden hiervoor was het grote gevaar dat volgens de wetgever uitging van bestuurders van voertuigen die verkeren onder invloed van alcoholhoudende drank. Daartegen moest met voldoende strengheid kunnen worden opgetreden.(8)
4.5. Met ingang van 1 februari 1959 werd aan artikel 26 WVW Pro een derde lid toegevoegd, waarin voor de toepassing van deze verbodsbepaling elke stof waarvan de bestuurder weet of redelijkerwijze moet weten dat het gebruik de rijvaardigheid kan verminderen werd gelijkgesteld met alcohol.(9)
Met ingang van 1 november 1974 kreeg de structuur van artikel 26 WVW Pro meer overeenkomst met die van het vigerende artikel 8 WVW Pro 1994: in een eerste lid werd strafbaar gesteld het (doen) besturen van een voertuig terwijl diegene verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijze moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht. Bij het nieuwe tweede lid werd een geheel objectieve maatstaf ingevoerd voor strafbaarheid van rijden onder invloed van alcoholhoudende drank, te weten de vaststelling van een alcoholgehalte van meer dan een halve milligram per milliliter bloed.(10) Deze bepaling werd als volgt toegelicht:(11)
"In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer over hoofdstuk IV (Justitie) van de rijksbegroting voor het dienstjaar 1965 werd reeds medegedeeld, dat gewerkt werd aan een voorontwerp van wet tot wijziging van de Wegenverkeerswet. Hierin zou naast artikel 26 een Pro nieuw criterium worden opgenomen, dat minder aanleiding tot bewijsmoeilijkheden zou geven. Als enig bruikbaar objectief criterium werd genoemd het alcoholgehalte van het bloed van de betrokkene. (...)
Een bestuurder van een voertuig maakt zich volgens de huidige wettelijke regeling schuldig aan het strafbaar feit van artikel 26 als Pro hij over een weg rijdt onder zodanige invloed van alcohol, dat hij niet in staat moet worden geacht het voertuig naar behoren te besturen. Een verdachte kan dus slechts veroordeeld worden als de rechter de overtuiging heeft dat die verdachte op het moment dat het strafbaar feit werd gepleegd inderdaad niet in staat was zijn voertuig naar behoren te besturen. Of de verdachte hiertoe in staat was hangt echter van vele individuele en incidentele factoren af, o.a.:
- de genoten hoeveelheid alcohol;
- de genoten soort alcoholhoudende drank;
- de tolerantie van de betrokkene voor alcoholgebruik, daaronder begrepen evt. gewenning aan alcohol;
- de fysieke en psychische toestand van de betrokkene;
- de vraag of de betrokkene door gebruik van bepaalde stoffen (geneesmiddelen enz.), extra gevoelig is geworden voor het gebruik van alcohol;
- de tijdsduur waarbinnen de alcohol werd genuttigd;
- de tijd verstreken tussen alcoholgebruik en de deelneming aan het verkeer;
- de vraag of de betrokkene voor, tijdens of na het drinken ook voedsel tot zich genomen heeft en hoeveel.
Het beoordelen van de invloed die dergelijke factoren in een individueel geval hebben is zowel voor de opsporingsambtenaar als voor de rechter doorgaans een ondoenlijke opgave.
De opsporingsambtenaar zal daarom in eerste instantie afgaan op de bekende uiterlijke verschijnselen van alcoholgebruik, nl. geur van adem, slingerende gang, onbeheerst gedrag en gestoorde spraak. Deze verschijnselen vormen echter noch positief noch negatief in alle gevallen een betrouwbare aanwijzing."
Ik teken hierbij aan dat deze in de toelichting uiteengezette opvatting van de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Justitie over de bewijsproblematiek van reeds bestaande regelgeving uiteraard gezaghebbend is, maar voor de uitleg ervan niet doorslaggevend.
4.6. Uit een en ander valt m.i. af te leiden dat de wetgever de overtreding van het hier besproken verbod heeft willen zien als een gevaarzettingsdelict. Dat het gevaar zich heeft gerealiseerd is geen voorwaarde voor de vervulling van de delictsomschrijving. Voor strafbaarheid is niet vereist dat de bestuurder heeft getoond onbekwaam te zijn het voertuig te besturen.(12) Dit kan uiteraard wel bijdragen tot het bewijs van de gevaarzetting. Niettemin zal de feitenrechter die een bewezenverklaring overweegt ten aanzien van iedere bestuurder afzonderlijk moeten vaststellen dat hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof c.q. alcohol dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.
