Conclusie
09/03014
Mr. L. Timmerman
Zitting 27 mei 2011
Conclusie inzake:
1. Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.
2. Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.
3. Reaal Schadeverzekeringen N.V.
4. Bestpark International Ltd.
5. Siat Societa Italiana SPA.
eiseressen tot cassatie,
(hierna tezamen: Erasmus c.s. en afzonderlijk, eiseres tot cassatie sub 1: Erasmus B.V. en eiseressen tot cassatie sub 2-5: Generali c.s.)
Tegen
SGS Nederland B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: SGS)
1. Feiten(1)
1.1 Bij de rechtbank te Rotterdam is een procedure aanhangig geweest tussen SGS als eiseres en als gedaagden onder andere Erasmus Verzekeringen B.V. (hierna: Erasmus B.V.) en N.A.G. Nederlandse Assuradeuren Groep B.V. (hierna: NAG) en zeven andere gedaagden (zaak-/rolnummer 200912/HA ZA 03-1861). Deze procedure had tot inzet het verkrijgen van een uitkering onder een verzekeringsovereenkomst waarbij Erasmus B.V. als gedaagde sub 1 was gedagvaard tot betaling van 17,5% en NAG als gedaagde sub 7 tot betaling van 5% van het volgens SGS onder de polis verschuldigde bedrag.
1.2 Bij tussenvonnis van 30 maart 2005 heeft de rechtbank in deze procedure overwogen:
"4.1 Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 7 hebben onweersproken aangevoerd dat zij geen risicodragers zijn maar slechts hebben ondertekend in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van hun principalen. Zij stellen dat AON dit - uiteraard - wist en dat deze wetenschap moet worden toegerekend aan SGS. Bij pleidooi hebben gedaagden hieraan toegevoegd dat genoemde hoedanigheid blijkt uit de aanduiding 'q.q.' op het polisblad, alsmede dat gedaagden sub 1 en 7 besloten vennootschappen zijn en om die reden niet als beursverzekeraar hebben kunnen optreden.
Dit verweer slaagt, nu de - onbetwiste - wetenschap van AON als voor de verzekeringnemer optredende beursmakelaar, omtrent de beoogde hoedanigheid van gedaagden sub 1 en 7 dient te worden toegerekend aan SGS en haar derhalve thans in deze procedure kan worden tegengeworpen. De vordering jegens gedaagden sub 1 en 7 is derhalve niet toewijsbaar.
4.2 Terecht voeren gedaagden aan dat in geval van gehoudenheid tot uitkering die gehoudenheid niet hoofdelijk is, maar tot het percentage van betrokkenheid van de desbetreffende assuradeuren, zoals deze blijkt uit de inschrijving op de polis. Bij pleidooi heeft SGS bevestigd te hebben beoogd zulks te vorderen, zodat de rechtbank hiervan verder uitgaat."
1.3 Bij eindvonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de overige gedaagden ieder veroordeeld tot betaling aan SGS van hun percentage van betrokkenheid bij de polis van een bedrag van € 708.247,18, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001. De overige gedaagden zijn tevens veroordeeld tot voldoening van de proceskosten van SGS. SGS is door de rechtbank veroordeeld tot voldoening van de proceskosten van Erasmus B.V. en NAG. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.(2)
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 16 februari 2007 heeft SGS Erasmus c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam. SGS heeft gevorderd dat Erasmus c.s. worden veroordeeld tot betaling op de derdengeldenrekening van de advocaat van SGS van respectievelijk € 167.442,52 voor Erasmus B.V. en € 47.840,74 voor Generali c.s.
2.2 SGS heeft aan haar vordering onder andere ten grondslag gelegd dat haar vordering jegens Erasmus c.s. via het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure op 1 juli 2003 als stuiting van haar aanspraken jegens Erasmus c.s. geldt en een beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Erasmus c.s. hebben zich gemotiveerd tegen de vordering verweerd, zich onder meer op het standpunt stellend dat de vordering van SGS in juni 2006 is verjaard, omdat zij na 2001 geen aanmaning hebben ontvangen die stuitende werking heeft. De verjaring van een vordering op een volmachtgever kan slechts door een schriftelijke mededeling of aanmaning aan de volmachtgever zelf worden gestuit. Nu de dagvaarding in de bodemprocedure op geen enkele wijze gericht was tot Erasmus c.s. komt daaraan geen stuitende werking toe.
