Conclusie
Zaaknr. 10/04341
Mr. Huydecoper
Zitting van 20 mei 2011
Conclusie inzake:
Mr. Antonie van Hees q.q.
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1. De eiser tot cassatie, mr. Van Hees, is curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Dat faillissement, en de handelwijze die tot dat faillissement heeft geleid, hebben destijds nogal wat publiciteit gegenereerd. Het gaat daarbij om wat van de kant van mr. Van Hees veelal wordt aangeduid als een "Ponzi-scheme"(2). De initiatiefnemer van een dergelijke opzet weet deelnemers te bewegen om hem bedragen als "inleg" of als lening te betalen, door daartegenover grote winsten of rentes in het vooruitzicht te stellen.
2. In werkelijkheid worden die winsten/rentes echter niet gerealiseerd; maar de opzet wordt in de beginfase als geloofwaardig voorgesteld, doordat de betalingen van latere deelnemers worden gebruikt om eerdere deelnemers overeenkomstig de aanvankelijke voorspiegelingen uit te betalen(3).
Omdat er in werkelijkheid geen rendement wordt gerealiseerd, terwijl er betalingen aan deelnemers worden gedaan als ware er wél rendement verkregen, ontstaat er een toenemend tekort. Dit systeem is dus gedoemd om na enige tijd spaak te lopen. Latere deelnemers zijn dan gedupeerd, terwijl sommige van de deelnemers uit de beginfase door het systeem bevoordeeld (kunnen) blijken te zijn(4).
3. Dat laatste is in het onderhavige geval gebeurd. De verweerster in cassatie, [verweerster], is bewogen tot deelname aan de door [betrokkene 1] in gang gezette opzet toen die kennelijk nog in een beginfase verkeerde. Zij heeft, bij stukjes en beetjes, een bedrag van ruim € 1,4 miljoen aan [betrokkene 1] geleend. Daartegenover is haar door [betrokkene 1] ruim € 2,3 miljoen uitbetaald, grotendeels ten titel van rente (ik meen dat ca. € 300.000,- als aflossing is aangeduid).
4. Dit was de stand van zaken toen [betrokkene 1]'s systeem spaak liep. Er waren toen, volgens opgave van mr. Van Hees, meer dan 1400 gedupeerde deelnemers bij betrokken, die bij elkaar ruim € 160 miljoen hadden betaald (en in veel gevallen op hun betaling niets terug hebben ontvangen)(5).
[Betrokkene 1] is strafrechtelijk vervolgd, en voor een aantal vermogensdelicten, met als hoofdmoot: oplichting, veroordeeld. Dat het door [betrokkene 1] opgezette systeem op een samenstel van strafbare feiten berustte, vormt tussen de partijen geen punt van geschil.
[Betrokkene 1] werd ook, zoals al even ter sprake kwam, failliet verklaard. Mr. Van Hees is de curator in dit faillissement.
5. Mr. Van Hees vordert in deze zaak, zowel ten behoeve van de boedel als ten behoeve van de gedupeerde crediteuren, van [verweerster] het bedrag dat volgens mr. Van Hees door haar als voordeel uit de deelname aan het systeem van [betrokkene 1] is verkregen(6).
De grondslag voor deze vordering schets ik als drieledig: [verweerster] zou bij haar deelname aan het systeem van [betrokkene 1] onzorgvuldig hebben gehandeld(7), en daarom (mr. Van Hees spreekt in dit verband van schuldheling) gehouden zijn de verkregen winst terug te vergoeden; althans, de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerster] zouden wegens strijd met wettelijke voorschriften of wegens strijd met de goede zeden nietig zijn, wat tot terugbetalingen over en weer - wat in dit geval neerkomt op: terugbetaling van het voordelig saldo - verplicht; of er zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] ten laste van de andere crediteuren in het faillissement, die hun inleg niet of niet volledig terug hebben gekregen(8).
6. Zowel in de eerste aanleg als in appel werden de vorderingen van mr. Van Hees afgewezen(9). Het tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, de verschillende grondslagen voor de vordering die ik zojuist summier aanduidde, alle opnieuw te laten beoordelen.
Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en schriftelijk van repliek en dupliek gediend.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. In de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel komen een aantal keren twee thema's terug, die ik om die reden vooraf kort wil bespreken.
Het eerste thema kwam al even ter sprake: de uitzonderlijke condities die [betrokkene 1] aanbood, hadden voor [verweerster], of in elk geval voor haar financieel adviseur(10), reden moeten zijn voor argwaan. Daarom moet de handelwijze van [verweerster] als onzorgvuldig en dus als onrechtmatig - volgens mr. Van Hees zelfs: als strafbare schuldheling - worden gekwalificeerd. De in dit verband aangevoerde onzorgvuldigheid komt niet alleen bij het verwijt van schuldheling, maar ook in de onderbouwing van de andere gronden voor de vordering telkens terug.
a) Onzorgvuldigheid aan de kant van de deelnemers aan het systeem-[betrokkene 1]?
8. Wie "with the wisdom of hindsight" dit geval beoordeelt, kan inderdaad maar moeilijk begrijpen hoe men, zonder een gevoel van argwaan, de voorstellen van de kant van [betrokkene 1](11) kan vernemen. Maar de betrokkenen destijds hadden de "wisdom of hindsight" niet. En dan valt bepaald op, dat zó veel mensen, waarschijnlijk voor een belangrijk deel: uit "betere kringen", en dus vermoedelijk ook voor een belangrijk deel in redelijk mate opgeleid en ervaren, zich door [betrokkene 1] hebben laten bedriegen. Van alle - zoals al bleek: meer dan 1400 - deelnemers die aanmerkelijke bedragen(12) aan [betrokkene 1] hebben toevertrouwd, kunnen wij immers veilig aannemen dat die geen argwaan koesterden. Wie dat wel doet, gaat niet met een dergelijk systeem in zee.
9. Aan de hand van de zojuist neergeschreven beschouwing wil ik ervoor waarschuwen, dat in een geval als het onderhavige het altijd aanwezige gevaar dat men zijn beoordeling van wat de betrokkenen destijds redelijkerwijs hadden moeten en kunnen weten, begrijpen of doen, laat "kleuren" door de wetenschap die de latere gebeurtenissen ons hebben bijgebracht - oftewel: door "hindsight" -, zich in uitgesproken mate lijkt voor te doen. Achteraf bezien lijkt het evident dat het om een te-mooi-om-waar-te-zijn voorspiegeling ging; maar ten tijde van de relevante gebeurtenissen is dat toch een zeer groot aantal van de betrokkenen volledig ontgaan.
b) Preventief effect van een geslaagde actie uit ongerechtvaardigde verrijking (of anderszins)?
10. Deze beschouwingen spelen ook een rol als het gaat om het tweede thema dat ik vooraf aan de orde wil stellen. Dat is dit thema, dat de door mr. Van Hees bepleite aansprakelijkheid van "gelukkige" deelnemers aan een systeem als dat van [betrokkene 1], ertoe zou bijdragen dat dergelijke strafbare systemen minder gemakkelijk kunnen worden opgezet, en daardoor beter worden voorkomen.
11. Als ik het goed begrijp, zou het preventieve effect dat mr. Van Hees bepleit uitgaan van het feit dat het publiek zich ervan bewust wordt dat wie zich met een systeem als dit inlaat, daar alleen maar slechter van kan worden en nooit beter. Die bewustwording zou het moeilijker maken om zulke systemen aan de man te brengen.
Deze gedachte doet echter alleen opgeld als men aanneemt dat het publiek de personen die dergelijke systemen propageren, met een zeker kritische bejegening - een gezonde dosis argwaan - tegemoet treedt. Dat blijkt dus bij de met succes in praktijk gebrachte systemen niet zo te zijn. Men "tuint erin", hoewel het plan dat men voorgespiegeld krijgt achteraf bezien érg onwaarschijnlijk en navenant doorzichtig "overkomt".
