Conclusie
Zaak 10/02823
Mr. P. Vlas
Zitting, 28 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Almatis B.V.
(hierna: Almatis)
Deze zaak heeft betrekking op de uitleg van een 'Shareholders Agreement' in het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op of omstreeks 1 april 1995 is [eiser] in dienst getreden bij Alcoa Chemie GmbH, thans Almatis GmbH als "Regonial Sales Manager Aluminum Hydrates". Nadien is hij de functie gaan bekleden van Sales & Marketing Director Europe RCP. In die functie is hij uitgenodigd te participeren in het Executive Rewards Program.
1.2 [Eiser] heeft in het kader van genoemd Program deelgenomen aan het Management Equity Plan (hierna: MEP) van (thans) Almatis Holding B.V. en heeft in twee fasen in totaal 3.000 B-aandelen verworven in het kapitaal van Almatis (hierna B-Shares). Op de eerste verkrijging van 750 aandelen is de Shareholders Agreement 2004 van toepassing en op de tweede van 2250 aandelen deze Agreement in verbinding met de Deed of Accession. Deze Shareholders Agreement is gesloten tussen de managers en Almatis Holding SARL (hierna LuxCo), de moedermaatschappij van de groep waarvan Almatis deel uitmaakte. De rechten en verplichtingen van LuxCo uit hoofde van de MEP zijn aan Almatis overgedragen.
1.3 In de Shareholders Agreement staat onder meer het volgende:
'Good Leaver/Bad Leaver
5.13 In the event that a Manager is a Good Leaver or a Bad Leaver then at the sole discretion of the Management Board, such Manager may be required by notice in writing to offer its B Shares at the applicable Offer Price either to LuxCo or other Managers. In the event that a Manager is a Good Leaver (but not if he is a Bad Leaver), then, in addition, the Manager has the right to offer his B Shares at the applicable Offer Price to Luxco and, if offered, Luxco hereby agrees to purchase the said B Shares at the applicable Offer Price.
The offer, in either situation, must be made within one (I) month after the relevant event has occurred.
(...)
Article 7 Call Option LuxCo
7.1 The Managers herewith grant to LuxCo, and LuxCo herewith accepts the right to purchase from the Managers all the B Shares owned by the Managers (the "Option Shares"), under the terms and conditions set forth in this Article 7 (the "Call Option").
7.2 The Call Option can only be exercised for bona-fide business or tax reasons and in respect of all of the B-Shares held by the Managers collectively and not in part.
(...).
Article 13 Governing Law and dispute resolution
13.1 This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.
13.2 All disputes between Parties hereto arising under or in connection with the Agreement or further agreements resulting from this Agreement including all disputed claims for breach by either party on its part under this Agreement, shall be exclusively resolved by the competent Court in Rotterdam'.
1.4 Artikel 1.1 van de Shareholders Agreement verwijst voor de definiëring van de in de overeenkomst gebruikte begrippen naar Schedule 1.1, dat door het hof in rov. 2.3 als volgt wordt weergegeven:
'Schedule 1.1 Definitions
(...)
Bad Leaver: a person who ceases to be a Manager as a result of termination of his employment or management contract for Cause;
Good Leaver: a person who ceases to be a Manager and who is not a Bad Leaver;
Management Board: The board of managing directors of the Company
Management Team: The management team of the Company and or any of its subsidiaries (dochtermaatschappijen)
Manager: A member of the Management Team and who had acquired B Shares pursuant to, or is a participant in, the Management Equity Plan.
(...)'.(2)
1.5 Bij brief van 21 september 2005 heeft LuxCo aan [eiser] in het kader van de voorgenomen verkoop door aandeelhouders van LuxCo van de 'Almatis Group Companies' aan een groepsmaatschappij van Investcorp, voorzover van belang, het volgende mede gedeeld:
'You are being given the opportunity to invest in the entity Investcorp has formed to purchase Almatis. You will be able to elect to either "roll-over"/exchange a percentage of your Holding shares or invest cash from the net proceeds from the sale of your Holding shares. This will enable you to benefit from any future increase in the value of the Almatis Group. Of course there is no guarantee that the value of Almatis will continue to grow. The enclosed Management Commitment Agreement sets forth this agreement. (...)