2.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 maart 2007 de vordering van SGS toegewezen. Tegen dit vonnis hebben Erasmus c.s. hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 17 maart 2009 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Over de mogelijke verjaring van de vordering heeft het hof in rov. 11 overwogen:
"Vast staat dat de hier in het geding zijnde polis namens Erasmus is getekend door Erasmus B.V. en namens (uiteindelijk) Generali c.s. door N.A.G. als gevolmachtigd agenten. Door Erasmus c.s. wordt niet betwist dat zij (door hun gevolmachtigd agenten) feitelijk op de hoogte zijn gesteld van de door SGS op 1 juli 2003 in de bodemprocedure (onder meer) aan deze gevolmachtigd agenten uitgebrachte dagvaarding. In deze dagvaarding wordt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, uiteengezet dat en waarom (in de visie van SGS) onder de polis dekking bestaat voor de in dit geval door SGS geleden schade en dat daarbij, zoals gebruikelijk, aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van de gehele (door SGS) geleden schade door alle verzekeraars. Dat dit de bedoeling van SGS is geweest moet naar het voorlopig oordeel van het hof voor de gevolmachtigd agenten en Erasmus cs duidelijk zijn geweest. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet deze dagvaarding dan ook in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat deze dagvaarding naast de functie van oproepingsexploot gericht aan de in de dagvaarding genoemde partijen tevens een stuitingsverklaring tegen Erasmus c.s. inhoudt. De in algemene bewoordingen geformuleerde stelling van verzekeraars dat de verjaring van een vordering op de volmachtgever niet kan worden gestuit door de gevolmachtigde te dagvaarden leidt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet tot een ander oordeel. Met de rechtbank is het hof voorlopig van oordeel dat het feit dat SGS in de bodemprocedure heeft gepersisteerd bij haar stelling dat degene die zij had gedagvaard, zijnde de gevolmachtigden, degene waren die moesten betalen, aan deze beslissing niet in de weg staat.
Het hof voegt hieraan toe dat, ook indien de verjaring niet zou zijn gestuit, een beroep op de verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de bij memorie van antwoord overgelegde stukken blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof genoegzaam dat Erasmus (en HDI) in het kader van de (onderhandelingen over) de afwikkeling van de hier in geschil zijnde schade tegenover SGS een leidende rol hebben vervuld namens alle risicodragende assuradeuren. Ten aanzien van Erasmus geldt daarbij nog dat niet weersproken is dat de schadebehandelaar van Erasmus zich heeft gepresenteerd namens Erasmus Verzekeringen en niet is gebleken dat daarbij onderscheid is gemaakt tussen (de op hetzelfde kantooradres gevestigde) Erasmus en Erasmus B.V. Het hof wijst verder op de brieven van AON (de verzekeringsmakelaar) aan ICM (de rechtsvoorgangster van SGS) van 18 oktober 2002 (overgelegd bij memorie van antwoord, productie 3) en maart 2002 (overgelegd bij memorie van antwoord, productie 5) en de brief van AON aan Erasmus Verzekeringen en HDI van 14 februari 2001 (overgelegd bij memorie van antwoord, productie 7). In voormelde brief van 18 oktober 2002 wordt aan ICM meegedeeld dat verzekeraars niet verder willen gaan dat het sans prejudice en ter algehele afdoening aanbieden van een bedrag van € 150.000,-. Dat dit aanbod niet namens alle risicodragende assuradeuren (dus mede namens Erasmus cs) zou zijn gedaan is niet gebleken. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat Erasmus c.s. op de hoogte waren van de dagvaarding door SGS in de bodemprocedure is uitgebracht en dat niet is gebleken dat Erasmus c.s. in bodemprocedure meer of andere (materiële) verweren jegens SGS hadden dan de verweren die door de mede assuradeuren zijn aangevoerd. In het licht van deze gegevens, in combinatie met het gegeven dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, Erasmus cs niet (op rechtens relevante wijze) in hun verdediging zijn geschaad, is een beroep op de verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Een en ander brengt mee dat de grieven in al hun onderdelen falen."