12. Waar dat effect optreedt, hoeft men van het "extra" waarschuwend effect dat mr. Van Hees van het succes van zijn actie verhoopt, eigenlijk niets te verwachten. Voor wie nog over voldoende kritische zin beschikt om dit soort systemen niet goedgelovig te bejegenen, draagt dit extra effect niets bij: wie er niet "intuint" wordt niet extra weerhouden door het hier onderzochte effect. Maar belangrijker is, wat ik als het omgekeerde zou willen aanduiden: de goedgelovigen die voor de benadering van personen als [betrokkene 1] wél vatbaar blijken te zijn, blijken daardoor nauwelijks gevoelig te zijn voor (krachtige) signalen die de betrokkenen tot argwaan zouden moeten bewegen. Daarom: wie bereid is een benadering als die van [betrokkene 1] te aanvaarden en daar zelfs belangrijke bedragen voor af te staan, zal zich door het beperkte waarschuwende effect dat van succes van de actie van mr. Van Hees zou kunnen uitgaan, niet laten weerhouden.
13. Per saldo komen systemen als dat van [betrokkene 1] er op neer dat men het publiek flinke bedragen ten titel van investering afhandig maakt, terwijl er in werkelijkheid geen serieus project bestaat waarin geïnvesteerd wordt(13). Het werken met uitbetaling aan "vroege" deelnemers ten koste van latere deelnemers, kan (iets) tot het succes van zo'n opzet bijdragen, maar werkelijk noodzakelijk is dit niet: wie geloofwaardig kan presenteren dat hij een lucratieve investering te bieden heeft terwijl daar in werkelijkheid niets van waar is, is ook in staat de gegadigden "testimonials" te tonen van het succes dat hun voorgangers ten deel is gevallen, terwijl ook die niet bestaan.
14. Het is dus, zeer waarschijnlijk, niet zo dat het (marginaal) bemoeilijken van toepassing van dit middel (ik bedoel dan: het verkrijgen van "echte" berichten van tevreden deelnemers aan het systeem, die de voorgespiegelde rendementen hebben ontvangen) voor de kandidaat-oplichter een werkelijk relevante belemmering oplevert - om de verschillende hiervóór besproken redenen is dat niet of nauwelijks het geval.
15. Van het maatschappelijk bevorderlijke preventieve effect dat mr. Van Hees in deze zaak (mede) nastreeft, moeten wij met dat al niet veel verwachten. Daarom acht ik mij ontslagen van onderzoek naar de - lastige - vraag, in hoeverre bij een louter aansprakelijkheidsgeschil als dit, rekening mag (en dan ook: moet) worden gehouden met de nuttige maatschappelijke neveneffecten die met het aannemen dan wel afwijzen van aansprakelijkheid gepaard zouden gaan. Hier lijkt het nuttige effect waarop mr. Van Hees doelt, mij zodanig onaannemelijk, dat ik die factor al daarom buiten beschouwing kan laten.
c) Onzorgvuldigheid aan de kant van [verweerster]?
16. Zoals ook in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] is gedaan, denk ik er goed aan te doen, vervolgens als eerste te onderzoeken of de middelen met recht klagen over het oordeel van het hof, voor zover dat er op neerkomt dat aan [verweerster] niet mag worden verweten of toegerekend dat zij géén argwaan ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gekoesterd.
Ik meen dat dit gegeven in de middelonderdelen 1, 2 en 3 een rol speelt(14).
17. Ik stel voorop dat het hof de vraag of hier aan [verweerster] een relevant verwijt viel te maken, uitvoerig heeft onderzocht en beoordeeld. Het hof heeft dat gedaan in verband met de stelling van mr. Van Hees dat er bij [verweerster] sprake zou zijn van onrechtmatig gedrag, aangeduid als "schuldheling".
Bij dit onderzoek, in de rov. 4.4 - 4.8, heeft het hof een reeks aan feitelijke gebeurtenissen en omstandigheden betrokken. Daaruit blijkt (al) dat het hof hier voor een oordeel stond dat, minstens voor een groot deel, afhankelijk was van de waardering van de daarbij te betrekken feitelijke gegevens. Inhoudelijke beoordeling van dit oordeel is daarom in cassatie maar in beperkte mate mogelijk. De aan het oordeel ten grondslag gelegde motivering (of het ontbreken daarvan) kan in cassatie echter wel worden onderzocht.
