Conclusie
Nr. 10/01068
Mr. Machielse
Zitting 1 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 1 maart 2010 wegens "Poging tot doodslag, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar. Voorts heeft het hof een pistool en munitie aan het verkeer onttrokken, de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toegewezen tot een bedrag van respectievelijk € 1.896,90 en € 8.954,91 en aan verdachte dienovereenkomstige schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.
2 Mr. A.L. Pöll, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
Mr. J.Y. Taekema, ook advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van een door de verdediging betwiste weergave van een verklaring van verdachte ter terechtzitting in het proces-verbaal van die zitting, zonder dat het hof heeft beslist op het verzoek van de verdediging om wijziging van het proces-verbaal. Uit de inhoud van de overige bewijsmiddelen zou de bewezenverklaring niet kunnen volgen.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"1. primair:
hij op 01 september 2007 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd op het lichaam van [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
2. primair:
hij op 01 september 2007 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op het lichaam van [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3 Het middel heeft betrekking op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende.
"De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
Ik word door anderen ook wel [verdachte] genoemd. Voor mijn detentie had ik geen werk. Ik ben afgekeurd.
[Medeverdachte] is mijn zoon. Hij wordt door anderen ook wel [medeverdachte] genoemd. [Betrokkene 7] is mijn broer. Hij wordt door anderen ook wel [betrokkene 7] genoemd. Na de onderhavige gebeurtenis heb ik geen contact meer gehad met [betrokkene 7]. Ik woon al heel lang in Zoetermeer. Ik kom al vanaf mijn zesde jaar in café [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Zoetermeer. Dit café is enkele jaren geleden overgenomen door [betrokkene 5]. Ik kende deze familie voor het gebeuren. Ik ging daar wel eens een broodje eten.
Ik wist dat [betrokkene 13], de zoon van de eigenaar van café [A], een relatie was begonnen met [betrokkene 4]. Zij is de zus van [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] is een vriend van mijn zoon [medeverdachte]. Ik wist dat [betrokkene 3] niet blij was met deze relatie.
Het is juist dat ik mij op 2 september 2007 zelf heb gemeld op het politiebureau aan het Wegstapelplein te Zoetermeer. Ik had toen een zwart vuurwapen van het merk Star, kaliber 6.35, in mijn bezit. Met dit vuurwapen heb ik op 1 september 2007 des avonds geschoten in café [A] te Zoetermeer.
Ik ben op 1 september 2007 's avonds in mijn auto van mijn woning, gevestigd aan de [c-straat] te Zoetermeer, naar café [A] gereden. Ik zat alleen in de auto toen ik daar heen reed. Op de hoek van de [d-straat] te Zoetermeer, in de buurt van café [A], heb ik mijn auto geparkeerd.
Ik ben vóór middernacht daar naar toe gereden. Nadat ik mijn auto had geparkeerd en de motor van mijn auto uit had gezet, ben ik uitgestapt. Voor café [A] trof ik mijn zoon [medeverdachte] aan. Hij had mij die avond thuis gebeld om te vragen of ik hem daar wilde ophalen omdat hij zwaar was mishandeld. Ik ben dus op zijn verzoek daar naar toe gegaan. Toen ik [medeverdachte] voor het café aantrof, was mijn broer [betrokkene 7] daar ook aanwezig. Ik had vanuit huis dat zwarte vuurwapen, een pistool van het merk Star, kaliber 6.35 mm, meegenomen. Dit pistool was doorgeladen. Ik droeg dit pistool in mijn jaszak. Ik droeg die avond een zwarte jas met daaronder een blauwe trainingsbroek.