Please note that this letter serves as notice pursuant to Article 7 of the Shareholders Agreement that Almatis Holdings S.à.r.l. intends to exercise its right to purchase all of your Holding shares if you do not return the executed Management Commitment Agreement'.
Partijen bij deze Management Commitment Agreement (MCA 2005) zijn Primova B.V. (een vennootschap behorend tot de Investcorp-groep), Almatis Holding, LuxCo en [eiser]. De overeenkomst is niet getekend en is ook niet gerealiseerd.
1.6 Op 10 januari 2006 is [eiser] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou eindigen op 30 juni 2006. Dit is bij brief van 10 januari 2006 als volgt bevestigd:
'(...) wir kündigen Ihnen hiermit das Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Termin. Das ist gemäß vertraglich vereinbarter Kündigungsfrist der 30. Juni 2006.
Die Kündigung erfolgt aus betrieblichen Gründen. Sie werden widerruflich ab sofort von der Arbeit freigestellt. (...)'.
1.7 Op 1 februari 2006 is aan [eiser] per e-mail door Almatis meegedeeld:
'(...)
Under the terms of the MEP documentation, a "Manager" becomes a "Good Leaver" as soon as he ceases to be a member of the management team of the Company and/or any of its subsidiaries, regardless of any notice period contained in an employment agreement. In your case, you ceased to be a Manager on 9 January 2006 upon which date you became a "Good Leaver", as defined in the MEP documentation. (...)".
[Eiser] is voorts verzocht om mee te werken aan de overdracht van de B Shares aan Almatis conform artikel 5.13 van de Shareholders Agreement.
1.8 In januari/februari 2006 is een Management Commitment Agreement aangegaan met de overgebleven Managers. Deze MCA 2006 is niet aan [eiser] aangeboden.
1.9 Op 15 februari 2006 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing als Good Leaver en de voorgenomen overdracht van de B Shares.
1.10 Op 3 maart 2006 zijn de door [eiser] gehouden B Shares overgedragen aan Almatis. [Eiser] heeft hiervoor een bedrag van USD 473.727,- ontvangen. Dit bedrag is tenminste gelijk aan het bedrag dat een Good Leaver op grond van de Shareholders Agreement voor het aantal B Shares zoals [eiser] had, diende te ontvangen. [Eiser] heeft op 27 maart 2006 tegen deze verkoop bezwaar gemaakt.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 30 mei 2006 heeft [eiser] Almatis gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en daarbij, kort gezegd, gevorderd Almatis te veroordelen tot betaling aan [eiser] van USD 675.510,50. Hij baseert deze vordering in hoofdzaak op de stelling dat hij geen Good Leaver was en dat hij in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de vergoeding te krijgen die hoort bij de uitoefening van de Call Option en deelname aan de Management Commitment Agreement 2006 als Manager, zodat hij voor zijn gehele aandelenpakket naar fair market value zou zijn uitbetaald. Door de onjuiste/onrechtmatige toepassing van de voorwaarden van de MEP heeft hij schade geleden, die Almatis moet vergoeden.
1.12 De rechtbank Rotterdam heeft de vordering bij vonnis van 13 augustus 2008 afgewezen. De rechtbank stelt voorop dat Nederlands recht van toepassing is op de Shareholders Agreement en dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] na 10 januari 2006 niet meer kon worden aangemerkt als Manager in de zin van de Shareholders Agreement en daarom terecht werd aangemerkt als Good Leaver en niet mocht deelnemen aan de MCA 2006. In dat kader overweegt de rechtbank dat het feit dat [eiser] manager was volgens zijn arbeidsovereenkomst, niet zonder meer tot de conclusie leidt dat [eiser] Manager was in de zin van de Shareholders Agreement. Volgens de rechtbank maakte [eiser] na 10 januari 2006 feitelijk geen deel meer uit van het Management Team, omdat hij sindsdien geen (management)werkzaamheden meer verrichtte en daarmee ook geen Manager meer was in de zin van de Shareholders Agreement. Een beroep op art. 3:13 BW Pro (misbruik van recht) en art. 6:248 BW Pro (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) heeft de rechtbank eveneens afgewezen.