4.7. De Hoge Raad heeft zich reeds lang geleden moeten buigen over kwesties die het bewijs van deze strafbepaling raken. In de casus die ten grondslag lag aan HR 2 december 1935, NJ 1936/133, had de verbalisant de bekende 'trias alcoholica' waargenomen. De Hoge Raad oordeelde over dit geval:
"dat de Rechtbank uit een en ander heeft kunnen afleiden, dat requirant niet in staat moest worden geacht zijn motorrijtuig te besturen, en hieraan niet kan afdoen, dat uit de bewijsmiddelen niet is op te maken, dat het niet tot behoorlijk besturen in staat zijn uit het rijden zelf was gebleken, vermits de wet zulks niet eischt;
dat het bewijs evenmin zou zijn ontzenuwd, indien inderdaad, gelijk bij de toelichting is aangevoerd, requirant bij de aanhouding gewoon reed, vermits het enkele feit, dat requirant, even voordat hij door de verbalisanten werd staande gehouden, het motorrijtuig behoorlijk op den weg hield, niet zou hebben ingesloten, dat - gezien den toestand, waarin hij blijkens het vorenstaande verkeerde - het besturen van dat rijtuig met het oog op verkeersmoeilijkheden, welke zich steeds kunnen voordoen, aan requirant kon worden toevertrouwd;"
In HR 10 juni 1940, NJ 1940/782 oordeelde Uw Raad:
"dat uit die aldus bij requirant geconstateerde symptomen de Rechtbank gereedelijk heeft kunnen opmaken, dat requirant in zoodanige mate onder den invloed van alcoholhoudenden drank verkeerde, dat hij niet in staat moest worden geacht het motorrijtuig naar behooren te besturen, al was dan ook aan verbalisant, terwijl hij de door requirant bestuurde auto volgde, slechts opgevallen, dat deze reed met en onregelmatige snelheid zonder dat ander verkeer daartoe aanleiding gaf;
dat immers, volgens algemeene ervaringsregelen, van iemand, die verschijnselen als de vorengemelde vertoont, niet kan worden verwacht, dat hij met de in het belang der vrijheid en veiligheid van het verkeer vereischte snelheid en juistheid zal reageeren op de moeilijkheden, die zich voor den automobielbestuurder in het verkeer steeds kunnen voordoen en dat hij daarbij de noodzakelijke voorzichtigheid in acht zal nemen, terwijl uit de redactie van het in deze toepasselijke art. (...) duidelijk naar voren komt de strekking om, ter voorkoming van verkeersongevallen, zoodanige bestuurders van den weg te weren, ook zonder dat nog van hun niet in staat zijn om behoorlijk te rijden daadwerkelijk is gebleken;"
Pompe schreef onder dit arrest:
"daar het artikel als bestanddeel stelt, niet het onvermogen om te besturen, maar het onvermogen om naar behooren te besturen, en bovendien niet de werkelijke aanwezigheid van dit onvermogen stelt, doch er genoegen mee neemt, dat het aanwezig moet worden geacht, in welke laatste woorden een generaliseerende strekking ligt opgesloten, in dien zin dat met een veronderstelling, een vermoeden, van het genoemde onvermogen kan worden volstaan."
Zie voor het gebruik van feiten van algemene bekendheid in dit verband voorts nog HR 22 maart 1949, NJ 1949/356.
4.8. Thans meer recente rechtspraak, betrekking hebbend op artikel 8, eerste lid WVW 1994.
In de casus van HR 1 juni 2004, LJN AO4048(13) was door de deskundige in het bloed van de verdachte de stof MDMA aangetoond in een concentratie van 0,58 milligram per liter, alsook de stof MDA in een concentratie van 0,27 milligram per liter. "Hierdoor zal de rijvaardigheid nadelig zijn beïnvloed," aldus de deskundige, die vervolgde met: "De in het bloed van de verdachte (...) gevonden concentratie MDMA is hoog."