18. Het onderzoek van het hof mondt er in uit dat de in aanmerking genomen gegevens - waarvan ik naar voren haal: het positieve oordeel van haar "eigen" deskundige belastingadviseur [betrokkene 3], diens informatie die ertoe strekte dat met valutahandel zoals [betrokkene 1] die zou bedrijven inderdaad buitengewoon goede rendementen kunnen worden behaald, en de gunstige indrukken die [verweerster] opdeed bij contacten met medewerkers van [betrokkene 1] en bij een bezoek aan diens kantoor - onvoldoende opleveren om te (kunnen) oordelen dat [verweerster] argwaan had behoren te koesteren, of aanleiding had moeten vinden voor nader onderzoek(15).
19. De vraag waarvoor het hof hier stond was er een, die men zonder enige twijfel verschillend kan beantwoorden. Het zou mij ook niet verbazen wanneer menig beoordelaar die anders zou beantwoorden, dan het hof heeft gedaan.
Het antwoord waarop het hof is uitgekomen, valt echter binnen de marges van de antwoorden die aan de hand van de gebleken gegevens verdedigbaar en logisch houdbaar zijn. Ik herinner wat dat betreft aan het in alinea's 8 en 9 hiervóór besprokene.
20. De verschillende in voetnoot 14 aangehaalde plaatsen uit de middelonderdelen wijzen een aanzienlijk aantal gegevens aan die, met de nodige klem, een andere uitkomst dan de door het hof gevondene aandringen.
Daartegenover staat echter wat hiervóór al even ter sprake kwam: namelijk, dat men aan de hand van het dossier moet vaststellen dat ruim 1400 mensen, merendeels, naar in de rede ligt, verstandige mensen die ook bij hun volle verstand handelden, kennelijk op dezelfde wijze als [verweerster] zaken met [betrokkene 1] hebben gedaan, en zich daarvan niet door enige opkomende argwaan hebben laten weerhouden.
Dat betekent natuurlijk nog niet zonder meer, dat men niet tóch kan oordelen dat de van de kant van mr. Van Hees aangehaalde gegevens van een dusdanige betekenis zijn, dat het "behoort" dat de betrokkenen daarin wél redenen voor argwaan of tenminste voor het instellen van nader onderzoek zien; maar het omgekeerde, namelijk: dat deze gegevens tot die uitkomst dwingen geldt, als men deze context voor ogen neemt, bepaald niet.
21. Onderdeel 3 klaagt in dit verband, in alinea 18, dat het hof zich vooral zou hebben laten leiden door de voor [verweerster] "ontlastende" gegevens, en dat de motivering van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof ook aan de gegevens die een andere uitkomst aandringen, in zijn oordeel voldoende gewicht heeft gegeven.
Deze klacht miskent dat de motiveringsplicht van de rechter ertoe beperkt is dat hij, rechter, in zijn uitspraak duidelijk moet maken, op welke gronden hij tot de gegeven beslissing(en) is gekomen. Als uitvloeisel daarvan geven rechters in de motivering van hun oordelen vaak de elementen aan, die in positieve zin aan hun oordeel hebben bijgedragen - zij sommen de argumenten op die als doorslaggevend zijn aangemerkt voor het oordeel in déze zin.
22. Een aldus gemotiveerd oordeel impliceert uiteraard dat de argumenten die voor de andere uitkomst pleitten, minder zwaar zijn gewogen dan de als doorslaggevend vermelde argumenten. Het heeft niet veel zin, dat er nog eens bij te zeggen (al zijn er gewetensvolle rechters die dat ten aanzien van sommige argumenten wél doen. "Daaraan doet niet af dat..." leest men dan.). De rechterlijke motiveringsplicht gaat ook niet zo ver dat dit van de rechter geëist wordt: de rechter moet op begrijpelijke wijze aangeven welke argumenten hem hebben doen besluiten, zoals hij heeft besloten. Daarbij hoeft - uitzonderingen daargelaten - niet te worden uitgelegd dat de verdere argumenten (dus) niet als doorslaggevend zijn beoordeeld, en al helemaal niet waaróm aan de aanwijzingen in de ene zin meer gewicht is toegekend dan aan de aanwijzingen in de tegengestelde zin.
