Conclusie
Zaaknr. 11/02818
Mr. Huydecoper
Zitting van 21 oktober 2011
Conclusie inzake
[De vader]
verzoeker tot cassatie
tegen
de stichting Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht
1. Het cassatieberoep dat namens de verzoeker, [de vader], is ingesteld komt voor verwerping in aanmerking, en het middel stelt geen vragen aan de orde die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven. Ook overigens meen ik dat met een verkorte conclusie kan worden volstaan.
2. Het gaat in deze zaak om de verlenging van de ondertoezichtstelling die bij beschikking van 11 september 2007 is uitgesproken over de minderjarige [de zoon], op [geboortedatum] 1998 geboren uit een relatie die heeft bestaan tussen [de moeder] en [de vader].
3. De ondertoezichtstelling werd destijds uitgesproken in verband met de zeer slechte verhouding die bestond tussen [de vader] en [de moeder], gepaard gaande met veelvuldige botsingen en met ook anderszins ten opzichte van [de zoon] geuite of gebleken onvrede, en de ernstige bedreiging die daarvan uitging voor de in art. 1:254 BW Pro omschreven belangen van [de zoon].
Deze ondertoezichtstelling werd daarna telkens verlengd. Een verlenging tot 11 september 2011 vormt de inzet van de onderhavige cassatieprocedure. Het hof bekrachtigde de beslissing tot verlenging die in eerste aanleg was gegeven. De overwegingen van het hof strekken ertoe dat de bedreigende omstandigheden die oorspronkelijk reden opleverden om tot ondertoezichtstelling te besluiten, niet wezenlijk zijn gewijzigd; en dat die in onverminderde mate aandringen dat ondertoezichtstelling op haar plaats is.
4. De bedreiging die in dit geval aanwezig is geacht voor de in art. 1:254 BW Pro aangeduide belangen van de minderjarige, bestond blijkens de stukken van de feitelijke instanties in een zeer antagonistische opstelling van de ouders jegens elkaar, en in daarmee gepaard gaande veelvuldige negatieve uitingen en gesties, (ook) gericht op dan wel mede ervaren door de minderjarige.
5. In hoeverre een dergelijke samenstel aan feiten zich voordoet; hoe ernstig die feiten moeten worden geacht; en welke bedreiging daarvan per saldo uitgaat jegens de eerder bedoelde belangen van de minderjarige, levert in ieder van de drie zojuist kort omschreven varianten materie op, die volstrekt feitelijke vaststellingen en wegingen nodig maakt. Blijkens art. 419 lid 3 Rv Pro. staat het de Hoge Raad niet vrij de oordelen van de rechters in feitelijke aanleg over zulke materie te toetsen. De wet verbiedt, om het eens anders uit te drukken, de Hoge Raad om zich met de rechtstreekse beoordeling daarvan in te laten.
6. De klachten van het middel strekken er in wezen toe, wél een herbeoordeling te vragen van de materie die het hof heeft gewaardeerd, al gebeurt dat in de "aankleding" van rechts- en motiveringsklachten.
7. De eerste klacht van het middel, te vinden in de onderste drie alinea's van p. 2 van het cassatierekest, houdt in dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd zou zijn omdat het berust op verouderde gegevens (een evaluatie en hulpverleningsplan uit juli 2010).
Deze klacht is om verschillende redenen ondeugdelijk. Zo blijkt niet, dat het thans in cassatie geformuleerde verwijt in de feitelijke aanleg aan de rechter is voorgehouden (ik heb daarvan geen spoor in het dossier kunnen vinden); terwijl het hier een gegeven betreft dat feitelijke beoordeling zou vereisen.
8. Bovendien maakt het dossier duidelijk dat het hof een reeks van omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder de nodige omstandigheden die van kort voor 's hofs beslissing dateren. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof laat zien dat daar conflict-problemen van [de zoon]s ouders uit het recente verleden aan de orde zijn geweest; terwijl ook het voorgevallene bij de mondelinge behandeling zelf voor het hof zeer wel aanwijzingen kan hebben opgeleverd voor de onverminderd voortdurende bedreigende situatie die de antagonistische opstelling van zijn ouders voor het welzijn van [de zoon] zou opleveren.
Zoals ik al aangaf, verbiedt de wet de Hoge Raad zelf te oordelen over deze aspecten van de zaak. In cassatie kan echter worden vastgesteld dat het dossier materiaal bevat dat het hof zeer wel zo heeft kunnen beoordelen, als het hof dat inderdaad blijkt te hebben beoordeeld(1).
9. Het middel klaagt vervolgens, op p. 3 van het cassatierekest, over voorbijgaan aan de namens [de vader] aangevoerde grieven. Die klacht mist doel omdat het hof aan de hand van een geenszins onbegrijpelijke gedachtegang heeft vastgesteld dat, anders dan namens [de vader] werd betoogd, de gronden voor ondertoezichtstelling zich ten tijde van 's hofs oordeel nog in relevante mate voordeden. Daarmee is een draagkrachtige motivering voor de beslissing van het hof gegeven, en behoefde het hof op de specifieke (detail)argumenten die in de grieven aan de orde worden gesteld, niet nader in te gaan.