Over de door de veroordeelde geformuleerde middelen van cassatie oordeelde de Hoge Raad:
"Voorzover de middelen berusten op de opvatting dat het Hof ten onrechte niet heeft vastgesteld in welke mate het gebruik van MDMA en MDA de rijvaardigheid beïnvloedt en - naar de Hoge Raad veronderstelt dat in die klacht begrepen is - in welke mate het gebruik van die middelen door de verdachte op de in de bewezenverklaring genoemde dag diens rijvaardigheid nadelig heeft beïnvloed, kunnen de middelen gelet op het navolgende niet tot cassatie leiden. Beslissend is in dit verband of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte onder een zodanige invloed van de bedoelde stoffen verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht. Niet nodig is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake is geweest van feitelijk gevaarlijk of niet aan de verkeerssituatie aangepast rijgedrag van de verdachte."
Mijn voormalige ambtgenoot Wortel concludeerde hieraan voorafgaand:
"Voorts dient bedacht te worden dat een op art. 8, eerste lid, WVW 1994 gebaseerde bewezen- en strafbaarverklaring niet vergt dat de bestuurder daadwerkelijk op gevaarlijke wijze met zijn motorrijtuig heeft gereden. Deze delictsomschrijving kent (afgezien van de omstandigheid dat er een voertuig moet zijn bestuurd) twee - tekstueel in elkaar gevlochten - bestanddelen. Ten eerste: de bestuurder moet stoffen tot zich hebben genomen waarvan hij weet of redelijkerwijze moet weten dat het gebruik ervan de rijvaardigheid kan verminderen. Wat deze wetenschapseis betreft gaat het dus om een potentiële, en niet om een daadwerkelijke negatieve invloed op de rijvaardigheid. Ten tweede: de invloed van de gebruikte stof dient zodanig te zijn dat de bestuurder niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht. Deze eis impliceert weliswaar een daadwerkelijke vermindering van de rijvaardigheid, maar zij laat een veronderstelling toe. De verminderde rijvaardigheid behoeft niet te blijken uit afwijkend, bijzonder gevaarlijk, weggedrag. De veronderstelling of aanname dat de bestuurder niet tot behoorlijk besturen in staat was kan ook op andere feiten en omstandigheden worden gegrond."
Annotator Reijntjes denkt daarover anders:
"Wanneer pillen worden geslikt is een bijkomende moeilijkheid, dat de hoeveelheid werkzame stoffen daarin soms sterk fluctueert. De uitwerking kan daarom ook de habitué verrassen. De overheid zit echter met een veel groter probleem; niemand kan immers worden veroordeeld wegens het rijden na gebruik van andere drugs dan alcohol, zo lang niet is vastgesteld dat hij in concreto tot besturen onbekwaam was. Dat leidt tot een ouderwets hoge bewijslast. (...).
In wetenschappelijke kring lijkt een behoorlijke mate van overeenstemming te bestaan, dat MDMA-gebruik negatieve effecten kan hebben; zie bijv. het recente proefschrift van C.T.J. Lamers, Influence of marijuana and ecstasy (MDMA) on cognitive functions and driving performance, Neuropsych Publishers, Maastricht 2004 (p. 24: "the driving skills of persons under the influence of MDMA may be seriously impaired as indicated by its effects on object movement estimation, coordination, concentration and esophoria"). Daarmee is echter geenszins gezegd dat niemand na het innemen van (in dit geval: tenminste een drietal "standaard") pillen nog tot behoorlijk besturen in staat is. Alleen dan had het zonder nadere informatie omtrent de toestand van de verdachte tot een veroordeling mogen komen!"
Dit is een krachtig statement, maar of hij navolging verdient is m.i. nog maar de vraag. De vaststelling van een zodanige concentratie van werkzame bestanddelen in het bloed dat mag worden aangenomen dat niemand nog tot behoorlijk besturen in staat is, komt mij voor als een overspannen eis aan het bewijs van de toestand van afgenomen rijvaardigheid als gevolg van het gebruik van (psychotrope) stoffen. Ik kom daarop terug.
