Conclusie
Nr. 10/02150
Mr. Aben
Zitting 5 juli 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 december 2009 de verdachte ter zake van 1. "Medeplegen van moord", 2. "Medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en 3. "Medeplegen van een lijk verbranden met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren.
2. Namens de verdachte hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. M. de Kock-Molendijk, beiden advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het beroep op psychische overmacht ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij:
"1.
in de periode van 15 mei 2007 tot en met 16 mei 2007 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd,
immers hebben verdachte en haar mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg
- een capuchon van een regenjas gepakt en deze capuchon over het gezicht en hoofd van [slachtoffer] geplaatst en met kracht aangetrokken en deze capuchon gedurende enige tijd op deze wijze vastgehouden, en/of
- met een hand de hals van [slachtoffer] dichtgeknepen, en/of
- een kussen op het gezicht van [slachtoffer] gedrukt,
tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden;
2.
in de periode van 15 mei 2007 tot en met 16 mei 2007 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1],
immers hebben verdachte en haar mededader toen aldaar opzettelijk in een slaapkamer van die woning
- een of meer brandbare vloeistoffen gesprenkeld op en nabij voorwerpen en de vloer van die slaapkamer en op en nabij het in de slaapkamer gelegen stoffelijk overschot van [slachtoffer], en
- een raam van die slaapkamer opengezet, en
- met behulp van een aansteker de in die slaapkamer aanwezige televisie en gordijnen en vloerbedekking en bed en het stoffelijk overschot van [slachtoffer] in brand gestoken,
terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten die woning en de daarin aanwezige goederen, te duchten was;
3.
in de periode van 15 mei 2007 tot en met 16 mei 2007 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, een Iijk, te weten het stoffelijk overschot van [slachtoffer], heeft verbrand met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen,
immers hebben verdachte en haar mededader in een slaapkamer van de woning aan de [a-straat 1], alwaar zich het stoffelijk overschot van [slachtoffer] bevond,
- een of meer brandbare vloeistoffen gesprenkeld op en nabij voorwerpen en de vloer van die slaapkamer en op en nabij het in de slaapkamer gelegen stoffelijk overschot van [slachtoffer], en
- een raam van die slaapkamer opengezet, en
- met behulp van een aansteker de in die slaapkamer aanwezige televisie en gordijnen en vloerbedekking en bed en het stoffelijk overschot van [slachtoffer] in brand gestoken,
ten gevolge waarvan het stoffelijk overschot van [slachtoffer] is verbrand."
3.3. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte ter zake van alle ten laste gelegde feiten dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij zou hebben gehandeld in een toestand van psychische overmacht. Het hof heeft naar aanleiding van dit verweer het volgende overwogen:
"Van psychische overmacht is sprake indien het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een van buiten komende drang waaraan verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
Het hof acht aannemelijk dat verdachte door de problematische thuissituatie in de woning aan de [a-straat 1] een drang heeft ervaren om een einde te maken aan de situatie waarin zij verkeerde.
Naar het oordeel van het hof had verdachte echter aan die drang, voor zover die bestond uit het om het leven willen brengen van haar vader, redelijkerwijze weerstand kunnen en ook moeten bieden. Verdachte had immers een duidelijk en veel minder vergaand alternatief voor de levensberoving van haar vader. Zij en haar medeverdachte hadden de mogelijkheid de woning van het slachtoffer te verlaten en weg te gaan naar de woning van de medeverdachte (de toenmalige vriend van verdachte) in Eindhoven.
Verdachte moet zich ten tijde van de ten laste gelegde feiten bewust zijn geweest van dat alternatief. Kort vóór het overleg in de keuken waarbij het voornemen om haar vader van het leven te beroven tot stand is gekomen heeft de bezoekende arts verdachte immers nog nadrukkelijk geadviseerd haar vader niet de weg te gaan, bijvoorbeeld door naar de woning van haar toenmalige vriend te gaan. Ook [medeverdachte] heeft toen voorgesteld dat verdachte en hij, wanneer er weer iets met verdachtes vader zou voorvallen, naar de woning van [medeverdachte] in Eindhoven konden gaan.