1.13 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld en zijn eis vermeerderd met een vergoeding voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het ongunstige verloop van de koers van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro na het intreden van het door hem gestelde verzuim van Almatis.
1.14 Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.15 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Almatis heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft geen schriftelijke toelichting ingediend, maar wel gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, elk verdeeld in diverse subonderdelen.
2.2 Onderdeel I bestaat uit zeven subonderdelen en bestrijdt rov. 4.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'Het hof stelt voorop dat in de door [eiser] overgelegde arbeidsovereenkomst tussen hem en Alcoa Chemie GmbH, gedateerd 12 december 1994, het kunnen of mogen kopen van aandelen, de eerdergenoemde B Shares, of deelname aan het MEP of iets vergelijkbaars niet voorkomt en zodoende geen onderdeel uitmaakt van de tussen Alcoa, later Almatis GmbH, en [eiser] gesloten arbeidsvoorwaarden. Dit vormt dan ook geen onderdeel van zijn totale arbeidsvoorwaardenpakket. Evident is, dat [eiser] zonder voornoemd dienstverband eind 2003 niet uitgenodigd zou zijn deel te nemen aan het MEP. Het ging er blijkens de brief van 15 december 2003 (rov. 2.1) immers om dat de verschillende onder LuxCo ressorterende ondernemingen beter zouden gaan presteren en de realisatie daarvan ligt voor een groot deel in handen van de leidinggevende werknemers van al die ondernemingen. Maar het aanbod tot deelname, afkomstig van LuxCo, niet zijnde de werkgever, de verkrijging van de aandelen en de verdere gang van zaken dienen alleen te worden beoordeeld op basis van de tussen [eiser] en zijn wederpartij (die niet zijn werkgeefster is) gesloten overeenkomst, de Shareholders Agreement. De arbeidsovereenkomst staat hier buiten. Het (gestelde) feit dat de fiscus over de winst, het verschil tussen aankoopkosten en verkoopopbrengst, loonbelasting heeft geheven, heeft niet tot gevolg dat deze winst als loon op grond van de arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt'.
2.3 Alle subonderdelen van onderdeel I zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de arbeidsrechtelijke verhouding. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat de arbeidsovereenkomst is gesloten tussen [eiser] en Almatis GmbH, terwijl deze vennootschap geen partij is in de onderhavige procedure. Het onderdeel miskent dat de aangevoerde klachten geen invloed kunnen hebben op de aansprakelijkheid van Almatis B.V., zodat [eiser] bij dit onderdeel geen belang heeft. Het onderdeel faalt mitsdien.
2.4 Onderdeel II keert zich met 4 subonderdelen tegen rov. 4.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'[Eiser] stelt zich op het standpunt dat interpretatie van het Shareholders Agreement maakt dat hij pas na 30 juni 2006, toen de arbeidsovereenkomst eindigde, als Good Leaver aangewezen had kunnen worden. Hij wijst er op dat hij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van het MEP. In dit verband maakt hij een vergelijking met de wijze waarop een Cao tot stand komt. Hij meent dat een geobjectiveerde uitleg van de contractsbepalingen voorop dient te staan. Voor die uitleg verwijst hij naar het Explanatory Booklet. Het hof deelt dit standpunt niet, omdat het hof aan uitleg c.q. interpretatie niet toe komt. De van belang zijnde artikelen en definities zijn volstrekt helder, zodat interpretatie niet aan de orde is. Een Manager in de zin van het Shareholders Agreement is een Manager, omdat hij als zodanig deel uitmaakt van een Management Team. Zodra een Manager van het Team ophoudt hiervan deel uit te maken, is hij geen Manager meer in de zin van het Agreement. Dientengevolge kan ook de steun die [eiser] voor zijn interpretatie aan het Explanatory Booklet meent te kunnen ontlenen hem niet baten, nog daargelaten dat dit geschrift expliciet vermeldt dat, indien dit conflicteert met het Share Purchase Plan, dit laatste Plan voorgaat.'