4.9. In het geval dat aanleiding gaf tot HR 21 december 2004, LJN AR5013(14) werden in het bloed van de verdachte THC en omzettingsproducten van THC aangetroffen in concentraties die volgens de deskundige een aanwijzing vormden voor recent gebruik van cannabis, met als conclusie dat de rijvaardigheid negatief beïnvloed zal zijn geweest. De Hoge Raad oordeelde:
"In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat voor een veroordeling op grond van art. 8, eerste lid, WVW 1994 niet noodzakelijk is dat er sprake is geweest van feitelijk gevaarlijk of niet aan de verkeerssituatie aangepast rijgedrag van de bestuurder. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 8, eerste lid, WVW 1994. Beslissend is of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte onder een zodanige invloed van de desbetreffende stof verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht (vgl. HR 1 juni 2004, NJ 2004, 438).
De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het voor een veroordeling op grond van art. 8, eerste lid, WVW 1994 noodzakelijk is dat er sprake was van
"afwijkend rijgedrag en/of uiterlijke kenmerken waaruit de conclusie mag worden getrokken dat er onvermogen tot besturen was", is onjuist."
Mijn ambtgenoot Machielse wees er daaraan voorafgaand op:
"Zo komt het hof ook tot zijn overweging dat een vermoeden van onvermogen tot behoorlijk besturen voldoende is. In de woorden "moest worden geacht" zit immers een component van vermoeden besloten; art. 8 lid 1 WVW Pro 1994 eist niet dat de bestuurder, gelet op zijn verkeersgedrag, niet tot behoorlijk besturen in staat was, doch dat de bestuurder niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht."
4.10. In een zaak waarin eveneens in het bloed van de verdachte THC en omzettingsproducten van THC werden aangetroffen in concentraties die volgens de deskundige een aanwijzing vormden voor recent gebruik van cannabis, oordeelde de Raad:(15)
"2.3. Voor een veroordeling op grond van art. 8, eerste lid, WVW 1994 is beslissend of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte onder zodanige invloed van de in die bepaling bedoelde stof verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht (vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO4048, NJ 2004/438). De aan de middelen ten grondslag liggende opvatting dat voor een veroordeling ter zake van art. 8, eerste lid, WVW 1994 noodzakelijk is dat sprake was van een zodanige invloed van die stof dat het risico op het maken van ongelukken significant is toegenomen, is onjuist.
2.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen - in het bijzonder het hiervoor onder 2.2.2 sub c weergegeven deskundigenrapport - heeft kunnen afleiden dat de verdachte een voertuig heeft bestuurd terwijl hij onder zodanige invloed van cannabinoïden verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht, is de bewezenverklaring naar de eis der wet met redenen omkleed."
Mijn ambtgenoot Knigge concludeerde in die zaak:
"Voorzover het tweede middel zich (tevens) keert tegen 's Hofs oordeel dat voor een veroordeling op grond van art. 8 Wegenverkeerswet Pro 1994 niet is vereist dat sprake is van een (significant) toegenomen kans op een ongeluk, faalt ook dat middelonderdeel, nu 's Hofs oordeel strookt met de door mij in voetnoot 1 genoemde jurisprudentie en dat oordeel verder niet onbegrijpelijk is. Ik merk daarbij op dat er - anders dan de steller van het middel meent - geen lineair verband is tussen de vermindering van de rijvaardigheid en de vergroting van de kans op het veroorzaken van ongelukken. Het is immers bepaald niet uitgesloten dat de cannabisgebruiker zijn verminderde rijvaardigheid compenseert door langzamer en extra voorzichtig te rijden. Dat desondanks bij THC-concentraties van meer dan 0,003 mg/l een significant grotere kans op ongelukken bestaat, vormt dus een sterke aanwijzing dat men bij een concentratie van 0,003 mg/l niet tot behoorlijk besturen in staat is."
5.1. Uit de voorgaande wetsgeschiedenis en jurisprudentie meen ik het volgende te kunnen opmaken. Voor strafbaarheid op grond van art. 8, eerste lid, WVW 1994 is beslissend of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bestuurder verkeerde onder zodanige invloed van de in die bepaling bedoelde stof dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.
Niet noodzakelijk is dat er sprake is geweest van feitelijk gevaarlijk of niet aan de verkeerssituatie aangepast rijgedrag van de bestuurder, noch dat er sprake was van afwijkend rijgedrag en/of van uiterlijke kenmerken waaruit de conclusie mag worden getrokken dat er onvermogen tot besturen was. De waarneming van dergelijke rijgedrag of deze uiterlijke kenmerken kan uiteraard wel bijdragen tot het bewijs van de gevaarzetting.