2.4 Erasmus c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. SGS heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft SGS nog gediend van dupliek. Ik wijs erop dat het cassatieberoep in onderhavige zaak samenhangt met het beroep in de zaak met nummer 09/03012. In die zaak heeft de Hoge Raad 's hofs arrest op 15 april 2011 vernietigd. In de verwijzingsprocedure dient te worden beoordeeld of de door SGS gemaakte reinigings- en verplaatsingskosten vergoed dienen te worden.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een deel A, dat een uiteenzetting van de feiten en het procesverloop geeft, en een deel B dat in drie onderdelen klachten tegen 's hofs arrest richt.
3.2 Gezien de hierboven gesignaleerde samenhang begin ik bij onderdeel III. Dit onderdeel richt klachten tegen 's hofs overweging in rov. 13. Subonderdeel III.1 voert aan dat indien het cassatieberoep in zaak met nummer 09/03012 slaagt het in dit cassatieberoep bestreden arrest ook niet in stand kan blijven. Ik meen dat dit juist is. Dit middelonderdeel dient m.i. te slagen.
3.3 Dat het hof, zoals de klacht in subonderdeel III.2 luidt, in dit kader niet alle door Erasmus c.s. uit de bodemprocedure van de aansprakelijkheidsverzekeraars overgenomen verweren heeft behandeld, zie ik niet in. Het hof heeft ter behandeling van die verweren kunnen volstaan met een verwijzing naar het hoger beroep in de bodemprocedure. Deze klacht faalt.
3.4 Onderdeel I valt uiteen in vier subonderdelen en richt klachten tegen 's hofs oordeel betreffende de uitleg van de dagvaarding in de bodemprocedure. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat ook feiten van na betekening van de dagvaarding van belang zijn voor de uitleg ervan. De klacht heeft hierbij het oog op de omstandigheid dat SGS, ondanks andersluidend oordeel in de bodemprocedure er ten onrechte aan blijft vasthouden dat zij uitsluitend jegens Erasmus B.V. en NAG als contractspartijen onder de polis aanspraak maakt op vergoeding. Hieruit blijkt dat SGS in feite nooit de bedoeling of wil heeft gehad om bij de dagvaarding in de bodemprocedure een aanspraak op vergoeding te maken of voor te behouden jegens Erasmus c.s. Een andersluidende bedoeling is ook nooit aan Erasmus c.s. kenbaar geweest. Zo vervolgt subonderdeel I.2 met de klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit die dagvaarding niet blijkt dat Erasmus c.s. als gedaagden, (in)directe debiteuren van SGS of principalen van Erasmus B.V. en NAG zijn genoemd. In dat licht is ook onbegrijpelijk 's hofs verwerping van het betoog van Erasmus c.s. dat niet is voldaan aan de vereisten voor stuiting jegens een volmachtgever, omdat zij hebben gesteld dat uit de dagvaarding in de bodemprocedure niet blijkt dat deze mede is gericht aan Erasmus B.V. en NAG in hun hoedanigheid van gevolmachtigd agenten van Erasmus c.s., aldus de klacht van subonderdeel I.3. Dat het hof dan tot het oordeel komt dat Erasmus c.s. uit de dagvaarding hadden moeten afleiden dat SGS de bedoeling had aanspraak te maken op vergoeding van alle verzekeraars, inclusief Erasmus c.s. is volgens de klacht van subonderdeel I.4 zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat uit de dagvaarding blijkt dat SGS Erasmus c.s. zag als derden en niet als partijen waarmee zij de aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.5 In cassatie staat vast dat Erasmus B.V. en NAG zijn opgetreden als gevolmachtigd agenten van Erasmus c.s. en laatstgenoemden als verzekeraars zijn opgetreden onder de (mede) ten behoeve van SGS afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Of aan de dagvaarding in de bodemprocedure d.d. 1 juli 2003 stuitende werking toekomt jegens Erasmus c.s. is de vraag die partijen in cassatie verdeeld houdt. Een verjaringstermijn die betrekking heeft op een vordering tot nakoming kan op diverse manieren worden gestuit. Zo regelt art. 3:316 BW Pro de stuiting vanwege een daad van rechtsvervolging. Het instellen van een eis via een dagvaarding is een stuitingswijze als bedoeld in die bepaling.