Op de vraag wat [medeverdachte] tegen mij zei toen ik hem daar aantrof, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht. Ook op de vraag of ik daar mijn broer heb gesproken, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
Op de vraag of ik samen met [medeverdachte] en/of [betrokkene 7] het café ben binnen gegaan, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
Nadat ik [medeverdachte] buiten aantrof, ben ik het café binnen gegaan. Toen ik in café [A] was, heb ik mijn aandacht gericht op een aantal personen van wie ik aan de weet was gekomen, dat zij [medeverdachte] hadden mishandeld. De latere slachtoffers, waarvan in nu weet dat zij heten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zaten apart van elkaar bij het raam in het café. Ik kende ze daarvoor niet. Ik ben het café binnen gegaan omdat een man achter een raam van het café gebaren naar mij maakte toen ik nog buiten stond. De man gebaarde dat ik naar binnen moest komen. Het feit dat deze man die gebaren naar mij maakte en het feit dat mijn zoon daar was mishandeld, maakten mij razend en deden mij besluiten het café binnen te gaan.
Toen ik het café binnen ging, heb ik mijn aandacht op die man gericht. Toen de man mij zag in het café, pakte hij een bierglas en kwam daarmee op mij af lopen. Voorts kwam ook een andere man in een bokshouding op mij aflopen. Ik zei tegen de man met het bierglas in zijn hand dat we het buiten maar moesten uitvechten. Ik pakte vervolgens mijn doorgeladen pistool uit mijn jaszak en richtte het pistool met gestrekte arm op armhoogte op één van de slachtoffers. Ik wilde vervolgens op de benen van de man met het bierglas schieten of op de grond voor hem. Ik werd echter door iemand besprongen. Omdat ik besprongen werd en omdat ik nogal dikke vingers heb, is het pistool afgegaan.
Ik heb 2 à 3 kogels afgevuurd.
U houdt mij voor dat bij één slachtoffer twee kogels in het lichaam zijn aangetroffen en dat bij het andere slachtoffer één kogel in zijn lichaam is aangetroffen.
Ik bestrijd niet dat de kogels die i n de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd.
Ook bestrijd ik niet dat de 3 hulzen, die in café [A] zijn aangetroffen, afkomstig zijn van de kogels die ik heb afgevuurd.
Nadat ik de schoten had gelost, heb ik mij al vechtend een weg uit het café moeten banen. Vervolgens ben ik met mijn auto naar huis gereden. Op de vraag of [medeverdachte] toen met mij is meegereden, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht. Op de vraag of ik [betrokkene 7] heb gezien toen ik het café verliet, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
Ik liep in de periode van het tenlastegelegde altijd met een doorgeladen pistool op zak omdat ik werd bedreigd. De personen die mij bedreigden, hebben echter niets met deze zaak te maken. De bedreigingen zijn in maart 2007 begonnen. Ik ben voor deze bedreigingen naar de politie gegaan om politiebescherming te vragen. Zij konden mij echter niet helpen, waardoor ik mij genoodzaakt voelde om met een pistool op zak te lopen."
3.4 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 29 oktober 2009 heeft verdachte aldaar desgevraagd medegedeeld bij zijn eerder afgelegde verklaring te blijven. De raadsman heeft hieraan echter toegevoegd dat hij met verdachte het proces-verbaal van de zitting d.d. 15 juni 2009 heeft doorgenomen en dat de verdediging de daarin opgenomen zinsnede: 'Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd' betwist. Overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, heeft de raadsman als volgt verzocht om aanpassing van het betreffende proces-verbaal.
"In deze zaak heeft cliënt op 15 juni 2009 een verklaring afgelegd.
Verzoek wijziging proces-verbaal:
[Verdachte] heeft het hierna volgende niet gezegd, althans niet bedoeld te zeggen (p. 3 proces-verbaal):
"Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd."
Het is niet cliënts taalgebruik. Mogelijk heeft cliënt bedoeld aan te geven dat hij niet weet of die kogels die zich in de lichamen van de slachtoffers bevinden door hem zijn afgevuurd.
In elk geval wordt formeel bestreden dat cliënt op beide slachtoffers zou hebben geschoten, waarbij gelet op het waarschijnlijk groter aantal afgevuurde schoten dan drie, de verdediging ervan uitgaat dat nader onderzocht dient te worden of niet een andere (tweede of derde) schutter verantwoordelijk is voor de verwondingen zoals geconstateerd bij [betrokkene 2] en [betrokkene 1]."