2.5 Subonderdeel II.1 bouwt voort op onderdeel 1 en deelt daarvan in het lot.
2.6 Subonderdeel II.2 klaagt erover dat het hof heeft geoordeeld niet aan uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst toe te komen, omdat de van belang zijnde artikelen en definities 'volstrekt helder' zijn. Het subonderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat het voor het antwoord op de vraag hoe in de Shareholders Agreement de verhouding tussen partijen is geregeld niet uitsluitend aankomt op de bewoordingen van de artikelen en definities, maar dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het onderhavige geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepalingen hebben geredigeerd.
2.7 Over dit subonderdeel merk ik het volgende op. De uitleg van een bepaling van een overeenkomst is feitelijk en voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan echter worden getoetst of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het hof heeft geoordeeld dat de bewoordingen van de in casu van belang zijnde artikelen en definities van de Shareholders Agreement 'volstrekt helder' zijn en dat interpretatie daarvan niet aan de orde is. Het hof heeft echter, zo blijkt uit het vervolg van rov. 4.3 en ook uit de daarop volgende overwegingen, wel degelijk uitleg gegeven aan de desbetreffende bepalingen en definities van de Shareholders Agreement. Het hof heeft immers de bepalingen van deze overeenkomst en van de daarin opgenomen woorden en begrippen uitgelegd aan de hand van de in Schedule 1.1 opgenomen definities en daaraan de betekenis toegekend die naar objectieve maatstaven genomen uit deze bewoordingen volgt. Het hof heeft op grond daarvan kennelijk de door Almatis bepleite uitleg niet onredelijk geacht en is vervolgens kort ingegaan op het beroep dat [eiser] heeft gedaan op het Explanatory Booklet. Dit betekent dat het hof zich niet uitsluitend heeft gebaseerd op een taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar ook rekening heeft gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.(3) Het hof heeft daarmee geen onjuiste maatstaf toegepast en heeft evenmin een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het subonderdeel maakt voorts niet duidelijk welke in feitelijke instantie aangevoerde essentiële stellingen van [eiser] het hof ten onrechte niet in zijn oordeel over de uitleg van de desbetreffende bepalingen heeft betrokken. Het subonderdeel faalt derhalve.
2.8 Subonderdeel II.3 behelst vervolgens een motiveringsklacht gericht tegen het tweede deel van de laatste zin van rov. 4.3. Het subonderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet aangeeft dat en wanneer er sprake is van een conflict tussen de Shareholders Agreement en het Explanatory Booklet.
2.9 Kennelijk heeft het hof gemeend dat de Shareholders Agreement gelijkgesteld kan worden met het Share Purchase Plan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Het hof laat in rov. 4.3 inderdaad in het midden of het Explanatory Booklet daadwerkelijk conflicteert met de Shareholders Agreement. Bij strijd tussen het Explanatory Booklet en (de uitleg van) de Shareholders Agreement, gaat de Agreement voor, zo heeft het hof kennelijk geoordeeld. Indien er geen sprake is van strijd met (de uitleg van) de Shareholders Agreement, doet het Explanatory Booklet daaraan niet af. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat dit subonderdeel faalt.
2.10 Subonderdeel II.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat op grond van de van belang zijnde artikelen en definities 'volstrekt helder' is dat zodra een Manager van het Management Team ophoudt hiervan deel uit te maken, hij geen Manager in de zin van de Agreement meer is. Dit oordeel acht [eiser] onbegrijpelijk in het licht van zijn essentiële stelling dat het lidmaatschap van het Management Team pas ophoudt op het moment dat de arbeidsverhouding tussen de werknemer en Almatis (de werkgever) eindigt.
2.11 Het bestreden oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van voormelde stelling van [eiser]. [Eiser] voert immers aan dat het lidmaatschap van het Management Team pas eindigt met het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De vraag op welk moment het lidmaatschap van het Management Team is geëindigd en daarmee het zijn van Manager in de zin van de Shareholders Agreement, heeft het hof niet in rov. 4.3 besproken, maar in rov. 4.4. De klacht faalt derhalve.
