Conclusie
Nr. 10/01187
Mr. Hofstee
Zitting: 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Verzoeker is bij arrest van 23 februari 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.J.A.P. van Breukelen, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof is van de volgende feiten en omstandigheden uitgegaan. Verzoeker is met een niet op zijn naam gesteld Brits paspoort vanuit Djiboutie via de Verenigde Arabische Emiraten en een Europees land naar Nederland gereisd. Voor deze reis heeft verzoeker $ 11.000,- betaald aan een reisagent. In Nederland heeft verzoeker 25 dagen verbleven, alvorens van Hoek van Holland naar Engeland te willen vertrekken. Tijdens zijn verblijf in Nederland heeft verzoeker zich niet (onverwijld) gemeld bij de Nederlandse autoriteiten, bijvoorbeeld om hier asiel aan te vragen. Verzoeker is op 5 september 2009 in Hoek van Holland aangehouden, toen hij op het punt stond de oversteek naar Engeland te maken, waar zijn moeder woont.
4. Blijkens de overgelegde en aan het proces-verbaal terechtzitting van het Hof d.d. 9 februari 2010 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van verzoeker onder meer het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard op grond van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, omdat - kort gezegd - verzoeker is gevlucht vanuit een onveilig land en in Nederland op doorreis was naar Engeland.
5. Op dit verweer heeft het Hof als volgt gereageerd:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2010 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van art. 31 lid 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag: verdachte is gevlucht uit een onveilig land en op doorreis naar Engeland.
Art. 31, eerste lid van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen houdt in:
De Verdragsluitende staten zullen geen strafsancties op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf toepassen op vluchtelingen die rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevindend mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.
Niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden uitgesproken, in het bijzonder wanneer ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel indien sprake is van andere vervolgingsbeletselen. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich in dit geval niet voor. Het antwoord op de vraag of art. 31, eerste lid van genoemd verdrag al dan niet in de weg staat aan het opleggen van strafsancties kan, bij bevestigende beantwoording van die vraag, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openhaar Ministerie in de vervolging.
Voor het overige zal op de vraag of zich in dit geval de situatie voorzien in art. 31 lid 1 van Pro het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen voordoet, hierna onder het kopje 'de strafbaarheid van verdachten' worden ingegaan."
6. Onder het kopje "Strafbaarheid van de verdachte" heeft het Hof nog het volgende overwogen:
"Zijdens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Het hof verstaat het pleidooi van de raadsman aldus dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Voor de tekst van art. 31, eerste lid van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder het kopje 'ontvankelijkheid' is weergegeven. Naar het oordeel van het hof voldoet verdachte niet aan het bepaalde in dit artikel.
Verdachte heeft na zijn aanhouding op 5 september 2009 verklaard dat hij ongeveer 26 dagen daarvoor vanuit Djabuue, een buurland van Somalië (mogelijk naar het hof begrijpt Djibutie), naar de Arabische Emiraten is gevlogen. Daar heeft hij ongeveer 5 uur verbleven, waarna hij naar Nederland is gevlogen via een korte tussenstop in een ander Europees land. Hij heeft hierbij gebruik gemaakt van een vals reisdocument. In Nederland heeft hij ongeveer 25 dagen verbleven, alvorens via Hoek van Holland naar Engeland te vertrekken. Eerst in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij gedurende deze 25 dagen in Nederland zoveel mogelijk binnen moest blijven. Dit had hij eerder niet verklaard tegenover de marechaussee en de politierechter.
Waar ten laste is gelegd dat verdachte om uitreis uit Nederland heeft verzocht onder opzettelijke gebruikmaking van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, mist het bepaalde inzake onrechtmatige binnenkomst in eerdergenoemd art. 31 eerste Pro lid toepassing.
Ook het bepaalde inzake onrechtmatig verblijf mist toepassing, aangezien verdachte zich niet onverwijld bij de autoriteiten heeft gemeld, hoewel de duur van zijn verblijf in Nederland wel zodanig lang was (ongeveer 25 dagen na binnenkomst) dat dit zonder meer mogelijk moet worden geacht. Dat verdachte zich in Nederland niet vrijelijk heeft kunnen bewegen is eerst in hoger beroep door verdachte verklaard. Zonder nadere concreet onderbouwde toelichting, die ontbreekt, is dit niet aannemelijk.
De omstandigheid dat verdachte beoogde naar het Verenigd Koninkrijk te reizen neemt niet weg dat verdachte gedurende ongeveer 25 dagen in Nederland, een voor vluchtelingen veilig land, verbleven heeft. Het is aan verdachte als vluchteling op de hem toekomende rechten tijdig aanspraak te maken door asiel aan te vragen. Het gegeven dat dit niet gebeurd is brengt mee dat de op Nederland rustende verdragsverplichtingen er niet aan in de weg staan dat ten aanzien van verdachte een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd wegens het bij de uitreis uit Nederland opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld Brits paspoort.
Nu er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte dus strafbaar."
7. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaat in een geval waarin art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag in de weg staat aan het opleggen van strafsancties, nimmer kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in die vervolging.