Dat verdachte en haar medeverdachte zich ten tijde van het ten laste gelegde bewust waren van de mogelijkheid om naar de woning van de medeverdachte te gaan, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit het feit dat die woning een centrale rol speelde in het alibi dat verdachte en haar medeverdachte direct na de brandstichting hebben gecreëerd. Dat alibi hield immers in dat zij vanuit de woning van het slachtoffer naar de woning van [medeverdachte] in Eindhoven waren gegaan en vervolgens waren teruggekeerd naar de woning in [plaats] omdat zij de hondenbrokken waren vergeten.
Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten aanzien van de persoonlijkheid van verdachte is naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat geoordeeld moet worden dat verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten niet het vermogen had om een andere keuze te maken dan de levensberoving van haar vader. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat verdachte direct na de levensberoving blijk heeft gegeven van het vermogen om een geraffineerd alibi te creëren, waarbij zij en haar medeverdachte diverse rationele handelingen hebben verricht teneinde de moord te verhullen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen onder het kopje "de brandstichting en het creëren van een alibi.
Het verweer wordt verworpen."
3.4. Onder het kopje "de brandstichting en het creëren van een alibi" waarnaar het hof hiervoor heeft verwezen, heeft het hof het volgende overwogen:
"Nadat het slachtoffer op de grond lag, zei verdachte tegen [medeverdachte] dat zij het op een zelfmoord konden laten lijken. Omdat het slachtoffer rookte op de slaapkamer, stelde verdachte voor om een gedeelte van de slaapkamer in brand te steken, zodat het erop zou lijken dat het slachtoffer een sigaret zou hebben laten vallen. [Medeverdachte] vond dat een goed idee.
Uit de verklaring van [medeverdachte] d.d. 13 november 2007 blijkt dat het volgende zich vervolgens heeft afgespeeld.
[Medeverdachte] heeft jonge jenever in de mond van het slachtoffer gegoten. Verdachte heeft ongeveer zes pilletjes van het slachtoffer gepakt. Eén van hen heeft die in de mond van het slachtoffer gedaan. [Medeverdachte] is naar de badkamer gelopen om aftershave te pakken. Hij pakte de aftershave, omdat daar alcohol in zit en het daarom brandbaar is. Met de aftershave heeft hij op de televisie gesproeid met de bedoeling om die in brand te steken. Beiden hebben vervolgens in de keuken, het waslokaal en de schuur gezocht naar andere brandbare stoffen, te weten terpentine en wasbenzine. In het waslokaal vonden zij twee of drie witte flessen met ecu brandbare stof. In de schuur heeft [medeverdachte] nog een fles gevonden en verdachte heeft daar verfrollen en kwasten gepakt voor hun alibi. Zij wilden het verhaal gebruiken dat die spullen op de slaapkamer stonden omdat het slachtoffer zijn slaapkamer wilde schilderen. Nadat zij de spullen uit de schuur hadden gepakt, zijn zij teruggegaan naar de slaapkamer. Daar heeft [medeverdachte] met de flessen gesprenkeld bij de kast, op de grond bij de televisie, op de grond midden in de slaapkamer, op het bed en op en rondom het lichaam van het slachtoffer. Zij hebben de flessen met brandbare stof, de verfrollen en de kwasten in de slaapkamer achtergelaten.
[Medeverdachte] heeft vervolgens een raampje in de slaapkamer opengezet, opdat er voldoende zuurstof was voor de brand. Hij heeft met een aansteker de televisie, de gordijnen bij het raam achter de televisie, de vloerbedekking in het midden van de slaapkamer en het bed, een en ander rondom het slachtoffer, in brand gestoken. Hij had die aansteker van verdachte gekregen om de slaapkamer in brand te steken. Zij hebben een sigaret op de buik van het slachtoffer gelegd om het op een ongeluk te laten lijken. Toen de slaapkamer in brand stond, heeft [medeverdachte] de deur van de slaapkamer dichtgedaan om de brand te beperken tot de slaapkamer. Omdat de woning te koop stond, wilde hij de schade voor de rest van de woning beperken. Beiden hebben vervolgens de woning verlaten door de achterdeur. Zij deden de achterdeur op slot voor hun alibi. Zij wilden de brand namelijk op een zelfmoord laten lijken en doen voorkomen alsof het slachtoffer hen om die reden uit de woning wilde hebben en zelf de deur op slot had gedaan. Wanneer het slachtoffer de deur afsloot, deed hij dit altijd met de sleutel, omdat hij moeilijk bij de knip kon. Vervolgens heeft [medeverdachte] de capuchon weggestopt tussen snoeiafval op een aanhangwagen. Deze aanhangwagen heeft hij ongeveer een week later geleegd op een vuilstort.