2.12 Onderdeel III valt uiteen in drie klachten tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'[Eiser] heeft betwist dat hij geen Manager meer was. Hij meent dat hij Manager was zo lang zijn dienstverband voortduurde. Hij verwijst hierbij naar zijn arbeidsovereenkomst, waarin hij is aangesteld als manager en stelt dat zijn arbeidsovereenkomst niet kan worden gewijzigd door een schorsing. Het hof overweegt als volgt. Een op non-actief stellen van een werknemer wijzigt op zich de arbeidsovereenkomst niet. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich niet heeft neergelegd bij zijn schorsing of non-actiefstelling. Hij heeft zich niet tot de (Duitse) rechter gewend met het verzoek / de vordering de schorsing ongedaan te maken. Dat hij zich voor werk beschikbaar moest houden, zoals hij stelt en waarbij hij zich beroept op het woord "widerruflich" in de ontslagbrief, is door Almatis ontkend. Doch wat daarvan ook zij, vaststaat dat [eiser] tijdens de schorsingsperiode niet meer voor zijn werkgeefster heeft gewerkt. Daarmee eindigde zijn deelname aan het Management Team en dus het zijn van Manager. Gevolg daarvan is dat hij terecht als Good Leaver in de zin van de Shareholders Agreement is aangemerkt. Dat Almatis op 2 maart 2006 bij het betalen van de koopprijs voor de aandelen van [eiser], die hij nog geen jaar tevoren had gekocht, een (hogere) prijs heeft betaald die paste bij de categorie "langer dan één jaar en korter dan twee jaar" maakt dit niet anders'.
2.13 Onderdeel III.1 bouwt voort op de onderdelen I en II en moet in het lot daarvan delen.
2.14 Subonderdeel III.2 richt een motiveringsklacht tegen de in rov. 4.4 opgenomen oordelen. Het oordeel van het hof is naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door [eiser] is aangevoerd. De klacht faalt.
2.15 In subonderdeel III.3 wordt betoogd dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat niet gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich niet heeft neergelegd bij zijn schorsing of non-actiefstelling. Het hof heeft overwogen dat vaststaat dat [eiser] tijdens de schorsingsperiode niet meer voor zijn werkgeefster heeft gewerkt en heeft daaruit de conclusie getrokken dat daarmee voor [eiser] de deelname aan het Management Team eindigde en dus ook het zijn van Manager. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel stuit hierop af.
2.16 Onderdeel IV richt zich met drie subonderdelen tegen rov. 4.5 en 4.6, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'4.5 Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat de Call Option alleen kon worden uitgeoefend tegen alle Managers gezamenlijk en dat Almatis de Call Option ook jegens hem had moeten uitoefenen, omdat hij tot en met 30 juni 2006 nog steeds Manager in de zin van de Shareholders Agreement was en in dezelfde positie als de andere Managers verkeerde. Hij diende op gelijke wijze te worden behandeld als de Managers die in januari 2006 wel deel mochten nemen aan de MGA 2006.
Zoals hierboven overwogen was [eiser] vanaf 10 januari 2006 geen Manager in de zin van de Shareholders Agreement meer, zodat hij geen deel meer uitmaakte van het collectief van Managers. Hij verkeerde om die reden wel degelijk in een andere positie dan de leden van het Management Team, waarvan hij voorheen deel uitmaakte en van alle andere Managers die onder de Call Option vielen. Van ongelijke behandeling is geen sprake.
4.6 [Eiser] stelt zich voorts op het standpunt dat, indien hij volgens het oordeel van het hof geen lid meer was van het Management Team, hij zich niet in een wezenlijk andere situatie bevond dan de overige deelnemers die niet tevens Manager waren. In de praktijk waren ook niet-Managers deelnemer in de MEP. Zij participeerden in het aandelenplan van Almatis op gelijke wijze als de Managers. Almatis heeft ter zitting naar voren gebracht dat het wel eens is voorgekomen dat aan niet-Managers is aangeboden deel te nemen aan de MEP en dat het daarbij ging om personen die naar het oordeel van LuxCo een aan de positie van Manager gelijkwaardige positie bekleedden. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] echter aan het Executive Reward Program mogen deelnemen als Manager zoals blijkt uit de brief van 15 december 2003. Na het verliezen van zijn positie van Manager werd hij op grond van de Schedule 1.1 Definition: Good Leaver. De grieven falen'.