23. Zoals ik al aangaf, heeft het hof zijn oordeel over het aan [verweerster] (niet) te maken verwijt van onzorgvuldig of met onvoldoende voorzichtigheid handelen, uitvoerig gemotiveerd. Aan de hand van de beschouwingen die ik hiervóór neerschreef, beoordeel ik dit oordeel van het hof - waarover men, zoals ik al even opmerkte, ook heel anders kan denken dan het hof blijkt te hebben gedaan - als niet blijk gevend van een verkeerde beoordelingsmaatstaf, en als begrijpelijk gemotiveerd.
De in voetnoot 14 hiervóór genoemde klachten stuiten daar alle op af.
d) Toerekening van feilen van haar adviseur aan [verweerster]?
24. Naast toerekening op basis van aan [verweerster] te maken verwijt, is door mr. Van Hees ook toerekening bepleit op de grond dat wetenschap (of onzorgvuldigheid) van de belastingadviseur [betrokkene 3], voor risico van [verweerster] zou moeten worden gebracht. Dit argument wordt specifiek aangevoerd in alinea 19 van de cassatiedagvaarding, in het kader van middelonderdeel 3. Het lijkt mij echter, op dezelfde voet als de argumenten die verwijtbaarheid aan de kant van [verweerster] bepleiten, voor de onderwerpen van alledrie de onderdelen 1, 2 en 3 relevant. Indachtig de standaard-vermaning uit de cassatiedagvaarding, dat de klachten in hun onderling verband in aanmerking moeten worden genomen, denk ik er goed aan te doen dit argument ook in deze, ruimere context te bespreken.
25. Het argument lijkt mij ondeugdelijk. Toerekening aan iemand van de gedragingen of de wetenschap van een ander, is in het recht uitzondering, niet regel. In de rechtspraak van de Hoge Raad plegen de uitzonderingen die de wet zelf inhoudt, bovendien lang niet altijd extensief te worden uitgelegd(16).
[Betrokkene 3] is, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, als zelfstandig adviseur van [verweerster] bij de zaak betrokken geweest, niet als ondergeschikte en ook niet als "hulppersoon" in de zin van art. 6:76 BW Pro.
26. Er valt geen wettelijke basis aan te wijzen die zou meebrengen dat tekortkomingen in de prestaties van [betrokkene 3] in het verband van deze zaak, aan [verweerster] mogen worden toegerekend.
Wat betreft wetenschap van de zelfstandige adviseur/relatie, is in de rechtspraak meer dan eens aangenomen dat er in beginsel geen grond bestaat voor toerekening aan de "principaal"(17). Er zijn volgens mij in deze zaak geen bijzonderheden te berde gebracht die ertoe kunnen leiden dat dit in deze context anders wordt beoordeeld.
Deze uitkomst lijkt mij, zoals al even bleek, gelijkelijk toepasselijk voor ieder van de eerste drie middelonderdelen.
Het oordeel over de ongerechtvaardigde verrijking
27. Met verontschuldigingen voor wat misschien een wijdlopige inleiding was, dan nu de aangevoerde middelonderdelen.
Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof over de aangevoerde grond van ongerechtvaardigde verrijking heeft gegeven.
De in alinea's 9, 10 en 12 van dit onderdeel aangevoerde argumenten die er alle toe strekken dat het hof bij zijn beoordeling van dit gegeven ten onrechte (of op ontoereikende gronden) geen verwijtbare onzorgvuldigheid ten laste van [verweerster] heeft aangenomen, heb ik hiervóór al besproken, en als ondeugdelijk beoordeeld.
28. Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking bevindt zich (nog) in een ontwikkelingsfase. Dat is minder verrassend dan het op het eerste gezicht misschien lijkt: bij de totstandkoming van de wetsbepaling waar het hier om gaat, art. 6:212 BW Pro, is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de wetgever er, althans voor een wezenlijk deel, van afzag, nader aan te geven wanneer tussen een verrijking en een verarming het rechtens relevante verband bestond, en is het aan de rechtspraak overgelaten om hier nader in te voorzien(18). Voor de vraag of een verrijking ten opzichte van een verarming als ongerechtvaardigd moet worden beschouwd, geldt echter in feite hetzelfde(19).
De huidige stand van het leerstuk is beknopt en helder samengevat in alinea's 2.2 - 2.2.6 van de conclusie van A - G Wuisman voor HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498.