Verdachte en haar medeverdachte zijn na de brandstichting in de buurt gaan rondrijden in de auto van [medeverdachte]. In de auto hebben zij hun alibi besproken. Zij hebben toen onder meer afgesproken dat [medeverdachte] de woning weer in zou gaan, zodat het leek alsof hij het slachtoffer probeerde te redden. Na enige tijd zijn beiden teruggekeerd bij de woning. [medeverdachte] is de woning binnengegaan om te kijken of het slachtoffer er nog lag en of het nog brandde. Verdachte bleef buiten wachten. Toen [medeverdachte] de slaapkamerdeur opende, zag hij dat het slachtoffer nog lag op de plaats waar zij hem hadden achtergelaten. Hij zag dat de plekken die hij in brand had gestoken nog steeds brandden. Met zijn mobiele telefoon heeft hij een foto en een filmpje van de brand gemaakt. Vervolgens heeft hij de slaapkamerdeur weer gesloten. Bij liet verlaten van de woning heeft hij de achterdeur weer op slot gedaan. Nadat beiden wederom hebben rondgereden in de buurt van [plaats], zijn zij weer naar de woning gegaan. [Medeverdachte] heeft de achterdeur weer opengemaakt met de sleutel en is de woning binnengegaan. Hij deed dit voor het alibi, namelijk om te kunnen zeggen dat hij heeft geprobeerd het slachtoffer te redden. Hij pakte een doek en hield die voor zijn mond om geen rook in te ademen. Toen hij de slaapkamerdeur opende, zag hij een vlammenzee en hij rook een vieze lucht, volgens hem de lucht van een brandend lijk. Hij heeft toen de woning weer verlaten via de achterdeur.
Uit de verklaring van [medeverdachte] d.d. 13 november 2007 blijkt voorts dat, toen verdachte en hij na de brand aan het rondrijden waren, zij het verhaal hebben verzonnen dat zij naar de woning van [medeverdachte] in Eindhoven waren gegaan en dat zij zijn teruggekeerd naar de woning in [plaats] omdat zij de hondenbrokken waren vergeten. Uit die verklaring blijkt tevens dat verdachte en haar medeverdachte tijdens één van de keren dat zij na de brand terugkeerden bij de woning, samen rond die woning hebben gelopen voor het geval de buren dit zouden zien. In dat geval zouden zij zeggen dat zij buiten naar het slachtoffer aan het zoeken waren.
De verklaring van [medeverdachte] d.d. 13 november 2007 vindt op belangrijke onderdelen steun in de verklaring van verdachte van diezelfde datum.
Laatstgenoemde verklaring houdt onder meer in dat [medeverdachte] en verdachte na de dood van het slachtoffer naar de schuur zin gegaan. [Medeverdachte] heeft een fles terpentine gepakt en verdachte heeft verfblikken en een plastic bak gepakt. In de slaapkamer van haar vader heeft verdachte die bak met verfblikken aan [medeverdachte] gegeven, die de verfblikken in de slaapkamer heeft gezet. Hierna heeft [medeverdachte] op de kast en bij de televisie terpentine gesprenkeld. Omdat verdachte zich op enig moment heel omgedraaid, heeft zij niet alles kunnen zien wat [medeverdachte] in de slaapkamer deed. Toen [medeverdachte] de slaapkamer uitliep, hebben beiden even in de hal gewacht tot zij zeker wisten dat het vuur brandde. Zij hebben de woning verlaten en zijn met de auto van [medeverdachte] rond gaan rijden.
Vervolgens zijn zij teruggekeerd naar de woning, omdat [medeverdachte] wilde kijken of het vuur nog brandde. Hij ging de woning in, terwijl zij in de auto bleef zitten. Toen hij terugkwam, zei hij dat het vuur in de slaapkamer nog brandde.