2.17 Subonderdeel IV.1 en IV.2 bouwen voort op de onderdelen I, II en III en delen derhalve in hun lot.
2.18 Subonderdeel IV.3 stelt dat het hof ten onrechte dan wel op niet (voldoende) kenbare wijze de essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd dat zijn aanwijzing door Almatis als 'Good Leaver' was ingegeven door willekeur en dat deze constructie slechts werd gebruikt met het doel hem buiten de Call Option te houden. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof deze stelling niet heeft gepasseerd, maar heeft verworpen. Het hof heeft overwogen dat [eiser] vanaf 10 januari 2006 geen Manager meer was in de zin van de Shareholders Agreement, zodat hij geen onderdeel meer uitmaakte van het collectief van Managers. Het hof vervolgt dat [eiser] om die reden wel degelijk in een andere positie verkeerde dan de leden van het Management Team en van alle andere Managers en dat van ongelijke behandeling geen sprake is. In het kader van het feit dat anderen aan de MEP hebben mogen deelnemen zonder dat zij Manager waren, overweegt het hof dat [eiser] heeft mogen deelnemen als Manager en dat hij na het verliezen van zijn positie van Manager op grond van Schedule 1.1 Definition 'Good Leaver' werd. Duidelijk is dat het hof daarmee het beroep van [eiser] op willekeur heeft verworpen en onbegrijpelijk is dit oordeel allerminst.
2.19 Onderdeel V valt uiteen in vijf subonderdelen en bestrijdt rov. 5.1 en 5.2. Hierin heeft het hof overwogen:
'5.1 Met grief 5 bestrijdt [eiser] het oordeel van de rechtbank dat Almatis geen misbruik van recht heeft gemaakt door [eiser] als Good Leaver aan te merken en dat Almatis evenmin heeft gehandeld in strijd met artikel 6:248 BW Pro. [Eiser] voert aan dat Almatis hem bewust als Good Leaver heeft aangemerkt met als voornaamste doel [eiser] deelname aan de Call Option en de MCA 2006 te onthouden. Almatis doet hiermee een oneigenlijk beroep op de bepalingen van de MEP documentatie waaronder de Shareholders Agreement en handelt in strijd met de bedoeling van de bepalingen. [Eiser] werd eerst geconfronteerd met zijn plotselinge ontslag en de onrechtmatige non-actiefstelling. Daarna werd binnen een week opeens de Call Option ingeroepen. Pas in februari 2006 krijgt hij de reden van zijn ontslag, bedrijfseconomische omstandigheden, te horen. Vervolgens is de door [eiser] afgegeven volmacht tegen zijn wil gebruikt om zijn aandelen aan Almatis over te dragen. Almatis heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Het beroep op de bepalingen van de overeenkomst is misbruik van recht. Almatis heeft haar bevoegdheid uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Aldus [eiser].
5.2 Het hof overweegt als volgt. In eerst aanleg heeft Almatis (conclusie van dupliek) gesteld dat zij [eiser] al in oktober of november 2005 had willen ontslaan, maar dat wegens privé omstandigheden van [eiser] niet heeft gedaan. [Eiser] was vóór 10 januari 2006 lange tijd met verlof geweest, zodat dinsdag 10 januari de eerste passende dag was om [eiser] ontslag aan te zeggen en op non-actief te stellen. [Eiser] heeft deze stellingen bij het daarop gehouden pleidooi (en daarna) niet betwist, zodat dit vaststaat. Voorts is niet in geschil dat de functie van [eiser] is komen te vervallen. De stelling van [eiser] dat Almatis hem in haast ontslagen heeft om hem uit te sluiten van de Call Option komt hiermee in een volkomen ander en daarmee onjuist daglicht te staan. Ook de stelling dat hij pas in februari te horen krijgt om welke reden hij is ontslagen, is onjuist. In de brief van 10 januari 2006 staat immers al vermeld dat het ontslag gegeven wordt "aus betrieblichen Gründen", hetgeen betekent "om bedrijfsredenen". [Eiser] onderbouwt niet waarom zijn schorsing onrechtmatig zou zijn geweest. Bovendien heeft hij zich, zoals eerder overwogen, bij de non-actiefstelling neergelegd. Dat de volmacht tegen de wil van [eiser] is uitgeoefend maakt niet dat die uitoefening onrechtmatig was. [Eiser] heeft immers destijds de schriftelijk vastgelegde volmacht ondertekend. Daarop kon hij niet terugkomen. Almatis heeft conform de overeengekomen bepalingen gehandeld, van misbruik van haar bevoegdheden en misbruik van recht is geen sprake. Evenmin is sprake van een toerekenbaar tekortschieten van Almatis in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser]. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Ook grief 5 kan niet slagen'.
