Conclusie
Zaaknr. 11/01904
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 2 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak is aan een niet-verzorgende ouder een omgangsregeling ontzegd.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Verweerster in cassatie (hierna: de moeder) heeft het gezag over haar op [geboortedatum] 2001 geboren zoon [de zoon]. Zijn gewone verblijfplaats is bij de moeder.
1.1.2. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) heeft de zoon erkend.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 26 mei 2008 heeft de vader de rechtbank te Rotterdam verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Hij voerde onder meer aan dat hij op vrijwillige basis omgang met de zoon heeft gehad nadat de relatie tussen partijen in 2002 was verbroken. Sinds juli 2007 zou de moeder omgang met de zoon niet langer toestaan.
1.3. De behandeling van het verzoek is in overleg met partijen aangehouden in afwachting van de uitkomst van een parallelprocedure waarin de vader vervangende toestemming tot erkenning had verzocht. Nadat deze toestemming op 30 december 2008 was verleend, heeft de vader de zoon erkend. Een poging tot mediation is mislukt, waarna de behandeling van het verzoek is hervat. De moeder heeft verweer gevoerd.
1.4. Bij beschikking van 16 juli 2009 heeft de kinderrechter de raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling. Op 2 februari 2010 heeft de raad rapport uitgebracht. In dat rapport werd geconstateerd dat er op zichzelf geen contra-indicaties zijn voor contacten tussen de vader en de zoon. De raad was echter van mening dat het omgangscontact, gelet op de "zorgelijke voorgeschiedenis", geleidelijk moet worden opgebouwd(1). De raad adviseerde te starten met een gewenningsperiode: eenmaal per 14 dagen, op zondag van 10 - 17 uur. Partijen zouden dan met elkaar in gesprek moeten gaan, zo nodig onder begeleiding, om te bezien of zij in onderling overleg tot afspraken kunnen komen over uitbreiding van de omgangscontacten.
1.5. Ter zitting van de kinderrechter heeft de vader bezwaar gemaakt tegen een gewenningsperiode. Hij verzocht omgang met de zoon toe te staan met de volgende frequentie: eenmaal in de 14 dagen een weekend (van vrijdagmiddag na school tot maandagochtend vóór school) plus eenmaal per 14 dagen een woensdagmiddag plus tweemaal per week belcontact. De vader liet weten dat indien de rechter van oordeel zou zijn dat de omgang met de zoon geleidelijk moet worden opgebouwd, zoals de Raad voor de Kinderbescherming had geadviseerd, hij liever helemaal geen omgang met de zoon had(2).
1.6. Bij beschikking van 23 april 2010 heeft de kinderrechter het verzoek van de vader afgewezen, na te hebben overwogen:
"Gezien de zorgelijke voorgeschiedenis acht de rechtbank het in het belang van de minderjarige noodzakelijk dat de contacten met zijn vader geleidelijk opgebouwd worden, op de door de raad voorgestelde wijze. Nu de man daaraan niet wil meewerken en blijft bij zijn verzoek, waarbij hij zijn eigen belang en niet dat van de minderjarige voorop lijkt te stellen, laat de man de rechtbank geen andere keus dan dat verzoek af te wijzen."
1.7. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Naast een herhaling van het primaire verzoek om vaststelling van een omgangsregeling zoals door de vader verzocht, bevatte het petitum in appel ook een subsidiair verzoek om in goede justitie een omgangsregeling vast te stellen(3). Bij beschikking van 19 januari 2011 heeft het hof de beslissing van de kinderrechter bekrachtigd. Het hof overwoog:
"Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat er sprake is van een ernstig verstoorde relatie tussen de vader en de moeder en dat de moeder geen vertrouwen heeft in de vader. De vader geeft blijk van weinig inzicht in de belangen van de minderjarige nu hij een geleidelijke opbouw van de omgangsregeling niet voorstaat. Van enige communicatie tussen de vader en de moeder is geen sprake en tevens is gebleken dat partijen ieder een verschillende beleving hebben van wat in het verleden is voorgevallen. Het hof is van oordeel dat de moeder, zolang zij geen vertrouwen heeft in de vader, de minderjarige niet kan voorbereiden op een omgangsregeling en hem daarin niet kan ondersteunen. De minderjarige is nog te zeer afhankelijk van de moeder om daarin alleen en zonder ondersteuning van de moeder zijn weg te gaan. Het hof is van oordeel dat het vertrouwen tussen de ouders pas hersteld kan worden als beide ouders aan zichzelf werken. Partijen hebben er naar het oordeel van het hof onvoldoende blijk van gegeven thans aan zichzelf te werken, getuige ook de wijze waarop zij zich ter zitting over elkaar hebben uitgelaten. Daarmee stellen zij beiden niet het belang van de minderjarige voorop. Dit alles overziend is het hof van oordeel dat het bij de huidige stand van zaken in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige om hem thans te belasten met een omgangsregeling met de vader."