3.5 Het verzoek tot wijziging van het proces-verbaal is niet ingewilligd en het hof heeft gebezigd als bewijsmiddel 1:
"De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:
[Medeverdachte] is mijn zoon. Hij wordt ook wel [medeverdachte] genoemd. Ik woon al heel lang in Zoetermeer. Ik kom al vanaf mijn zesde jaar in café [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Zoetermeer. Dit café is enkele jaren geleden overgenomen door [betrokkene 5]. Ik ken deze familie.
Ik wist dat [betrokkene 13], de zoon van de eigenaar van café [A], een relatie was begonnen met [betrokkene 4]. Zij is de zus van [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] is een vriend van mijn zoon [medeverdachte]. Ik wist dat [betrokkene 3] niet blij was met deze relatie.
Het is juist dat ik mij op 2 september 2007 zelf heb gemeld op het politiebureau aan het Wegstapelplein te Zoetermeer. Ik had toen een zwart vuurwapen van het merk Star, kaliber 6.35, in mijn bezit. Met dit vuurwapen heb ik op 1 september 2007 des avonds geschoten in café [A] te Zoetermeer.
Ik ben op 1 september 2007 's avonds in mijn auto van mijn woning, gevestigd aan de [c-straat] te Zoetermeer, naar café [A] gereden. Ik zat alleen in de auto toen ik daar heen reed. In de buurt van café [A] te Zoetermeer heb ik mijn auto geparkeerd.
Ik ben vóór middernacht daar naar toe gereden. Nadat ik mijn auto had geparkeerd en de motor van mijn auto uit had gezet, ben ik uitgestapt. Voor café [A] trof ik mijn zoon [medeverdachte] aan. Hij had mij die avond thuis gebeld om te vragen of ik hem daar wilde ophalen omdat hij zwaar was mishandeld. Ik ben dus op zijn verzoek daar naar toe gegaan. Ik had vanuit huis dat zwarte vuurwapen, een pistool van het merk Star, kaliber 6.35 mm, meegenomen. Ik droeg dit pistool in mijn jaszak.
Nadat ik [medeverdachte] buiten aantrof, ben ik het café binnen gegaan. Toen ik in café [A] was, heb ik mijn aandacht gericht op een aantal personen van wie ik aan de weet was gekomen, dat zij [medeverdachte] hadden mishandeld. De latere slachtoffers, waarvan in nu weet dat zij heten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zaten apart van elkaar bij het raam in het café. Ik pakte in dat café mijn doorgeladen pistool uit mijn jaszak en richtte het pistool met gestrekte arm op armhoogte op één van de slachtoffers. Ik heb 2 à 3 kogels afgevuurd.
U houdt mij voor dat bij één slachtoffer twee kogels in het lichaam zijn aangetroffen en dat bij het andere slachtoffer één kogel in zijn lichaam is aangetroffen. Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd.
Ook bestrijd ik niet dat de 3 hulzen, die in café [A] zijn aangetroffen, afkomstig zijn van de kogels die ik heb afgevuurd.
Nadat ik de schoten had gelost, ben ik naar buiten gekomen en ben ik met mijn auto naar huis gereden."
3.6 Omtrent hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de gewraakte passage in het proces-verbaal van de terechtzitting op 15 juni 2009 heeft het hof in de aanvulling als bedoeld in art. 365a jo 415 Sv de volgende bewijsoverweging opgenomen.
"De verdediging heeft betwist dat de verdachte ter zitting van 15 juni 2009 heeft opgegeven: "Ik bestrijd niet dat de kogels, die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd".
Het hof gaat aan deze betwisting voorbij en bezigt deze opgave voor het bewijs, nu het betreffende proces-verbaal een zakelijke weergave is van hetgeen alstoen is verhandeld en desgevraagd is verklaard en nu dat proces-verbaal op de bij de wet bepaalde wijze is opgemaakt en vastgesteld door de voorzitter en de griffier en vervolgens is ondertekend door de voorzitter, waarbij ten tijde van de ondertekening de griffier buiten staat was te ondertekenen.