10. Wat op p. 3 van het cassatierekest wordt aangevoerd levert ook overigens geen argumenten op die de rechter in de motivering van zijn beslissing expliciet zou behoren te betrekken. Dat een daar aangehaald rapport niet "concreet maakt" hoe [de zoon]s belangen bedreigd worden, is voldoende weerlegd wanneer de rechter na onderzoek vaststelt dat er (nog) van de in art. 1:254 BW Pro bedoelde bedreigende situatie sprake is (en waarop dat oordeel berust). In dat oordeel ligt ook besloten dat er van een (voldoende) reële bedreiging sprake is, en niet van een loutere, niet als reëel aan te merken mogelijkheid.
11. De in dit verband aangevoerde stelling dat de rechter die tot het instellen of verlengen van een ondertoezichtstelling besluit, zou moeten aangeven welke alternatieve middelen er bestaan om aan de geconstateerde problemen tegemoet te komen, en zou moeten motiveren waarom die middelen ontoereikend zijn, berust op een aanmerkelijke overtrekking van de rechterlijke motiveringsplicht. Waar, zoals in dit geval, door geen van de betrokkenen alternatieven voor het verbeteren van de situatie waren geopperd, is het allicht niet aan de rechter om daarnaar zelfstandig onderzoek te (gaan) doen.
12. Het cassatierekest vermeldt dat namens [de vader] het recht wordt voorbehouden om de middelen bij schriftelijke toelichting aan te vullen. Er bestaat echter geen recht om, al-dan-niet bij schriftelijke toelichting, na ommekomst van de cassatietermijn nadere middelen aan te voeren.
In deze zaak zijn bij schriftelijke toelichting wel argumenten aangevoerd die ik als een nader cassatiemiddel beoordeel; en dat is gebeurd na het verstrijken van de cassatietermijn(2).
13. Het gaat dan om het argument dat een ondertoezichtstelling niet zonder meer zou mogen worden toegepast in verband met toezicht op een omgangsregeling (schriftelijke toelichting, p. 2, drie onderste alinea's).
Nu deze klacht niet binnen de cassatietermijn is ingediend, meen ik dat daaraan voorbij moet worden gegaan.
14. Volledigheidshalve merk ik op dat de klacht mij ook inhoudelijk ondeugdelijk lijkt. Het hof heeft, alleszins begrijpelijk, geoordeeld dat de antagonistische verhouding van de ouders een oorzaak van druk op [de zoon] oplevert, waardoor deze tussen zijn ouders "klem zit" (rov. 4.3). Een dergelijke situatie kan, afhankelijk van de ernst ervan en de kwetsbaarheid van de minderjarige - twee gegevens die ter uitsluitende beoordeling van de "feitelijke" rechter staan - zeer wel opleveren dat zich de in art. 1:254 lid 1 BW Pro bedoelde situatie voordoet.
Dat in dit geval problemen rond de omgangsregeling misschien aan de bedoelde druk en het "klem zitten" een bijdrage leveren, doet aan het vorenstaande niet af.
15. Zoals eerder en passant ter sprake kwam, is de verlenging van de ondertoezichtstelling die hier aan de orde is, inmiddels (per 11 september jl.) geëindigd.
In de rechtspraak van de Hoge Raad vóór HR 24 juni 2011, NJ 2011, 390 m.nt. Wortmann, werd aangenomen dat een verzoeker in cassatie in een dergelijk geval bij gebrek aan belang niet in zijn cassatieberoep kon worden ontvangen.
16. Bij de aangehaalde beschikking, rov. 3.7, is de Hoge Raad van zijn leer op dit punt teruggekomen, in een geval betreffende een machtiging tot uithuisplaatsing in een inrichting voor jeugdzorg.
In haar noot bij deze beslissing pleit Wortmann ervoor, de "nieuwe" lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet ook te volgen in zaken van "vrijheidsbeperking" (zoals: uithuisplaatsing van een minderjarige), mits de betrokkene schade, of een ander concreet procesbelang, aannemelijk maakt(3).
17. Zowel om praktische als om principiële redenen zou ik ervoor kiezen, de lijn van de beschikking van 24 juni j.l. "door te trekken" voor alle zaken betreffende jeugdbescherming, wanneer er sprake is van een maatregel die, behoudens het in art. 8 lid 2 EVRM Pro bepaalde, een wezenlijke inbreuk op het in art. 8 EVRM Pro beschermde grondrecht zou opleveren.