29. Of er grond bestaat voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval(20). In verschillende uitspraken over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de appelrechter over (aspecten van) het onderwerp geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting(21).
De beide genoemde factoren geven aan, dat het oordeel over de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking nogal eens een "gemengd" karakter heeft, en dan in navenant beperkte mate in cassatie kan worden getoetst(22).
Effect van de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1]
30. In de kern komt de vraag die hier voorligt er op neer, of er sprake is van verrijking van [verweerster] ten koste van de crediteuren waarvoor mr. Van Hees opkomt(23) en zo ja: of die verrijking (niet) gerechtvaardigd was.
Bij de beantwoording van die vraag staat echter centraal deze andere vraag, welke betekenis hierbij toekomt aan de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 1], in het bijzonder in de vorm van de serie leningovereenkomsten die tussen beiden is aangegaan.
31. Blijkens rov. 4.11 heeft het hof de verwerping van de op ongerechtvaardigde verrijking gerichte argumenten van mr. Van Hees namelijk (vooral) laten steunen op de gedachte, dat de betalingen aan [verweerster] gerechtvaardigd werden door de aan die betalingen ten grondslag liggende leningovereenkomsten, mede in aanmerking genomen dat [verweerster] bij het aangaan en afwikkelen van die overeenkomsten niet onrechtmatig of (anderszins) onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan.
32. Het middel werpt in alinea 7 tegen, dat het feit dat aan een verrijking een overeenkomst ten grondslag ligt tussen de verrijkte en een ander dan de verarmde(n), niet noodzakelijkerwijs aan het honoreren van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg staat.
Daar heeft de steller van het middel gelijk in: inderdaad pleegt te worden aangenomen dat, terwijl een overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde gewoonlijk wél een "unimpeachable" rechtvaardiging voor de plaatsgevonden vermogensverschuiving oplevert, voor de overeenkomst tussen de verrijkte en een derde(24) niet noodzakelijkerwijs hetzelfde geldt(25).
33. Het enkele feit dat er een overeenkomst, met een ander dan de verarmde(n), aan de verrijking van [verweerster] ten grondslag ligt, levert dus geen beslissende basis op voor het oordeel over de vraag of de verrijking in de verhouding van partijen gerechtvaardigd is of niet. Er is een wat specifieker onderzoek voor nodig om te (kunnen) beoordelen of een verrijking in verband met de overeenkomst die daartoe aanleiding gaf, als (on)gerechtvaardigd moet worden aangemerkt.
34. Daarbij lijkt mij intussen als uitgangspunt aannemelijk dat degene die, te goeder trouw handelend, voordelen verwerft als uitvloeisel van een "normale" wederkerige overeenkomst, daardoor niet wordt verrijkt op een manier, die als "ongerechtvaardigd" mag worden gekwalificeerd. Dergelijke overeenkomsten leveren immers in verreweg de meeste gevallen voor de betrokkenen tegenover voordelen ook lasten op, in de vorm van de verschuldigd geworden tegenprestatie. Daarmee wordt, denk ik, gerechtvaardigd dat de betrokkene de door de overeenkomst beoogde voordelen verkreeg. Daaraan - dat wil zeggen: aan de gerechtvaardigdheid van de verrijking - zal, als inderdaad te goeder trouw werd gehandeld, niet afdoen dat de verkrijging in een relevant verband blijkt te staan tot verarming bij een ander(26).
35. In deze zaak moeten wij echter tot uitgangspunt nemen dat de door [verweerster] verkregen aanspraken op rentevergoeding buitensporig waren, zie rov. 4.8 en voetnoot 7 hiervóór.
Bij die stand van zaken denk ik dat het in de vorige alinea bedoelde uitgangspunt niet meer geldt: een overeenkomst die voor de terzake van verrijking aangesproken partij buitensporige voordelen oplevert, is niet een omstandigheid die zonder meer de verarming kan rechtvaardigen die in verband met dezelfde transactie bij anderen is ingetreden.
Door in rov. 4.11 van het tegendeel uit te gaan, heeft het hof volgens mij dan ook onjuist geoordeeld.
Nog enkele in aanmerking te nemen gegevens?