Verdachte heeft op enig moment tegen [medeverdachte] gezegd dat zij de brand moesten melden, omdat anders het hele huis zou afbranden. Uiteindelijk heeft [medeverdachte] de brandweer gebeld. Toen beiden tussen de brandstichting en de melding van de brand in de auto rondreden, hebben zij overleg gepleegd over het verhaal dat zij bij de politie zouden vertellen. Daarbij hebben zij afgesproken dat zij zouden zeggen dat zij naar Eindhoven (het hof begrijpt: naar de woning van [medeverdachte]) waren geweest."
3.5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof de persoon van de verdachte onvoldoende in zijn beoordeling heeft betrokken en derhalve een onjuiste maatstaf heeft toegepast, c.q. de juiste maatstaf onjuist heeft toegepast, dan wel onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang hieromtrent door slechts te overwegen dat de verdachte het vermogen had een andere keuze te maken en de handelingen die zij heeft verricht na de levensberoving in aanmerking te nemen.
3.6. Bij de bespreking van dit middel sta ik iets langer stil bij twee aspecten van een beroep op psychische overmacht.(2)
(1). De betekenis van het begrip psychische overmacht en het onderscheid tussen feitelijke en juridische kwesties die bij de beoordeling van een dergelijk verweer aan de orde komen.
(2). Het onderscheid tussen psychische overmacht enerzijds en gehele of gedeeltelijke ontoerekeningsvatbaarheid anderzijds.
3.7. Het eerste. Psychische overmacht staat doorgaans, zo ook thans, in de sleutel van schulduitsluiting. Gelijk bij andere strafuitsluitingsgronden snijdt de vraag of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld zowel feitelijke als juridische kwesties aan. Een feitelijke kwestie is de vraag of specifieke omstandigheden een - van buiten komende - drang van zodanige aard hebben teweeggebracht dat de verdachte zich daadwerkelijk gedwongen zag het misdrijf te begaan. Een en ander vereist rechterlijk onderzoek naar de externe omstandigheden waaraan de verdachte naar zijn zeggen heeft blootgestaan, naar de vraag of de verdachte daadwerkelijk (mede) onder invloed daarvan tot zijn misdrijf is gekomen en de vraag of de verdachte de facto anders kon handelen. De rechter heeft hierbij te beoordelen of de feitelijke grondslag van het verweer aannemelijk is geworden.(3) Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel kan in cassatie niet anders dan op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
3.8. Een juridische kwestie is de vraag is of de drang die uit externe omstandigheden voortvloeide al dan niet zodanig was dat van de verdachte redelijkerwijs kon worden gevergd daaraan weerstand te bieden. Daarbij komt het aan op hetgeen onder die omstandigheden mag worden verwacht van het gros van de burgers. Dit oordeel is normatief van aard. Indien daartoe geroepen kan de cassatierechter de juistheid daarvan beoordelen.
Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit reguleren de toetsing,(4) zij het niet in volle omvang. Dit laatste aangezien niet uit het oog mag worden verloren dat een beroep op psychische overmacht slechts zelden ertoe strekt een rechtvaardiging aan te dragen voor het begane delict, maar dikwijls enkel beoogt het strafrechtelijk verwijt te ecarteren. Onder druk van de omstandigheden kan het te ver voeren om van de dader te vergen dat hij de door proportionaliteit en subsidiariteit gedicteerde grenzen in acht neemt.
3.9. Het voorgaande houdt verband met de tweede kwestie: het onderscheid tussen psychische overmacht en ontoerekenbaarheid.
Ieder voor waarneming vatbaar gedrag vloeit voort uit een wisselwerking tussen zowel interne als externe determinanten. Dat zal bij psychische overmacht niet anders zijn. Ofschoon de grens tussen psychische overmacht en ontoerekenbaarheid als gevolg daarvan niet scherp te trekken is, onderscheidt psychische overmacht zich m.i. van ontoerekenbaarheid doordat bij overmacht de nadruk ligt op de externe druk waaronder in principe eenieder gebukt kan gaan, en niet of in mindere mate op een drang die samenhangt met een afwijking van de ("toerekeningsvatbare") geestesgesteldheid van het merendeel van de burgers. Bij overmacht staat centraal hetgeen van deze verdachte had mogen worden verwacht binnen de marges van wat als een 'normale' psyche wordt bestempeld. In de praktijk zal men uitgaan van de weerstand die redelijkerwijs te vergen is van een gewoon individu - te vergelijken met de verdachte wat betreft ontwikkeling, maatschappelijke positie, opleiding, leeftijd etc. - in dienovereenkomstige omstandigheden. Tenzij het tegendeel aannemelijk is wordt van de verdachte die een beroep op overmacht doet aangenomen dat wat voor de normale burger niet onweerstaanbaar is voor hem evenmin overmacht oplevert.(5)
Bij de vraag naar toerekeningsvatbaarheid wordt daarentegen onderzocht of en in hoeverre de verdachte afwijkt van de als normaal geëtiketteerde burger en welke gevolgen zulks heeft voor de mate waarin hem van het delict een verwijt kan worden gemaakt.