De enkele betwisting van die opgave, met als redengeving dat zulks niet het taalgebruik van de verdachte is geweest kan aan de zakelijke juistheid van de inhoud van dat proces-verbaal niet afdoen."
3.7 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het proces-verbaal is kenbron bij uitstek van al hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en aangevoerd. Dit geldt zowel voor verweren als voor verklaringen van de verdachte.(2) Ingevolge art. 326 lid 2 Sv Pro, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, kan bij het opnemen van ter zitting afgelegde verklaringen in het proces-verbaal worden volstaan met een zakelijke weergave, tenzij de officier van justitie vordert of de verdachte verzoekt dat een verklaring woordelijk wordt opgenomen in het proces-verbaal. Het proces-verbaal wordt geacht de zakelijke inhoud van ter zitting afgelegde verklaringen doeltreffend weer te geven. Dit betekent bijvoorbeeld dat een proces-verbaal inhoudende een weergave van de verklaring van de verdachte plus de zinsnede "de verdachte voert het woord tot verdediging", zonder vermelding van hetgeen de verdachte in dat kader heeft gezegd, voldoet aan het gestelde in art. 326 in Pro verbinding met art. 311 lid 2 Sv Pro.(3) Het proces-verbaal wordt in beginsel voor juist gehouden. Slechts in evidente gevallen van misslagen kan de onjuistheid van het proces-verbaal worden aangenomen.(4)
Het Wetboek van Strafvordering stelt geen rechtsmiddel open tegen de vaststelling van het proces-verbaal door de voorzitter en de griffier. Praktisch gezien zijn er wel wegen denkbaar om vermeende onjuistheden in het proces-verbaal van een zitting te redresseren. Zo kan de verdediging die de weergave van een ter zitting afgelegde verklaring betwist, onder omstandigheden, de persoon die de verklaring heeft afgelegd opnieuw doen horen. De eerste, beweerdelijk onjuiste weergave blijft dan echter in stand en beschikbaar als bewijsmateriaal.(5) Alleen door middel van een nieuw of aanvullend (herstel)proces-verbaal kan een proces-verbaal daadwerkelijk worden aangepast. De verdediging kan hierom verzoeken op een latere terechtzitting (of daarbuiten). De rechter is evenwel niet gehouden om op een dergelijke verzoek te beslissen, aangezien het verzoek niet strekt tot gebruik van een bevoegdheid of ander recht dat door de wet is toegekend.(6)
De cassatieprocedure kan evenmin worden gebruikt om over de inhoud van een proces-verbaal te discussiëren of te beslissen, daar de Hoge Raad geen gegevens van feitelijke aard vaststelt.(7) In cassatie kan dus ook niet meer worden vastgesteld dat een verdachte ter zitting iets anders heeft verklaard dan waarvan blijkt uit het proces-verbaal.(8)
3.8 In casu is ter terechtzitting van 15 juni 2009 gevorderd noch verzocht dat de verklaring die verdachte aldaar heeft afgelegd woordelijk wordt opgenomen in het proces-verbaal. Het proces-verbaal van de zitting op 29 oktober 2009 bevat de aantekening dat de verdediging de juistheid van de passage "Ik bestrijd niet dat de kogels die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen, door mij zijn afgevuurd" in de zakelijke weergave van verdachtes verklaring opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 15 juni 2009 heeft betwist. Uit de aangehechte pleitnota blijkt dat de raadsman zijn stelling dat dit onderdeel van de weergave onjuist is heeft onderbouwd door erop te wijzen dat de zin niet past bij het taalgebruik van verdachte. De processen-verbaal van beide terechtzittingen zijn vastgesteld en ondertekend conform de voorschriften ex art. 327 Sv Pro.