(4) In relatie tot Erasmus c.s. geldt het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure door SGS niet als een daad van rechtsvervolging, omdat zij door de dagvaarding niet in rechte zijn betrokken en van het instellen van een eis dan niet meer kan worden gesproken. De vraag is of het dagvaardingsexploot uitgebracht aan Erasmus B.V. en NAG als gevolmachtigd agenten van Erasmus c.s. jegens laatstgenoemden in de zin van art. 3:317 BW Pro geldt als schriftelijke mededeling waarin SGS zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Zoals bekend moet het bij een dergelijke mededeling gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.(5) De inhoud van de schriftelijke mededeling is onderhevig aan uitleg volgens de Haviltex-maatstaf.(6) Een dagvaardingsexploot voldoet in principe aan de vereisten die aan een schriftelijke mededeling worden gesteld, omdat daarin duidelijk de vordering wordt omschreven en de omstandigheden die daartoe aanleiding geven. Bovendien kunnen verklaringen worden gedaan bij exploot (art. 3:37 lid 2 BW Pro). Algemeen aanvaard is dat de verjaring via art. 3:317 BW Pro kan worden gestuit door een gevolmachtigde. Denk hierbij aan een verzekeraar(7) en een advocaat die voor hun cliënten de verjaring stuiten. De vraag is of een partij ook een stuiting kan richten aan een gevolmachtigde en er daarmee vanuit mag gaan dat de vordering jegens die principaal is gestuit. Art. 3:317 BW Pro vereist niet dat de schriftelijke mededeling moet zijn gericht aan de schuldenaar. Het gaat er slechts om dat het de schuldenaar uit de mededeling duidelijk wordt dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn nog kan worden geconfronteerd met een vordering van de schuldeiser. De gevolmachtigde is in het algemeen bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen voor zijn principaal (de actieve vertegenwoordiging, art. 3:60 lid 1 BW Pro), waartoe ook behoort het in ontvangst nemen van verklaringen (de passieve vertegenwoordiging, art. 3:60 lid 2 BW Pro). Daarmee wordt gedoeld op verklaringen die op rechtsgevolg zijn gericht, bijvoorbeeld het in ontvangst nemen van de opzegging van een huur- of arbeidsovereenkomst. Of ook het in ontvangst nemen van een stuitingsmededeling als rechtshandeling wordt geduid, is een vraag van juridische dogmatiek.(8) Omdat stuiting van de verjaring op de voet van art. 3:317 BW Pro een op rechtsgevolg gerichte handeling is(9), meen ik dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Voor de passieve vertegenwoordiging gelden dezelfde regels als voor de actieve vertegenwoordiging. Dit betekent dat er een toereikende volmacht moet zijn, wil de inontvangstneming van verklaringen door de gevolmachtigde aan de principaal kunnen worden toegerekend (art. 3:66 lid 1 BW Pro). Ook de in art. 3:61 lid 2 BW Pro neergelegde regel van aan de principaal toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid geldt in het kader van passieve vertegenwoordiging. Art. 3:37 lid 3 BW Pro schrijft dan voor dat de verklaring de principaal bereikt op het moment dat deze de gevolmachtigde bereikt. Het is ook mogelijk dat een ander de stuitingsmededeling voor de schuldenaar in ontvangst neemt.(10) Van Schaick merkt op dat wanneer de feitelijk ontvanger van de verklaring die tot een ander is gericht geen volmacht heeft om de ander op dat punt te vertegenwoordigen, in beginsel die verklaring simpelweg moet kunnen negeren.