Ik beweer dus niet dat de feitenrechter bij de beoordeling van een beroep op psychische overmacht geen oog mag hebben voor de specifieke persoonskenmerken van de verdachte die voor hem staat. Indien evenwel in de verklaring van het betreffende delictueuze gedrag niet de omstandigheden van het geval maar een afwijkende geestesgesteldheid de overhand heeft, ligt het aanvaarden van psychische overmacht m.i. minder voor de hand.
3.10. Bezien tegen de achtergrond van deze uitgangspunten acht ik 's hofs verwerping van het verweer gestoeld op juiste gronden en niet onbegrijpelijk. Hetgeen door de verdediging ten aanzien van de persoonlijkheid van verdachte is aangevoerd, zulks onderbouwd aan de hand van verschillende over de verdachte uitgebrachte rapportages, is naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat geoordeeld moet worden dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde niet het vermogen had om een andere keuze te maken dan zij heeft gedaan. Daarbij heeft het hof in belangrijke mate de omstandigheden van het geval laten meewegen. De verdachte had naar de woning van haar mededader kunnen gaan en haar stond een duidelijk en minder vergaand alternatief open. Daarvan moet zij zich bewust zijn geweest nu zij hierop was geattendeerd voorafgaand aan haar handelen en zij dit alternatief naderhand als alibi heeft gebruikt. Daarmee heeft zij - aldus het hof - direct na de levensberoving blijk gegeven van het vermogen geraffineerd en rationeel te handelen.
Aldus is het hof - niet onbegrijpelijk - van oordeel dat de constateringen omtrent verdachtes persoonlijkheid de verdachte onder de vastgestelde omstandigheden niet straffeloos maken en dat van de verdachte - ook gelet op haar persoonlijkheid - redelijkerwijs mocht worden verwacht dat zij weerstand had kunnen en moeten bieden aan de drang haar vader om het leven te brengen.
3.11. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het opmaken van een nadere gedragskundige rapportage heeft beslist, dan wel dat het kennelijke oordeel van het hof dat de voorwaarde verbonden aan dit verzoek niet is ingetreden zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
4.2. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht tot het doen verrichten van aanvullend geestesonderzoek indien het hof de bevindingen van de rapporteurs niet tot de zijne zou maken. Onder het kopje "Op te leggen straf of maatregel" heeft het hof in het arrest - voor zover van belang - het volgende overwogen:
"(...)
Anderzijds heeft het hof rekening gehouden met de conclusies van de psychiater Schlösser d.d. 29 maart 2008 en van de psycholoog Van Toorn d.d. 7 april 2008 in hun rapportages, inhoudende dat het bewezen verklaarde in licht verminderde mate aan verdachte kan worden toegerekend. Het hof volgt de gedragsdeskundigen in hun conclusies ten aanzien van de mate van toerekenbaarheid en legt die ten grondslag aan zijn beslissing.
Het hof heeft tevens acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van verdachte in het bijzonder de problematische gezinssituatie waarin zij verkeerde.
(...)"