2.20 Subonderdeel V.1 bouwt voort op de onderdelen I tot en met IV en deelt daarom in hun lot.
2.21 In Subonderdeel V.2 zijn verschillende klachten te onderscheiden. [Eiser] klaagt allereerst dat het hof in rov. 5.2 een onbegrijpelijke (te beperkte) uitleg heeft gegeven aan zijn vijfde appelgrief, waarin hij heeft gesteld dat Almatis misbruik heeft gemaakt van haar recht of bevoegdheid uit de Shareholders Agreement door hiervan gebruik te maken voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven en met geen ander doel dan [eiser] te schaden. De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof zich in rov. 5.1 en 5.2 wel degelijk rekenschap heeft gegeven van hetgeen [eiser] in zijn vijfde appelgrief heeft aangevoerd.
2.22 Voorts klaagt [eiser] dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door in rov. 5.2 de door [eiser] in nr. 76 van de memorie van grieven aangevoerde omstandigheden niet in onderlinge samenhang te bezien, maar de juistheid van deze omstandigheden steeds en uitsluitend op zichzelf te beoordelen en tot de slotsom te komen dat Almatis heeft gehandeld conform de overeengekomen bepalingen waarmee van misbruik van haar bevoegdheden en misbruik van recht geen sprake is. Duidelijk is dat het hof in de aangevoerde omstandigheden niet afzonderlijk en ook niet gezamenlijk een grond heeft gevonden om misbruik van recht aan te nemen. Van een onjuiste maatstaf is daarom geen sprake.
2.23 Vervolgens acht [eiser] zonder nadere motivering niet (voldoende) duidelijk dat en op grond van welke (misbruik)criteria het hof heeft beoordeeld dat in de door [eiser] aangevoerde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, het handelen van Almatis geen misbruik van recht of bevoegdheid heeft opgeleverd. Hieraan voegt [eiser] toe dat de omstandigheid dat Almatis conform de overeengekomen bepalingen heeft gehandeld met inachtneming van het bepaalde in art. 3:13 BW Pro niet zonder meer uitsluit dat onder de door [eiser] aangevoerde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, Almatis niettemin misbruik heeft gemaakt van de uit die contractsbepalingen voortvloeiende rechten en bevoegdheden op de gronden die [eiser] in appel ter toelichting op zijn vijfde grief heeft aangevoerd.
2.24 Het hof heeft onderzocht of Almatis misbruik heeft gemaakt van recht. In dat kader heeft het hof beoordeeld of Almatis haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het bestemd was en of Almatis de bevoegdheid louter heeft gebruikt om [eiser] te schaden. Deze criteria zijn opgenomen in de niet-limitatieve opsomming van art. 3:13 lid 2 BW Pro. Voorts heeft het hof de overige door [eiser] aangevoerde omstandigheden onderzocht om te bezien of deze omstandigheden misbruik van bevoegdheid konden opleveren. Daarmee heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Bovendien heeft het hof niet miskend dat indien Almatis conform de overeengekomen bepalingen heeft gehandeld, zij nog steeds misbruik van die bevoegdheid kan maken. Daarmee faalt ook deze klacht.
2.25 In het licht van hetgeen [eiser] in nrs. 75-80 van de memorie van grieven heeft aangevoerd, acht subonderdeel V.3 de oordelen van het hof onbegrijpelijk dat de stelling van [eiser] dat Almatis hem in haast ontslagen heeft om hem uit te sluiten van de Call Option 'in een volkomen ander en daarmee onjuist daglicht' was komen te staan, dat [eiser] niet heeft onderbouwd waarom zijn schorsing onrechtmatig zou zijn geweest (terwijl dit juist met voorgaande grieven ter beoordeling in hoger beroep aan het hof was voorgelegd) en dat de omstandigheid dat de volmacht tegen de wil van [eiser] was uitgeoefend niet maakte dat die uitoefening onrechtmatig was.