3.9 Zoals hierboven onder 3.7 uiteengezet was het hof niet verplicht was om te beslissen op het verzoek om wijziging van het proces-verbaal van de zitting van 15 juni 2009. Evenmin zie ik enige reden om in deze zaak te vrezen voor een evident geval van een misslag in het proces-verbaal. Dat daar geen sprake van is, blijkt reeds uit de onderbouwing van het verzoek tot aanpassing van de gewraakte passage. Het komt er niet op aan of de verdachte zich herkent in de woordkeuze die is gemaakt voor de zakelijke weergave van zijn ter zitting afgelegde verklaring.
3.10 Mij is geen rechtsregel bekend die aan de rechter verbiedt om voor het bewijs gebruik te maken van een verklaring van een verdachte die deze naderhand geheel of gedeeltelijk intrekt. Het voorgaande brengt mee dat het het hof vrijstond om, op grond van art. 344 lid 1 onder Pro 2 Sv, voor het bewijs gebruik te maken van de ter zitting van 15 juni 2009 afgelegde verklaring van verdachte, dat hij niet ontkent dat hij de kogels heeft afgevuurd die in de lichamen van de slachtoffers zijn aangetroffen. Deze beslissing valt binnen de vrijheid van de feitenrechter om van het beschikbare bewijsmateriaal, waaronder te zijnen overstaan afgelegde verklaringen, datgene te selecteren en voor het bewijs te gebruiken dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.(9)
3.11 In het middel en de toelichting daarop wordt voorts geklaagd dat het hof het verweer, dat verdachte mogelijk niet de enige schutter is geweest, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.12 Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging voert - zakelijk weergegeven - aan dat er aanleiding is voor onderzoek naar een tweede of zelfs een derde schutter, nu getuigen naar hun zeggen meer dan drie schoten hebben gehoord en uit het technisch onderzoek van het wapen van verdachte en de ingeleverde patroonhouder met patronen is gebleken dat "het wapen op het vierde schot in volgorde is blijven hangen".
Het overweegt hierover het volgende.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het wapen waarmee verdachte in deze heeft geschoten niet ter plekke op 1 september 2007 met daarin een patroonhouder is aangetroffen en inbeslaggenomen, maar dit wapen pas op 2 september 2007 door verdachte is ingeleverd met een patroonhouder en patronen.
Derhalve heeft reeds door dat tijdsverloop naar het oordeel van het hof het onderzoek aan dit wapen met patroonhouder en patronen zijn (bewijs)waarde verloren voor de door de verdediging geformuleerde stellingname dat dit wapen tijdens het schietincident "zou zijn blijven hangen" en er daarom aanleiding zou zijn voor onderzoek naar een tweede of derde schutter.
Naar het oordeel van het hof is op grond van het onderzoek ter terechtzitting ook overigens niet aannemelijk geworden dat er naast verdachte ook een of meer andere personen in het bewuste café hebben geschoten op de slachtoffers [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2].
Dat getuigen in deze menen meerdere schoten te hebben gehoord alsmede de omstandigheid dat de nog steeds in het lichaam van [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] aangetroffen kogel(s) niet uit hun lichaam kon(den) worden verwijderd en onderzocht kan daar, mede gelet op de door verdachte ter terechtzitting van 15 juni 2009 afgelegde verklaring, niet aan afdoen nu het immers verdachte is die in die verklaring heeft aangegeven dat hij niet bestrijdt dat de kogels die in het lichaam van de slachtoffers zijn aangetroffen door hem zijn afgevuurd en niet bestrijdt dat de in het bewuste café aangetroffen 3 hulzen afkomstig zijn van de kogels die verdachte heeft afgevuurd."