5.2. Vervolgens rijst de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden "niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht". De wetgever (van 1927) had immers ook kunnen kiezen voor het bezigen van de woorden "niet in staat is" (tot behoorlijk besturen). Met andere woorden, kan in deze woordkeuze steun worden gevonden voor de door de steller van het middel bepleite objectivering van de bewijsvraag, dan wel komt aan het onderscheid geen betekenis toe? Uit de Memorie van Toelichting van 1968/69 valt steun te putten voor het laatste standpunt (zie 4.5); de verantwoordelijke ministers achtten een veroordeling slechts aangewezen indien de rechter de overtuiging heeft dat de verdachte op het moment dat het strafbaar feit werd gepleegd inderdaad niet in staat was zijn voertuig naar behoren te besturen. Dit is afhankelijk van een veelheid aan individuele en incidentele factoren. De door de ministers geschetste bewijsproblematiek bracht hen tot het invoeren van de bloedproef. Het standpunt van Reijntjes (zie 4.8) past hierin naadloos.
5.3. Op het voetspoor van Pompe propageren mijn ambtgenoten Jörg(16), Wortel, Machielse en (als ik het goed zie) Knigge een interpretatie van de besproken strafbepaling die tot op zekere hoogte het gebruik van een bewijsveronderstelling toelaat. Afhankelijk van de omstandigheden kan voor het bewijs worden volstaan met een (ernstig) vermoeden van afgenomen rijvaardigheid.
Welk oordeel de Hoge Raad is toegedaan valt niet rechtstreeks te ontlenen aan de door mij opgesomde jurisprudentie.
5.4. Ook ik ben voorstander van het hanteren van een dergelijk (weerlegbaar) bewijsvermoeden en ik meen voor dit standpunt, zij het indirect, steun te kunnen vinden in de door mij samengevatte jurisprudentie. Dat zit zo. Reijntjes verlangt zekerheid over de negatieve invloed op het vermogen om een motorrijtuig behoorlijk te besturen alvorens een veroordeling mag worden uitgesproken. Maar die zekerheid is een onbereikbaar ideaal.
Aangenomen dat de stof die de bestuurder tot zich heeft genomen in negatieve zin effect kan hebben op de rijvaardigheid, zal de mate van invloed (zo die er is) bij een specifiek individu sterk afhangen van een veelheid aan factoren, zoals uiteraard de geconsumeerde dosis en de tijd die sedert de consumptie is verstreken. Daarnaast zal die mate van invloed afhangen van diverse fysieke eigenschappen, die per individu variëren. Personen reageren nu eenmaal verschillend op de inwerking van een bepaalde stof, en dat zal per persoon ook nog eens afhangen van externe omstandigheden (moment van de dag, voeding, rust, gebruik van alcohol, medicijnen of andere stoffen).(17) Vanwege die vele variabelen valt te verwachten dat de meetresultaten van de effecten van een bepaalde werkzame concentratie stof binnen een aselecte verzameling individuen 'normaal' verdeeld is. Met andere woorden, de individuele meetresultaten liggen verspreid rond een gemiddeld meetresultaat. De meeste meetresultaten liggen dicht bij het gemiddelde en minder meetresultaten liggen verder van dat gemiddelde. Deze toestand maakt inzichtelijk dat het NFI niet in staat is om op basis van de aangetroffen concentratie met zekerheid te concluderen dat de rijvaardigheid van het betreffende individu daadwerkelijk negatief was beïnvloed. Het NFI zal niet verder kunnen komen dan een waarschijnlijkheidsuitspraak. De meeste individuen zullen om en nabij een gemiddeld (negatief) effect op de rijvaardigheid ondervinden als gevolg van een bepaalde concentratie van de (psychotrope) stof in het bloed. Bij een relatief kleine groep bestuurders van voertuigen zal de rijvaardigheid echter méér dan gemiddeld afnemen, terwijl een andere kleine groep bestuurders bij een bepaalde werkzame concentratie rijvaardigheids-verminderende stof toch (redelijk) in staat zal zijn tot het behoorlijk besturen van het voertuig. Bij hogere concentraties neemt de omvang van die laatste groep af, maar die zal niet worden gereduceerd tot nul.