1.8. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Ingevolge het bepaalde in art. 1:377a BW heeft de niet met het gezag belaste ouder recht op en de verplichting tot omgang met het kind(4). Op verzoek van de ouders of van één van hen stelt de rechter, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, dan wel ontzegt hij, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. De mogelijkheden tot ontzegging van het omgangsrecht zijn beperkt. In de thans bestreden beschikking gaat het om de grond van art. 1:377a, lid 3 onder d, BW: indien omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind(5).
2.2. Het in art. 1:377a BW genoemde recht op omgang bestaat in beginsel 24 uur per dag gedurende 7 dagen per week. Indien de (niet met het gezag belaste) ouder een bepaalde omgangsregeling verzoekt kan de rechter, mits daartoe gronden zijn, dit verzoek geheel of gedeeltelijk afwijzen. Wanneer bijvoorbeeld is verzocht om omgang met het kind gedurende vier dagen per week en de rechter omgang gedurende méér dan twee dagen per week in strijd acht met zwaarwegende belangen van het kind, kan de rechter een omgangsregeling van slechts twee dagen per week vaststellen. Zo ook kan de rechter bepalen dat een omgangsregeling die onmiddellijk ingaat in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, bijvoorbeeld indien een verplichting tot medewerking daaraan zonder een voorbereidingsperiode bij de moeder zó grote spanningen zal oproepen dat de gemoedsrust van het kind dientengevolge ernstig zal worden verstoord, terwijl ook het kind zelf moet worden voorbereid op de omgang met de vader(6): in dat geval kan de rechter tijdelijk de omgang ontzeggen of beperken(7).
2.3. Middel a klaagt dat de redengeving van de bestreden beschikking niet voldoet aan de maatstaf dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om die beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(8). Volgens het middel ontbreekt een opgaaf van de reden(en) waarom het hof de omgang tussen vader en zoon beschouwt als een gebeurtenis waaraan het kind slechts mag worden blootgesteld indien de moeder hem daarvoor op de juiste wijze prepareert en na die blootstelling opvangt. Volgens de klacht omvat de beschikking niets dat de kern hiervan(9) aannemelijk maakt of verklaart.
2.4. De algemene motiveringsklacht faalt. De motivering laat er geen twijfel over bestaan dat het hof een onverkorte toewijzing van het verzoek van de vader in strijd acht met zwaarwegende belangen van de zoon als bedoeld in art. 1:377a, lid 3 onder d, BW. Daarmee is ten minste aan de aangehaalde minimummaatstaf voor de motivering van een rechterlijk oordeel voldaan. Ook de klacht dat de motivering niet duidelijk maakt wat het hof voor ogen heeft gestaan daar waar het hof spreekt over 'zwaarwegende belangen' van de zoon, treft geen doel. Het hof wijst immers op: (i) de ernstig verstoorde relatie tussen de ouders, (ii) het ontbreken van vertrouwen van de moeder in de vader, (iii) het gebrek aan inzicht bij de vader in de belangen van de zoon, nu hij een geleidelijke opbouw van de omgangsregeling niet voorstaat, (iv) het ontbreken van iedere communicatie tussen de ouders en hun verschillende beleving van hetgeen in het verleden is voorgevallen (v) de omstandigheid dat de zoon nog te zeer afhankelijk is van de moeder om wat betreft de voorbereiding van een omgangsregeling zijn eigen weg te gaan. Ten slotte wijst het hof erop dat de ouders, blijkens hun houding, niet het belang van de zoon vooropstellen. Voor de bron van deze informatie verwijst het hof naar de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting. Deze motivering kan het oordeel dragen dat, in elk geval op dit moment, het verzoek van de vader niet kan worden toegewezen omdat dit in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de zoon. De gegeven motivering sluit niet uit dat bij een wijziging van deze omstandigheden alsnog een omgangsregeling (al dan niet onder begeleiding) tot stand kan worden gebracht.
2.5. Blijkens de toelichting mist het cassatiemiddel in de bestreden beschikking een opgave van het risico waarvoor het hof vreest indien de rechter terstond omgang van de vader met de zoon zou toestaan. Voor zover de toelichting veronderstelt dat het hof van oordeel is dat omgang met de vader voor de zoon "gevaarlijk" is, mist zij feitelijke grondslag: dat heeft het hof niet vastgesteld en ligt evenmin besloten in de uitspraak. De redengeving van het hof, indirect ook die van de raad voor de kinderbescherming, doet denken aan wat in geschillen over ouderlijk gezag het 'klemcriterium' wordt genoemd: een zodanig slechte communicatie tussen de ouders "dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders"(10). Hierbij verdient wel aantekening dat voor een gezamenlijke gezagsuitoefening in het algemeen meer en betere communicatie tussen de ouders nodig is dan wanneer het gaat om de uitoefening van een omgangsrecht. Gezamenlijke gezagsuitoefening vereist het nemen van gezamenlijke beslissingen door de ouders; omgang niet of in mindere mate. Toch maakt dit onderscheid de motivering niet onbegrijpelijk: het hof bedoelt kennelijk dat een gerede kans bestaat dat de zoon de dupe wordt van conflicten tussen de ouders en/of dat de uitvoering van de omgang, die ook voor de zoon zelf van belang is, mislukt indien deze niet behoorlijk kan worden voorbereid en geleidelijk kan worden opgebouwd. De vaststelling en de waardering van de mogelijkheden tot communicatie tussen de ouders en de gevolgen daarvan voor (de toewijsbaarheid van de verzochte omgangsregeling met) de zoon, komen toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving is niet onbegrijpelijk.