36. Ik veroorloof mij hier een paar opmerkingen terzijde:
het gaat, in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, om de vraag of een verrijking van de één die met een bepaalde verarming van de ander verband houdt, moet worden aangemerkt als - in de verhouding tussen beide betrokkenen - ongerechtvaardigd.
De vraag die in de alinea's 31 - 35 hiervóór werd besproken was, of (dan wel: in welke gevallen) de verrijkte partij een overeenkomst waaraan zij haar verrijking dankt, mag aanvoeren als "rechtvaardigingsgrond".
37. De eerste opmerking terzijde is dan deze: de regels van burgerlijk recht strekken er (alle tezamen) toe, gerechtvaardigde uitkomsten te bewerkstelligen(27). Wie ten koste van een ander verrijkt is, zal in het algemeen kunnen wijzen op burgerrechtelijke regels die zijn verrijking en/of de daarmee verband houdende verarming rechtvaardigen. Zo bezien neemt de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking de plaats in van een (nader) correctief voor gevallen waarin de door de "gewone" regels van privaatrecht verkregen uitkomst, althans wat betreft de verhouding tussen de verrijkte en de verarmde partij, (toch) niet gerechtvaardigd blijkt te zijn(28).
In het verlengde daarvan ligt, dat degeen die verrijkt is, gewoonlijk geen "rechtvaardiging" voor die verrijking hoeft aan te voeren of aan te tonen: die rechtvaardiging ligt gewoonlijk al in de "gewone" regels van burgerlijk recht besloten. De partij die zich erop beroept dat er een geval van ongerechtvaardigde verrijking aanwezig is, moet dan de gronden aanvoeren (en eventueel aantonen) die ertoe leiden, dat het correctief moet worden toegepast.
38. Een tweede (en laatste) terzijde is deze, dat de hiervóór onderzochte vraag (namelijk: de plaats die de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] inneemt bij de beoordeling van de ongerechtvaardigdheid van de verrijking waarop mr. Van Hees een beroep doet) betrekking heeft op de (al-dan-niet) gerechtvaardigdheid van de verrijking van [verweerster]. Daarbij is niet onder ogen gezien in hoeverre ook de positie en/of de gedragingen van de verarmde(n) een rol kunnen spelen bij de vraag of de vermogensverschuiving die in de verhouding van de partijen is ingetreden, als "gerechtvaardigd" is aan te merken.
39. Er is op gewezen dat bij aansprakelijkheid voor schade, er aan de hand van art. 6:101 BW Pro plaats is voor het in aanmerking nemen van causerende factoren die aan de benadeelde zijn toe te rekenen - oftewel met wat, onzuiver maar wel beeldend, als "eigen schuld" pleegt te worden aangeduid -; maar dat het in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking moeilijk(er) is om de plaats van dit gegeven te bepalen(29).
Als men bereid is te aanvaarden dat er bij de beoordeling of een verrijking ten opzichte van de verarmde als "ongerechtvaardigd" moet worden aangemerkt, ook plaats is voor het "meewegen" van de bijdrage die aan de verarmde toe te rekenen omstandigheden aan de ontstane situatie hebben geleverd, zou dat de discrepantie die men hier overigens zou kunnen signaleren, geheel of grotendeels wegnemen.
40. Het zal duidelijk zijn waarom deze gedachten mij door het hoofd spelen: de slachtoffers waarvoor mr. Van Hees zich sterk maakt hebben met elkaar gemeen dat zij zich door oplichtingspraktijken hebben laten (mis)leiden. Hoezeer ook, in de lijn van wat ik in alinea's 8 e.v. hiervóór heb opgemerkt, onmiskenbaar is dat alle betrokkenen die met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan dat te goeder trouw hebben gedaan; en hoezeer ook het feit dat zo velen dat gedaan hebben, de gedachte oproept dat wie de betrokkenen verwijt dat zij beter hadden behoren te weten, zijn eisen onrealistisch hoog opschroeft - het gaat toch om een omstandigheid die in redelijkheid wél aan de betrokkenen mag (of moet) worden toegerekend. Het feit dat men zich heeft laten oplichten komt, zo zou men kunnen denken, in de verhouding tot bona fide derden voor eigen rekening; men is ten opzichte van die derden niet "ongerechtvaardigd" verarmd, en het omgekeerde - de ander is ongerechtvaardigd verrijkt - geldt daarom ook niet.