3.13 Aldus heeft het hof voldoende gemotiveerd op het standpunt van de verdediging gerespondeerd. In deze overwegingen brengt het hof immers voldoende helder en duidelijk tot uitdrukking dat verdachte de beide slachtoffers heeft raakgeschoten. Men zou zelfs kunnen zeggen dat het feit dat er meerdere schutters kunnen zijn geweest aan deze vaststelling geen afbreuk doet. Ik wijs er ten overvloede op dat de toedracht zoals die door het hof wordt aangenomen ook wordt ondersteund door de verklaringen van de slachtoffers. Getuige [betrokkene 2] verklaart in bewijsmiddel 2 dat hij twee personen naar binnen zag komen, een jongeman en een oudere, de schutter. Hoewel de verklaring van [betrokkene 1] die als bewijsmiddel 4 is gebruikt niet direct verdachte als schutter aanwijst, kan daar wel uit worden afgeleid dat na de eerste ruzie in het café een van de daarbij betrokken jongens samen met een oudere man is teruggekeerd en dat op aanwijzing van deze jongen mensen zijn neergeschoten. De conclusie dat deze mensen zijn neergeschoten door de oudere man ligt voor de hand.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op noodweer/noodweerexces getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
4.2 Verdachte heeft ter zitting van het hof op 15 juni 2009 onder meer het volgende verklaard. Hij is het café in gegaan omdat een man van achter het raam van het café naar hem gebaarde. Toen hij binnenkwam, pakte die zelfde man een bierglas en kwam daarmee op verdachte aflopen. Een andere man kwam in bokshouding op hem af. Verdachte zei tegen de man met het glas in zijn hand dat ze het buiten maar moesten uitvechten. Vervolgens pakte hij zijn doorgeladen pistool uit zijn jaszak en richtte dat op armhoogte naar één van de slachtoffers. Hij wilde op diens benen of op de grond voor hem schieten. Hij werd echter door een derde persoon besprongen, waardoor het pistool is afgegaan.
4.3 Ter zitting van het hof op 29 oktober 2009 heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, onder meer het volgende aangevoerd:
"Noodweer/noodweerexces
Cliënt heeft gereageerd op een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens zijn zoon. Deze belde hem en hij vertrok gelijk. Het telefoontje over de ernstige mishandeling bracht bij cliënt een hevige gemoedsbeweging teweeg. Aangekomen bij het café zag hij zijn zoon. Bebloed. De man in het café gebaarde naar hem in de trant van "kom maar naar binnen als je durft!". Onder invloed van de hevige gemoedsbeweging deed cliënt dat. Eenmaal binnen werd de situatie chaotisch. Vervolgens werd hij zelf aangevallen met een bierglas, waarop hij het wapen pakte en schoot.
Zich op dat moment verdedigende tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zichzelf, waarbij hij onder invloed van nog steeds aanwezige en hierdoor versterkte hevige gemoedsbeweging mogelijk de grenzen van een noodzakelijke verdediging uit het oog heeft verloren.
Daarmee is sprake van noodweer of noodweerexces. Cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit, althans de dader."
4.4 Het hof heeft het verweer dat verdachte handelde uit noodweer of noodweerexces verworpen
"reeds omdat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat het bewezenverklaarde handelen van verdachte geboden was ter noodzakelijke verdediging, laat staan dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, een en ander zoals bedoeld in artikel 41, lid 1 Wetboek van Strafrecht."
4.5 Volgens de toelichting op het middel is het hof met bovenstaande motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) voorbijgegaan aan verdachtes verklaring ter terechtzitting, die ik onder 4.2 zakelijk heb weergegeven.
Voorts wordt in de toelichting geklaagd dat 's hofs motivering van de verwerping van het beroep blijk geeft van een "afwijkende benadering" van het leerstuk van noodweer en noodweerexces en onjuist is, althans ontoereikend en/of niet zonder meer begrijpelijk. In dit verband herhaalt de steller van het middel de lezing die verdachte in hoger beroep heeft voorgesteld, namelijk dat hij werd bedreigd door een man met een bierglas in de hand en een tweede man die een bokshouding aannam en dat hij het wapen heeft afgevuurd toen hij door een derde werd besprongen.