Een stof kan bovendien verschillende effecten teweeg brengen, die niet alle in dezelfde mate samenhangen met de concentratie van werkzame bestanddelen in het lichaam.(18) Bloeddoorlopen ogen en/of de andere componenten van de 'trias alcoholica' hoeven dus niet onder alle omstandigheden een juiste indicatie te zijn van afgenomen rijvaardigheid, en afname van de rijvaardigheid kan zich ook voordoen zonder deze uiterlijke kenmerken.
5.5. Kortom, de door mij geciteerde uitspraken betreffen gevallen waarin was bewezen dat de bestuurder verkeerde onder zodanige invloed van een stof, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht, ofschoon zekerheid over de rijvaardigheid van de bestuurder niet kon worden verkregen. Onder bepaalde condities mag dus worden aangenomen dat de bestuurder niet in staat is het voertuig naar behoren te besturen. De Hoge Raad heeft geen zekerheid geëist. Dat is maar goed ook, want deze overspannen eis zou vermoedelijk ten koste gaan van de verkeersveiligheid.
5.6. Uiteraard houdt mijn betoog niet in dat ieder "bewijs" voldoende is. Mijn opmerkingen zeggen, naar ik hoop, iets over de aard van de bewijsstandaard; nog niet hoe hoog die is gelegen.
6.1. Indien Uw Raad bereid is om mij hierin te volgen wil ik terugkeren naar de voorliggende zaak. Het hof heeft in zijn bestreden arrest verwezen naar het rapport van het NFI, zoals geciteerd onder 3.4. Daarin is te lezen dat het gebruik van amfetamineachtige stoffen een gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid, bijvoorbeeld door vermindering van oplettendheid, van juiste risico-inschatting en van (de kwaliteit van het) geheugen.(19) Het rapport vermeldt voorts dat in het bloed van de verdachte een hoge werkzame concentratie van MDMA is aangetoond. Op grond hiervan concludeert de deskundige dat ten tijde van de bloedafname de rijvaardigheid waarschijnlijk negatief beïnvloed was.
6.2. 's Hofs motivering van de vrijspraak houdt niet meer in dan dat het hof deze conclusie onvoldoende oordeelt om aan te nemen dat de verdachte onder zodanige invloed verkeerde, dat zij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.
6.3. In kwesties als deze wordt al snel de ruimte betreden die ten deel valt aan de feitenrechter, namelijk die van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Niettemin meen ik dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in artikel 8, eerste lid WVW 1994 voorkomende passage "niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht" door vrij te spreken van het tenlastegelegde met de motivering (in mijn woorden) dat de waarschijnlijkheidsuitspraak van het NFI überhaupt onvoldoende is voor een veroordeling wegens een overtreding van die bepaling. Als ik 's hofs oordeel zo goed begrijp, is het dus onjuist.
Ik betoog niet dat het hof op basis van de in de processtukken neergelegde gegevens tot een veroordeling had moeten komen. Een dergelijk oordeel valt buiten het domein van de cassatierechtspraak. Het is mij (nogmaals) slechts te doen om de vernietiging van het oordeel dat een waarschijnlijkheidsuitspraak als door het NFI gedaan in ieder geval ontoereikend is voor een bewezenverklaring.
6.4. Ik sluit niet uit dat ik 's hofs oordeel verkeerd heb verstaan en dat het kan worden begrepen als het oordeel dat alleen in dit concrete geval het bewijsmateriaal ontoereikend is voor een veroordeling ter zake, zonder dat daaraan gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden voor zaken waarin het NFI over de verminderde rijvaardigheid van de bestuurder tot dezelfde conclusie is gekomen. Mocht dit zo zijn, dan acht ik dit (niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende) oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Niet blijkt bijvoorbeeld dat het hof heeft onderzocht of van de verdachte mag worden aangenomen dat zij behoort tot de uitzonderingscategorie van personen bij wie het effect van de "hoge werkzame" concentratie MDMA van 0,26 milligram per liter bloed onder de gegeven omstandigheden geen negatieve invloed heeft gehad op de rijvaardigheid.(20)
7. Het middel is naar mijn mening terecht voorgesteld.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004/480; HR 13 juni 2006, LJN AV8527; HR 19 december 2006, LJN AZ2101; HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008/422; HR 19 februari 2008, LJN BB6217, NJ 2008/423 m.nt. Buruma; HR 19 februari 2008, LJN BC2307, NJ 2008/424; HR 19 februari 2008, LJN BB7068, NJ 2008/425; HR 18 maart 2008, LJN BC6157; HR 15 april 2008, LJN BC9410; HR 12 juli 2011, LJN BQ3124. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 229-230.