4.3. Het hof heeft zich aangesloten bij de conclusie van de deskundigen dat het bewezenverklaarde in licht verminderde mate aan de verdachte kan worden toegerekend. Dit impliceert dat het door de deskundigen beschreven complex van omstandigheden en persoonlijkheidsstoornissen niet belet dat de delicten de verdachte in bepaalde mate kunnen worden toegerekend, zulks doordat de verdachte anders heeft kunnen handelen dan zij blijkens de bewezenverklaring heeft gedaan. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld volgt uit de verwerping van het beroep op psychische overmacht niet dat het hof de bevindingen en conclusies van de deskundigen niet (geheel) tot de zijne heeft gemaakt. Integendeel, psychische overmacht bevat - zoals onder 3.8 reeds aan de orde is gekomen - mede een normatieve component. Op grond daarvan kan een gedragsdeskundige niet zonder op de stoel van de rechter te gaan zitten beoordelen of alle voorwaarden voor het aannemen van psychische overmacht zijn vervuld. Hierover hebben de gedragsdeskundigen zich dan ook niet uitgelaten.
Om die reden acht ik niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan het verzoek een nadere gedragskundige rapportage te doen opmaken.
4.4. Het middel kan niet slagen.
5.1. Het derde middel klaagt over schending van de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde termijn in de cassatiefase.
5.2. De verdachte heeft op 22 december 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De stukken van het geding zijn op 25 november 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de van toepassing zijnde inzendtermijn van zes maanden met ruim vijf maanden is overschreden. Ambtshalve merk ik nog op dat op dit moment reeds vaststaat dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Een en ander pleegt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.
6. De eerste twee middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het derde middel slaagt.
7.1. Ambtshalve wil ik 's hofs oordeel over het onder 3 bewezenverklaarde aan de orde stellen. Zoals hiervoor onder 3.2 geciteerd heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij tezamen met een ander het lijk van haar vader heeft verbrand met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen.
7.2. De tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn toegesneden op de delictsomschrijving van artikel 151 Sr Pro. Deze bepaling luidt:
"Hij die een lijk begraaft, verbrandt, vernietigt, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden, dan wel van het dood ter wereld komen te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."
De in de tenlastelegging en bewezenverklaring onder 3 voorkomende term "verbranden" moet worden geacht te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in artikel 151 Sr Pro.
7.3. Om de betekenis van die term aan een nadere beschouwing te onderwerpen grijp ik terug op een vervlogen verleden. In het Oorspronkelijk Regerings Ontwerp voor een nieuw Wetboek van Strafregt luidde het toenmalige artikel 163:
"Hij die een lijk begraaft, verbergt, wegvoert of wegmaakt met het oogmerk om het overlijden of de geboorte te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste drie honderd gulden."(6)
Deze strafbepaling was ondergebracht in de titel over "misdrijven betreffende graven en lijken" en zij werd voor zover m.i. relevant als volgt toegelicht:
"Misdrijven betreffende graven en lijken (artt. 160-164).
Die strafbare feiten uit de wet van 10 April 1869 (Staatsblad n*. 65), betrekkelijk het begraven van lijken, de begraafplaatsen en de begrafenisregten, welke geacht kunnen worden tot de misdrijven tegen de openbare orde te behooren, vinden hier eene plaats.
(...).
De zwaardere straf tegen het in art. 163 strafbaar Pro gestelde feit vindt haren grond in de overweging, dat dit misdrijf inbreuk maakt op de geloofwaardigheid der registers van den burgerlijken stand, en dikwijls wordt gepleegd om andere misdrijven te bedekken of om zich wederregtelijk eenig voordeel te verzekeren. De dubbele uitdrukking "het overlijden of de geboorte te verbergen" is noodzakelijk om èn de overleden pasgeborene èn de doodgeborene kinderen te omvatten; juist ten hunnen opzigte zal het misdrijf zich het meest voordoen."(7)
7.4. In het Verslag van de Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer is over deze Titel (artt. 160 - 164) nog het volgende opgemerkt:
"Eene minderheid der Commissie zou deze bepalingen willen, overbrengen naar de begrafeniswet. Wanneer het noodig is eene bijzondere bescherming voor het vervoer en de bewaring van lijken in het leven te roepen, dan behoort zij ook eigenaardig in eene bijzondere wet, niet In het algemeen Wetboek te worden geregeld. In het algemeene Wetboek zijn alleen algemeene voorschriften op hunne plaats. Acht men het noodig bijv. belemmering van het openbaar vervoer strafbaar te stellen in het Wetboek, dan beperke men zich niet tot lijken maar strekke de bepaling uit tot alle vervoer, ook van eene partij goederen bijvoorbeeld. De Commissie vereenigt zich met het ontwerp. Het is te dezer plaatse niet meer dan een gevolg van het aangenomen stelsel om zooveel mogelijk alle misdrijven, ook die welke tot nu toe in speciale wetten worden geregeld, in Het Wetboek zamen te vatten. Dat de bescherming alleen verleend wordt ten aanzien van lijken vindt zijn grond daarin, dat lijken in de schatting van het volk niet op eene lijn met andere levenlooze voorwerpen gesteld worden. De belemmering van het vervoer van een lijk is vergrijp tegen de openbare orde niet alleen, maar het is eene daad welke onafhankelijk van wettelijke voorschriften als regtschennis mag worden gequalificeerd. De Commissie meent hierbij te mogen opmerken, dat de feiten welke in de begrafeniswet als wanbedrijven worden gestraft en welke hier niet zijn opgenomen, alle naar de beginselen van dit Wetboek tot de overtredingen moeten worden gebragt. Eene aanvulling van de door de Regering voorgestelde bepalingen met andere wanbedrijven uit de begrafeniswet acht zij uit dien hoofde overbodig."(8)
7.6. Bij de invoering van de Wet op de lijkbezorging(10) in 1956 kwam de betreffende bepaling als volgt te luiden, waarbij ik de meest relevante verschillen heb onderstreept:
"Hij die een lijk begraaft, verbrandt, vernietigt, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden, dan wel van het dood ter wereld komen te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar of geldboete van ten hoogste twee duizend gulden."
Die bepaling werd als volgt toegelicht:
"Het leek de ondergetekenden namelijk gewenst, enige aanvulling van de artikelen 151 en 228-229 Wetboek van Strafrecht voor te stellen ter voltooiing van het stelsel van maatregelen in het belang van het behoud van lijken als bewijsmateriaal in strafzaken. Allereerst lag het voor de hand, in artikel 151 naast Pro het begraven ook het verbranden te noemen. Daarnaast moet het "vernietigen" worden genoemd, aangezien in dit verband waarlijk niet alleen aan wettig erkende vormen van lijkbezorging gedacht behoeft te worden. Hiermede zou, uit een oogpunt van aanpassing van het Wetboek aan de erkenning der crematie, kunnen worden volstaan."(11)
7.7. Waartoe leidt een en ander volgens mij? Van meet af aan bestaat een nauw verband tussen enerzijds de onderwerpelijke strafbepaling en anderzijds de voorschriften van de Begrafeniswet uit 1869 en van haar opvolger, de Wet op de lijkbezorging uit 1956. De vier verschijningsvormen waarin het delict oorspronkelijk gepleegd kon worden, te weten: begraven, verbergen, wegvoeren en wegmaken, strekken ertoe om het lijk aan elke nasporing te onttrekken en zijn bestaan onzeker te maken,(12) zulks om het enkele feit van het overlijden te verhullen. Artikel 151 Sr Pro, zo blijkt, is met ingang van 1 april 1956 gewijzigd in verband met de totstandkoming van de Wet op de lijkbezorging. Daarin werd vooreerst de lijkverbranding bij wijze van lijkbezorging geregeld, nadat de Hoge Raad bij arresten van 1 maart 1915 op dit punt verscheidene hiaten in de Begrafeniswet had blootgelegd. De oude wet kende namelijk slechts één wijze van lijkbezorging: de begrafenis. De behoefte ontstond om de crematie wettelijk te regelen. Daartoe werd de mogelijkheid van het "verbranden" van het lijk in de nieuwe wet opengesteld. Tegelijkertijd, dat wil zeggen: bij dezelfde Wet van 7 juli 1955, werden aan artikel 151 Sr Pro nog twee verschijningsvormen van het delict toegevoegd. Allereerst uiteraard het verbranden. Daarnaast het vernietigen van een lijk, teneinde ook - aldus mijn citaat uit de memorie van toelichting - niet wettig erkende vormen van lijkbezorging te omvatten. Klaarblijkelijk zag de wetgever het hier bedoelde "verbranden" van een lijk - anders dan de vernietiging ervan - als een wettig erkende vorm van lijkbezorging.