2.6. Middel b klaagt subsidiair dat de motivering ook in ander opzicht tekortschiet: als al juist is dat de zoon bij toewijzing van het verzoek moet worden voorbereid op en begeleid bij de omgang, heeft het hof verzuimd uit te leggen waarom die voorbereiding en begeleiding afhankelijk zijn van (de medewerking van) de moeder. Volgens het middel blijkt niet dat het hof heeft onderkend dat, indien begeleiding nodig is en de moeder daartoe niet zelf in staat is, aandacht had moeten worden gegeven aan de mogelijkheid van ondersteuning van de moeder of van begeleiding van de zoon door iemand anders(11).
2.7. Deze motiveringsklacht faalt reeds omdat in hoger beroep door geen der partijen is gesteld dat de moeder kan worden ondersteund, noch dat de zoon door een ander dan de moeder kan worden begeleid. Aan het hof kan niet worden verweten, dat het niet is ingegaan op stellingen die niet zijn aangevoerd.
2.8. Middel c voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt(12). Het middel klaagt dat het hof "wezenlijke onderdelen" van het betoog van de man onbesproken heeft gelaten, maar noemt geen concrete stelling(en) waaraan het hof zou zijn voorbijgegaan. Evenmin vermeldt het middel een vindplaats daarvan in de gedingstukken. Weliswaar noemt de toelichting op de klacht (onder a) de samenvatting van de bezwaren van de vrouw in het rapport van de raad voor de kinderbescherming en (onder b) de onderkenning door de raad voor de kinderbescherming van het feit dat de man niet goed kan 'schipperen', maar ook dan blijft voor de lezer onduidelijk aan welke essentiële stellingen van de man het hof zou zijn voorbijgegaan. Het middel faalt.
2.9. Middel d neemt tot uitgangspunt dat het hof "zijn beslissing grotendeels deed steunen op het gekibbel tussen de trotse vader en de trotse moeder". Het middel klaagt dat dit oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "zwaarwegende belangen" in art. 1:377a, lid 3 onder d, BW, hetzij ondeugdelijk is gemotiveerd ten aanzien van het antwoord op de vraag welk zwaarwegend belang van de zoon aan de verzochte omgangsregeling in de weg staat.
2.10. Het middel mist feitelijke grondslag, omdat het hof zijn beslissing niet doet steunen op hetgeen in dit middel is verondersteld. Voor zover het middel de klachten van middel a of b herhaalt, faalt het om dezelfde redenen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Rapport raad voor de kinderbescherming blz. 12. De aanduiding "zorgelijke voorgeschiedenis" slaat in deze context kennelijk terug op "de vele conflicten en ruzies" tussen de ouders die elkaar wantrouwen. Normaal communiceren tussen de ouders is hier niet mogelijk (rapport blz. 10-11).
2 Beschikking rechtbank blz. 2. Zie ook het proces-verbaal van 8 april 2010, blz. 3.
3 Zie rov. 2.
4 Met ingang van 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 500) in werking getreden. De materiële bepalingen van deze wet hebben onmiddellijke werking; zie HR 18 juni 2010 (LJN: BM5825), NJ 2010/353.
5 Zie over deze bepalingen: Asser-De Boer, 1*, 2010, hoofdstuk 14; T&C Personen- en familierecht, 2010, aantek. 1 - 4 op art. 1:377a BW (M.J.C. Koens); Personen- en familierecht, losbl., aantek. 4 op art. 1:377a BW (S.F.M. Wortmann).
6 HR 14 februari 1992, NJ 1992/766 m.nt. EAAL.
7 Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, heeft de afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling sowieso een tijdelijk karakter: HR 27 februari 2009 (LJN: BG5045), NJ 2009/164 m.nt. S.F.M. Wortmann.
8 Zie voor deze maatstaf: HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 m.nt. DWFV.
9 Volgens het middel is de kern van de beslissing: "de omgang is gevaarlijk".
10 Het criterium is ontwikkeld in HR 10 september 1999, NJ 2000/20 m.nt. S.F.M. Wortmann en inmiddels gecodificeerd in art. 1:251a lid 1 BW. Zie ook de conclusie voor HR 12 december 2008 (LJN: BF3927), NJ 2009/14, met verdere vindplaatsen.
11 De toelichting wijst op het uitgangspunt dat de vader een recht op omgang heeft en op de in art. 1:247 lid 3 BW Pro neergelegde plicht van de gezaghebbende ouder om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen.
12 Vgl. HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), JBPr 2001/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes. In verband met het beginsel van hoor en wederhoor moet in dit geval rekening ermee worden gehouden dat de wederpartij de klacht niet heeft opgepakt: zie het verweerschrift in cassatie onder 32.