2 Wet van 10 februari 1905, Stb. 69. Zie voor de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet onder meer D. Kooiman, De Motor- en Rijwielwet, Alphen a/d Rijn: Samsom 1934; W.J.M. Weersma & N.J. Polak, De Wegenverkeerswet, Groningen: J.B. Wolters 1950; M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer (diss. Tilburg), Gouda Quint: Arnhem 1993.
3 Kamerstukken II 1922/23, 97, nr. 1, p. 4 (artikel X).
4 Zie vorige voetnoot, p. 11.
5 Wet van 1 november 1924, Stb 1924, 492.
6 Kamerstukken II 1933/34, 484, nr. 2.
7 Wet van 13 september 1935, Stb. 1935, 554.
8 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1933/34, 484, nr. 3, par. 5, p. 10.
9 Wet van 29 oktober 1958, Stb. 1958, 505.
10 Wet van 23 mei 1973, Stb. 1973, 282. Nadien, namelijk met ingang van 1 oktober 1987 werd het bepalen van het ademalcoholgehalte voorop gesteld.
11 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1968/69, 10 038, nr. 3, p. 4 en 5.
12 J. Remmelink & M. Otte, Hoofdwegen door het verkeersrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 108.
13 LJN AO4048, NJ 2004/438 m.nt. Reijntjes.
14 Ook gepubliceerd onder NJ 2005/83.
15 HR 21 december 2010, LJN BO1637. Zie bovendien voor een geval waarin de rijvaardigheidsverminderende invloed van drugsgebruik uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid: HR 29 november 2005, LJN AU4843.
16 Zie HR 5 december 2000, LJN ZE0336.
17 Zie bijvoorbeeld K.J. Lustof & B.E. Smink, 'Forensische toxicologie', in M.J. Sjerps & J.A. Coster van Voorhout (red.), Het onzekere bewijs, Deventer: Kluwer 2005, p. 353 e.v.
18 Zie vorige voetnoot, p. 367.
19 Over de juistheid van deze uitspraak is het laatste woord waarschijnlijk nog niet gezegd. In het verleden zijn diverse onderzoeken uitgevoerd naar de effecten van MDMA. Voor de door het NFI gedane uitspraak is onder meer steun te vinden bij het door Reijntjes al genoemde onderzoek van Lamers e.a., waarvan de resultaten zijn gepubliceerd in C.T.J. Lamers, Influence of marijuana and ecstasy (MDMA) on cognitive functions and driving performance (diss. Maastricht), Maastricht: Neuropsych Publishers 2004. Lamers stuurde bij haar onderzoek de proefpersonen (die XTC tot zich hadden genomen) niet de weg op. Dat vond zij te gevaarlijk. Zij kregen met behulp van een computer verkeerssimulaties aangeboden. Zij bleken beter dan gemiddeld in staat om de auto recht op de weg te houden bij bijvoorbeeld rukwinden. Wat hen slechter afging was het anticiperen op het gedrag van andere weggebruikers. In een studie van J.G. Ramaekers (Maastricht University) e.a., gepubliceerd op 1 maart 2011, waarvan de resultaten bij mijn weten nog 'under review' zijn, liggen de bevindingen wat betreft het gebruik van uitsluitend MDMA nog genuanceerder, en wijst placebogecontroleerd, dubbelblind onderzoek niet zonder meer op vermindering van de rijvaardigheid. Zie: << http://www.bast.de/nn_107548/Druid/EN/deliverales-list/downloads/Deliverable__1__2__1,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Deliverable_1_2_1.pdf>>.
20 Op zichzelf ligt dat niet heel erg voor de hand, omdat de gemiddelde consument van XTC juist uit is op het van gebruik te verwachten effect. Dat werkzame concentraties in serum doorgaans liggen tussen 0,1 en 0,35 mg/l (zie NFI-rapport) is daarom veelzeggend, maar overigens ook weer niet alleszeggend.