7.8. Aan de wetsgeschiedenis valt dus te ontlenen dat onder het verbranden van een lijk in dit verband wordt verstaan datgene waarvoor doorgaans het begrip cremeren is gereserveerd: het verassen van een lijk bij wijze van lijkbezorging. Niet eerder dan met ingang van 1 januari 2010 heeft de term "verbranden" in de Wet op de lijkbezorging plaatsgemaakt voor "cremeren". De term "verbranden" werd inmiddels als archaïsch beschouwd, aldus de toelichting op de voorgestelde wetswijziging.(13)
Artikel 151 Sr Pro stelt dus m.i. onder meer strafbaar het cremeren van een lijk om het overlijden zelf, dan wel de oorzaak daarvan te verhullen. Deze inzichten hebben betekenis voor de thans te beoordelen zaak. Aldus bezien is in casu namelijk het handelen van de verdachte hooguit in een poging daartoe blijven steken. Zelfs dat is trouwens nog maar de vraag, aangezien bij de verdachte (kennelijk) de bedoeling voorzat om het overlijden te laten lijken op een zelfmoord of een noodlottig ongeval. Een crematie, in de slaapkamer en zo kort na het intreden van de dood, draagt volgens mij niet goed bij aan het postvatten van die gedachte. Dat is dan ook niet wat de verdachte met het in brand steken van het lijk voor ogen stond. Het voorval heeft in deze zaak trouwens überhaupt weinig weg van enige vorm van lijkbezorging.
7.9. Voor het materiële feit dat ten grondslag ligt aan het tenlastegelegde onder 3 lijkt op het eerste gezicht in het bijzonder artikel 189, eerste lid onder 2 Sr geschreven. Deze bepaling omschrijft als delict het vernietigen en wegmaken van sporen van het misdrijf, met het oogmerk om het misdrijf te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken. Niettemin sluit het derde lid van artikel 189 Sr Pro strafbaarheid uit voor hem die deze handelingen mede verricht teneinde gevaar van eigen vervolging te ontgaan of af te wenden.(14) Het komt mij onjuist voor om degene die sporen van een eigen misdrijf tracht te vernietigen door het lijk in brand te steken (maar niet te cremeren) de strafuitsluitingsgrond van artikel 189, derde lid Sr te ontzeggen. Een en ander ondersteunt de stelling dat het voorliggende geval niet wordt bestreken door artikel 151 Sr Pro.
7.10. Met de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde heeft het hof m.i. een onjuiste betekenis gegeven aan de wettelijke term 'verbranden'. Op basis van hetgeen in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen meen ik dat de strafbaarheid van het materiële feit ontbreekt. Dit dient m.i. te leiden tot ambtshalve cassatie.
8. Andere gronden voor vernietiging dan de onder 5.2 en 7.10 genoemde gronden heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], die bij Uw Raad bekend is onder nr. 10/00117, en waarin ik eveneens heden concludeer.
2 Zie met name HR 30 november 2004, LJN AR2067, NJ 2005/94 m.nt. Mevis; HR 27 maart 2007, LJN AZ7084, NJ 2007/194.
3 De last van het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag mag daarbij niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Zie HR 3 juni 1997, NJ 1997/657, en HR 10 januari 2006, LJN AU7135.
4 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 292 e.v.
5 Vgl. A.J. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbl.), art. 40, aant. 3.
6 Kamerstukken II 1878/79, 100, nr. 2, p. 12.
7 Kamerstukken II 1878/79, 100, nr. 3, p. 90-91.
8 Kamerstukken II 1879/80, 47, nr. 25, p. 128.
9 Kamerstukken II 1879/80, 47, nr. 28, p. 213.
10 Wet van 7 juli 1955, Stb. 1955, 390
11 Kamerstukken II 1951/52, 2410, nr. 3, p. 10.
12 Zie J.W. Fokkens in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbl.), artikel 151, aant. 2.
13 Kamerstukken II 2005/06, 30 696, nr. 3, p. 14.
14 De redactie van het derde lid wijst op het tegendeel, doch de wetshistorie geeft steun aan de opvatting dat deze bepaling ook strekt ten behoeve van degene die met het delict - mede - het gevaar van vervolging voor zichzelf tracht af te wenden; zie HR 17 oktober 1995, LJN ZD0248, NJ 1996/337 m.nt. Schalken.