4.6 Het middel miskent dat het hof het beroep op noodweer(exces) heeft verworpen, omdat het de door de verdediging aan dat verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht, die in de toelichting op het middel opnieuw te berde wordt gebracht, niet aannemelijk geworden acht.(10)
Het hof heeft de verklaring van verdachte ter terechtzitting op 15 juni 2009 ook slechts voor het bewijs gebezigd voor zover inhoudende, met betrekking tot de gang van zaken in het café, dat verdachte zijn aandacht heeft gericht op de personen van wie hij wist dat zij zijn zoon hadden mishandeld, zijn doorgeladen pistool uit zijn jaszak heeft gepakt, dat met gestrekte arm op armhoogte op één van de slachtoffers heeft gericht en 2 à 3 kogels heeft afgevuurd (bewijsmiddel 1). Uit de bewijsmiddelen 2, 3 en 4, die verklaringen van de slachtoffers bevatten, is af te leiden dat verdachte (vrijwel) meteen nadat zijn zoon bepaalde personen had aangewezen de schoten heeft gelost, zonder dat hij eerst is geprovoceerd, bedreigd of besprongen.
Onder het kopje 'Verweren' heeft het hof expliciet op grond van het onderzoek ter terechtzitting vastgesteld dat verdachte met een doorgeladen vuurwapen het bewuste café is binnengegaan, alwaar hij direct nadat zijn zoon hem zijn eerdere belagers had aangewezen op de slachtoffers heeft geschoten en hen ook heeft geraakt. Dit heeft het hof uit de genoemde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar 's hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat verdachte is besprongen kort voor of op het moment dat hij zijn wapen richtte.
Gelet op deze feitelijke vaststellingen, is het oordeel van het hof dat er geen sprake is geweest van een aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro niet onbegrijpelijk. Verweven als dat oordeel is met aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst. Het oordeel dat verdachte de bewezenverklaarde handelingen niet uit noodzakelijke verdediging heeft verricht geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Logischerwijs kan dan ook van noodweerexces geen sprake zijn.(11)
Derhalve faalt het middel.
5 Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro ontleende motivering.
6 Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het cassatieberoep is op 4 maart 2010 ingesteld. Op het moment van de aanzegging in cassatie zat verdachte uit hoofde van deze zaak in voorlopige hechtenis. Sinds het instellen van het beroep zijn inmiddels bijna twintig maanden verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, hetgeen zal moeten leiden tot strafvermindering.
7 Deze conclusie strekt tot een verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak T. van Doorn, nr. 10/04098, waarin ik vandaag ook concludeer.
2 HR 22 november 2005, NJ 2006, 219 m.nt. Schalken.
3 HR 9 januari 2007, LJN AY9203.
4 Corstens/Borgers (2011). Het Nederlands strafprocesrecht, p. 587.
5 Brouwer, D.V.A. 'De verklaringen van de verdachte en getuigen in het proces-verbaal van de terechtzitting', DD 2009, afl. 3/16, p. 212. Brouwer noemt ook andere wegen die de verdediging kan bewandelen.
6 HR 24 oktober 2000, NJ 2001, 5.
7 Noot van Mevis bij HR 3 maart 2010, NJ 2010, 405. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 10 oktober 2006, LJN AY7351, nr. 00401/06 (niet gepubliceerd).
8 Nogmaals HR 9 januari 2007, LJN AY9203. Zie ook Van Dorst, A.J.A., Cassatie in strafzaken, (2009) pp. 166-167.
9 Van Dorst, a.w., p. 234. Zie ook HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma.
10 In casu doet zich dus niet het probleem voor dat het hof in het ongewisse heeft gelaten of het de feitelijke toedracht waarop het verweer berust niet aannemelijk geworden acht of dat het van oordeel is dat die toedracht een beroep op noodweer(exces) niet rechtvaardigt. Zie bijvoorbeeld HR 22 februari 2011, LJN BO7977.
11 Vgl. bijvoorbeeld HR 21 oktober 2008, LJN BD7821 en HR 20 september 2005, LJN AT8305