18. De totstandkomingsgeschiedenis van de huidige wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling is doortrokken van de gedachte dat het hier een aanzienlijke ingreep betreft op de grondrechtelijk beschermde "soevereine kring" van het gezin(4), en dat daartoe slechts mag worden besloten wanneer daarvoor voldoende klemmende redenen bestaan. Dan ligt in de rede, ondertoezichtstelling aan te merken als een betekenisvolle ingreep in de door art. 8 EVRM Pro beschermde aanspraak op "family life".
Daarbij komt dat als het om wezenlijke inbreuken op art. 8 EVRM Pro gaat, dat verdrag, zoals uitgelegd door het EHRM, eist dat er toegang tot een effectieve en praktisch beschikbare rechtsbescherming bestaat(5).
19. Ik denk dat binnen het zojuist in het kort geschetste kader, de belangen die in deze zaak spelen niet anders gewaardeerd verdienen te worden, dan wanneer het gaat om vrijheidsbeneming (en daarmee: om het bereik van art. 5 EVRM Pro).
Aan een wezenlijke inbreuk op de bij art. 8 EVRM Pro beschermde rechten is overigens, naar in de rede ligt, veelal immateriële schade, en vaak ook materiële schade inherent. Het lijkt mij verantwoord om daar, als werkhypothese, van uit te gaan.
Dat brengt mij tot de uitkomst dat aan de betrokkenen bij een dergelijke inbreuk de toegang tot rechtsmiddelen niet zou moeten worden ontzegd op de (enkele) grond dat de maatregel waarin de inbreuk op het grondrecht bestond, inmiddels is geëindigd.
20. Afgezien van het zojuist aangestipte principiële aspect, lijkt mij dat de "hanteerbaarheid van het recht" er niet mee gediend is, hier een onderscheid te introduceren tussen zaken waarin, terwijl er van een relevante inbreuk op het door art. 8 EVRM Pro beschermde recht sprake is, het "oude" belangenvereiste uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt aangehouden en zaken waarin dat vereiste wordt losgelaten (en dit a fortiori wanneer er nog een derde categorie van zaken zou worden onderscheiden waarin het laatste "geclausuleerd" zou gebeuren, op de manier zoals dat door Wortmann is voorgesteld).
Een betrekkelijk eenvoudig te hanteren regel, die ik omschrijf als: bij wezenlijke inbreuken op het door art. 8 EVRM Pro beschermde recht wordt ervan uitgegaan dat de betrokkene voldoende belang bij een rechtsmiddel heeft, ook als het gaat om een maatregel waarvan de tijdsduur al verstreken is, lijkt mij ook vanuit dit oogpunt bepaald verkieslijk.
21. Tenslotte: ambtshalve navraag heeft uitgewezen dat er nadere verlenging van de ondertoezichtstelling van [de zoon] is verzocht. Bij beschikking van 8 augustus j.l. heeft de rechtbank de ondertoezichtstelling inderdaad verlengd, tot 11 september 2012(6).
Mij dunkt dat dit nader accentueert dat [de vader] een valide belang heeft bij rechterlijke beoordeling van de voorafgaande verlenging van de ondertoezichtstelling.
Conclusie
Ik concludeer dat de verzoeker in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen; en overigens tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof blijkt dat [de zoon] zelf, zoals de wet ook voorschrijft, door de rechter is gehoord. Van wat daarbij aan de orde is geweest is blijkens het proces-verbaal wél op de mondelinge behandeling verslag gedaan; maar uit de in cassatie beschikbare stukken blijkt daarvan niets. Een belangrijk deel van de informatie die het hof moest beoordelen, is in cassatie dus niet beschikbaar.
2 De beschikking van het hof is van 22 maart 2011. De schriftelijke toelichting is op 12 juli 2011 ingekomen.
3 Blijkens HR 14 oktober 2011, rechtspraak.nl LJN BR5151, heeft de Hoge Raad voor de beslissing tot uithuisplaatsing niet de lijn aanvaard die door Wortmann werd bepleit (en besloten dat de verzoekster in die zaak in haar cassatieberoep kon worden ontvangen, zonder dat nader van enig specifiek procesbelang was gebleken).
4 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1992 - 1993, 23 003, nr. 3, p. 10 en 11; zie ook HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 m.nt. Boer onder nr. 5, rov. 3.3; Personen- en familierecht (losbl.), Doek, art. 254, aant. 3 onder a.; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Bruning, 2011, art. 1:254, aant. 1 (waar wordt verwezen naar de Parlementaire discussie in het kader van wetsontwerp 32 015) en aant. 2; Asser/De Boer 1*, 2010, nrs. 842 en 843 en nr. 845 (p. 754).
Overigens wordt inmiddels overwogen, de criteria voor ondertoezichtstelling te versoepelen, zie bijvoorbeeld Asser/De Boer 1*, 2010, nrs. 862a e.v., en in het bijzonder nr. 862ab.
5 Alinea's 15 - 36 van de conclusie in zaak nr. 10/05147, waarin arrest is bepaald op 28 oktober 2011, bevatten hierover enige informatie.
6 Of van deze beslissing is geappelleerd, heb ik niet nagegaan.