(11) Een door SGS aan Erasmus B.V. en NAG als gevolmachtigd agenten van Erasmus c.s. gerichte verklaring kan gelden als een verklaring gedaan aan Erasmus c.s. Het bovenstaande doet geen opgeld als SGS niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat de door Erasmus c.s. aan Erasmus B.V. en NAG verleende volmachten zich niet uitstrekten tot het in ontvangst nemen van verklaringen. Daarvan is in feitelijke instanties niet gebleken, althans Erasmus c.s. hebben daartoe onvoldoende gesteld. Daarbij geldt nog dat krachtens art. 4:79 lid 4 Wft Pro (voorheen art. 22 lid 3 Wabb Pro) de in de volmachten aan gevolmachtigd agenten aangebrachte beperkingen niet aan derden kunnen worden tegengeworpen. Het moet er hier dan ook voor worden gehouden dat de door Erasmus c.s. aan Erasmus B.V. en NAG verstrekte volmachten zich tevens uitstrekten tot het in ontvangst nemen van (stuitings)verklaringen. Het moet Erasmus B.V. en NAG duidelijk zijn geweest dat SGS met de dagvaarding in de bodemprocedure de bedoeling had om niet hen, maar alle verzekeraars onder de polis aan te spreken ter vergoeding van de door haar gemaakte kosten. Uit de tekst van de dagvaarding blijkt immers dat SGS vergoeding zoekt onder de aansprakelijkheidsverzekering. Waarom zou zij gevolmachtigd agenten aanspreken tot vergoeding onder die verzekering, terwijl deze daartoe niet kunnen worden veroordeeld om de simpele reden dat zij door ondertekening van de polis niet zichzelf maar hun principalen hebben verbonden? Op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding was SGS kennelijk in de - naar later bleek: onjuiste - veronderstelling dat Erasmus B.V. en NAG aan die polis als verzekeraars waren gebonden. Erasmus B.V. en NAG wisten dat Erasmus c.s. als verzekeraars onder die polis optraden. Op het moment van het wijzen van het tussenvonnis van 30 maart 2005 werd ook een en ander aan SGS duidelijk. Deze beslissing van de rechtbank is een eindbeslissing, waarvan de rechtbank in beginsel niet mocht terugkomen en blijkens haar eindvonnis van 17 januari 2007 ook niet teruggekomen is. In het hoger beroep hebben SGS tegen dit oordeel geen incidenteel appel ingesteld. De conclusie is dat SGS erop heeft mogen vertrouwen dat Erasmus B.V. en NAG bij het in ontvangst nemen van de dagvaarding hebben gehandeld voor Erasmus c.s. en dat de daarin neergelegde verklaring Erasmus c.s. hebben bereikt op de datum waarop de dagvaarding aan Erasmus B.V. en NAG is betekend, namelijk op 1 juni 2003. De verjaring van de vordering is daarmee in beginsel tijdig gestuit. De in het onderdeel genoemde omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. Immers, deze omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, doen geen afbreuk aan de constatering dat Erasmus B.V. en NAG hadden moeten begrijpen dat zij in het kader van het in ontvangst nemen van de dagvaarding handelden als gevolmachtigden van Erasmus c.s. Het eerste onderdeel faalt in zijn geheel.
3.6 Onderdeel II valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen 's hofs oordeel dat een beroep op verjaring, zou dit al mogelijk zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aangezien met het falen van het eerste onderdeel in rechte vast staat dat de verjaring van de vordering tijdig is gestuit, behoeft dit onderdeel geen bespreking.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3-6 van het in cassatie bestreden arrest van het hof.
2 S&S 2009, 81.
3 De cassatiedagvaarding is op 12 mei 2009 uitgebracht.
4 In het oorspronkelijk voorgestelde art. 3:316 BW Pro was dat ook als zodanig opgenomen, zie Parl. Gesch. Boek 3 BW p. 933-935.
5 HR 27 juni 2008, LJN BD1494, NJ 2008, 373; HR 4 juni 2004, LJN AO6020, NJ 2004, 603; HR 25 januari 2002, LJN AD6085, NJ 2002, 169; HR 1 december 2000, LJN AA8718, NJ 2001, 46; HR 14 februari 1997, LJN ZC2274, NJ 1997, 244.
6 HR 24 november 2006, LJN AZ0418, NJ 2006, 642. Vgl. HR 18 september 2009, LJN BI8502, NJ 2009, 439.
7 HR 13 december 2002, LJN AE9243, NJ 2003, 212.
8 Asser-Kortmann 2-I, 2004, nr. 20.
9 Conclusie A-G Huydecoper voor HR 19 december 2008, LJN BG1813, RvdW 2009, 116.
10 HR 16 april 2010, LJN BL2229, RvdW 2010, 539; HR 1 december 2001, LJN AA8719, NJ 2001, 45; conclusie A-G Huydecoper voor HR 19 december 2008, LJN BG1813, RvdW 2009, 116. Zie in gelijke zin M.W.E. Koopman, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B14), 2010, nr. 29.3.
11 A.C. van Schaick, Volmacht (Mon. NBW B5), 1999, nr. 16.