8. De toelichting op het middel keert zich vooral tegen déze (door mij, AG, gecursiveerde) overweging van het Hof: "Het antwoord op de vraag of art. 31, eerste lid van genoemd verdrag al dan niet in de weg staat aan het opleggen van strafsancties kan, bij bevestigende beantwoording van die vraag, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging". Dit oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit HR 13 oktober 2009, LJN BI1325 volgt dat art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro de bedoeling heeft om vluchtelingen onder bepaalde voorwaarden te vrijwaren van vervolging, welke voorwaarden dienen te worden beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
9. Het Hof heeft de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging doen steunen op zijn oordeel dat de situatie die in art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag is voorzien niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en eerst aan de orde kan komen in het kader van de strafbaarheid van de verdachte. Dit oordeel getuigt mijns inziens inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of verzoeker gevrijwaard is van vervolging wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf in de zin van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, moet volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden beoordeeld bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het middel klaagt hier terecht over en brengt met zich mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.(1)
10. Voor de volledigheid merk ik tevens op dat het Hof het bedoelde verweer van de verdediging abusievelijk heeft getoetst aan het zogenaamde Zwolsman-criterium. Dit criterium is enkel van toepassing bij de vraag of het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard als gevolg van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
11. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of verzoeker (in het kader van zijn strafbaarheid) bescherming toekomt krachtens art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang daarover. Het Hof heeft, aldus de steller van het middel, de reden waarom verzoeker een (onverwijlde) meldingsplicht zou hebben bij de Nederlandse autoriteiten tijdens zijn verblijf in Nederland in het midden gelaten. De steller van het middel licht de klacht als volgt toe. Had verzoeker (i) zich te melden ongeacht zijn intentie tot doorreis naar Engeland? In dat geval geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien ook een vluchteling aanspraak kan maken op voornoemde bescherming. Of (ii) acht het Hof verzoekers verklaring over zijn doorreis niet aannemelijk? Zo ja, dan is het oordeel van het Hof zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk.
13. Naar het mij voorkomt heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde. Als ik het goed zie kan met betrekking tot (i) uit HR 24 mei 2011, LJN BO1587, rov. 2.4.3. en 2.5 worden afgeleid dat een doorreizende vluchteling niet gehouden is zich in het land van doorreis bij de nationale autoriteiten te melden en/of in dat land asiel aan te vragen. Heeft - hetgeen ik mij niet goed kan voorstellen - het Hof aan zijn onderhavige oordeel reden (ii) ten grondslag gelegd, dan is dit oordeel inderdaad ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof is uitgegaan van verzoekers verklaring dat hij naar zijn moeder in Engeland wilde reizen en verzoeker, zoals ook is ten laste gelegd, bij de uitreisbalie van de grensdoorlaatpost Hoek Van Holland is aangehouden, op het moment dat hij wilde uitreizen naar Engeland.
14. Ook het tweede middel slaagt.
15. In het derde middel wordt ten aanzien van hetgeen door de verdediging omtrent de onvrijheid van beweging van verzoeker in Nederland en diens reisdoel is aangevoerd, geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet aan de oplegging van een strafrechtelijke sanctie aan verzoeker in de weg staat. In de toelichting op het middel wordt nog naar voren gebracht dat verzoeker nooit naar zijn bewegingsvrijheid in Nederland is gevraagd en het Hof in dat opzicht heeft miskend dat niet elke vluchteling geacht kan worden op de hoogte te zijn van het juridische belang om uit zichzelf (spontaan) een verklaring over zijn bewegingsvrijheid in het derde veilige land af te leggen, zodat het andersluidende oordeel van het Hof onvoldoende met redenen is omkleed.
16. Blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting van het Hof gehechte pleitaantekeningen is toen en aldaar namens verzoeker het volgende betoogd:
"Echter, uit de uitspraak van september 2008 blijkt dat deze termijn van 2 weken uitsluitend geldt voor zover iemand in vrijheid heeft kunnen bewegen en zelfstandig heeft kunnen beslissen hoe te handelen.
Dit was bij cliënt echter niet aan de orde. Cliënt is door zijn reisagent in een huis geplaatst en mocht dit huis niet uit. Er werd tegen hem gezegd dat hij zijn moeder nooit zou zien als hij zich niet aan de regels zou houden.
Er kan dus niet gezegd worden dat cliënt vrijelijk kon bewegen en zelf beslissingen kon nemen over hoe te handelen. Hij werd onder controle gehouden door een smokkelorganisatie dan wel zijn reisagent. Onder die omstandigheden, zo stelt de rechtbank Haarlem, kan iemand niet worden tegengeworpen dat hij geen asiel heeft aangevraagd in het veilige land. Ongeacht de lengte van het verblijf."
17. Ik meen dat voornoemd betoog niet concreet onderbouwd is. Het oordeel van het Hof dat het niet aannemelijk is dat verzoeker zich niet vrijelijk in Nederland heeft kunnen bewegen, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.
18. Het derde middel faalt.
19. Het vierde middel bestaat uit de klacht dat het Hof toetsend aan art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag ten onrechte is getreden in de inhoudelijke beoordeling van een asielgerelateerde grond voor toelating, althans dat het Hof bij deze toets niet de vereiste terughoudendheid in acht heeft genomen, dan wel zijn oordeel over de toepasselijkheid ervan onvoldoende met redenen heeft omkleed, nu het Hof heeft geoordeeld dat verzoeker zich niet onverwijld bij de Nederlandse autoriteiten had gemeld, terwijl Nederland een veilig land is.
20. Naar ik meen is het Hof met zijn overweging dat verzoeker gedurende ongeveer 25 dagen in Nederland heeft verbleven en dat het aan verzoeker als vluchteling is op de hem toekomende rechten tijdig aanspraak te maken door asiel aan te vragen, niet getreden in een inhoudelijke beoordeling van een asielgerelateerde grond voor toelating. Hierover heeft het Hof zich niet uitgelaten.
21. Het vierde middel mist feitelijke grondslag en faalt dus.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011, 242, r.o. 2.4.2, HR 24 mei 2011, LJN BO1587, r.o. 2.4.2., HR 5 juli 2011, LJN BP7855, r.o. 2.5.1 en 2.5.2 en HR 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009, 531, r.o. 2.5.