2.26 De klacht voldoet niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro, nu het onderdeel niet met bepaaldheid en precisie duidelijk maakt welke stelling(en) in nrs. 75-80 van de memorie van grieven de bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk maken en waarom deze onbegrijpelijk zouden zijn. Het subonderdeel faalt.
2.27 Subonderdeel V.4 voert aan dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet op grond van de toelichting op de vijfde appelgrief ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen waar [eiser] in nr. 80 van de memorie van grieven heeft aangevoerd dat Almatis onder de daar gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid alsook misbruik van recht heeft gemaakt, nu daarin mede besloten ligt dat Almatis, na afweging van de belangen van partijen over en weer, onder deze omstandigheden ten opzichte van [eiser] in redelijkheid niet had kunnen en mogen komen tot de uitoefening van haar contractuele bevoegdheden onder de Call Option-bepaling.
2.28 Hierin kan [eiser] niet worden gevolgd. Hij heeft een beroep op misbruik van recht gedaan en daarbij de eerste twee misbruik-criteria van art. 3:13 lid 2 BW Pro opgeworpen. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat Almatis in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. In contractuele verhoudingen heeft de toets van het derde misbruik-criterium van art. 3:13 lid 2 BW Pro geen toegevoegde waarde ten opzichte van de toets van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW Pro.(4)
2.29 Gezien het voorgaande had het op de weg van [eiser] gelegen om aan te geven waarom in deze zaak een beroep op het derde misbruik-criterium van art. 3:13 lid 2 BW Pro toegevoegde waarde zou hebben ten opzichte van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Nu [eiser] in het geheel geen beroep heeft gedaan op het derde misbruik-criterium kan worden geconcludeerd dat er voor het hof geen reden was om tot aanvulling van de rechtsgronden over te gaan, zodat de klacht faalt.
2.30 Ten slotte voert [eiser] in subonderdeel V.5 aan dat het hof in strijd met art. (23 en) 24 Rv. niet (expliciet) heeft beslist op de stelling van [eiser] dat Almatis onder de hiervoor bedoelde omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
2.31Het subonderdeel voldoet niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro, nu daarin wordt verwezen naar 'al hetgeen [eiser] ten gronde heeft gelegd aan zijn vorderingen in het geding in eerste aanleg en in hoger beroep'. Bovendien blijkt uit rov. 5.1 dat het hof het gevorderde onder ogen heeft gezien. Verder is niet gebleken dat het hof de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro heeft miskend.(5) Vervolgens heeft het hof, zoals gezegd, beoordeeld of Almatis haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het bestemd was en of Almatis de bevoegdheid louter heeft gebruikt om [eiser] te schaden. Het hof heeft de overige door [eiser] aangevoerde omstandigheden (zie rov. 5.1 en 5.2) onderzocht en te licht bevonden. Aangenomen mag worden dat het hof daarmee tevens het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft verworpen. Ook dit subonderdeel faalt.
2.32 Uw Raad zou naar mijn mening het cassatieberoep kunnen verwerpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2008 en rov. 2.1-2.10 van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 9 maart 2010.
2 Voor de volledigheid wijs ik erop dat in rov. 2.3 van het arrest van het hof abusievelijk de woorden 'had acquired' zijn gebruikt als onderdeel van de definitie van 'Manager' in de zin van Schedule 1.1, terwijl dit 'has acquired' moet zijn.
3 Zie HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. CJHB (Haviltex); HR 17 september 1993, LJN:ZC1059, NJ 1994/173, m.nt. PAS; HR 20 februari 2004, LJN:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron; HR 25 juni 2004, LJN:AP4365, NJ 2006/213; HR 8 oktober 2010, LJN: BM9621, NJ 2010/546.
4 Zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1040; M.M. Stolp, Grenzen aan de uitoefening van bevoegdheden in de contractuele sfeer; meten met twee maten, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, 1999, p. 509.
5 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt niet snel aangenomen, zie HR 9 januari 1998, LJN: ZC2540, NJ 1998/363, m.nt. ARB.