Beoordeling van onderdeel 1 (ongerechtvaardigde verrijking)
41. Nu de uitkomst van de voorafgaande beschouwingen.
Die ligt in het in alinea's 31 -35 hiervóór besprokene besloten: het hof heeft zijn oordeel in doorslaggevende mate bepaald aan de hand van het feit dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] de aan [verweerster] opgekomen verrijking zou rechtvaardigen. Ik meen, aan de hand van de in die alinea's aangehaalde rechtsbronnen, dat die basis voor het gegeven oordeel te smal is. De overeenkomst die tot verrijking aanleiding gaf kán meebrengen dat de verrijking niet als ongerechtvaardigd mag worden gekwalificeerd. Dat zal (bijna) altijd het geval zijn als het om een "gewone" wederkerige overeenkomst ging, waarbij de partijen over en weer min of meer gelijkwaardige prestaties op zich namen. Niet alleen verzetten eisen van het maatschappelijk verkeer (in de rechtsleer soms aangeduid als "de rechtszekerheid") zich er dan tegen dat de als "verrijkt" aangemerkte partij "haar deel" van het overeengekomene geheel of ten dele zou moeten afstaan; maar bij aanwezigheid van wederkerige en ongeveer gelijkwaardige prestaties, valt gewoonlijk géén als onaanvaardbaar aan te merken verrijking te constateren - men is van het overeengekomene niet in buitensporige mate beter geworden.
42. Dat doet echter geen opgeld wanneer de overeenkomst die aan de verrijking ten grondslag ligt niet het zojuist omschreven evenwichtige beeld vertoont, maar een forse bevoordeling van de verrijkte partij heeft opgeleverd. Mij dunkt dat het loutere feit dat de verrijking uit een overeenkomst voortvloeit, dan onvoldoende basis oplevert om de verrijking in de verhouding tot de verarmde derde alleen daarom - omdat er nu eenmaal een overeenkomst is - als gerechtvaardigd aan te merken; en dat in die omstandigheden nader zal moeten worden onderzocht of de ontstane verrijking als (on-)gerechtvaardigd is te beoordelen.
Over de vraag wanneer dat zo is, heb ik mij enkele beschouwingen terzijde veroorloofd. Volgens mij heeft het hof deze vraag echter niet verder onderzocht, omdat het meende dat de constatering dat [verweerster] haar verkrijgingen aan de overeenkomst(en) met Van de Berg ontleende, al beslissend kon zijn.
Invloed van de regeling uit de Faillissementswet?
43. Hoewel het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking inmiddels een zelfstandige plaats inneemt, blijft het voor de ontwikkeling van dit leerstuk van belang, aandacht te geven aan de parallellen met in de wet (of in het recht) geregelde gevallen van een vergelijkbare strekking(30).
In dit geval lijkt mij de parallel interessant, die te trekken valt aan de hand van de stelling van mr. Van Hees dat wij hier te doen hebben met één faillissementscrediteur - [verweerster] - die heeft geprofiteerd van strafbare feiten die in de aanloop tot het faillissement door de gefailleerde zijn gepleegd; waarbij baten aan de boedel zijn onttrokken ten nadele van andere faillissementscrediteuren, die door de strafbare feiten in kwestie zijn benadeeld.
44. Bij het overdenken van deze stelling stuit men er op, dat het geen grote uitzondering is dat er in de aanloop van een faillissement strafbare feiten plaatsvinden die bevoordeling van de ene crediteur boven andere crediteuren met zich meebrengen. De verschillende vormen waarin de delicten van de art. 340 en Pro 341 Sr. (eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk) zich kunnen voordoen, zullen bijvoorbeeld heel vaak hiermee - dat wil zeggen: met bevoordeling van sommige crediteuren en benadeling van andere - gepaard gaan. Neem het geval van art. 340 onder Pro 2° Sr., dat van de debiteur die onder bezwarende voorwaarden geld heeft opgenomen met het oogmerk het faillissement uit te stellen, en wetend dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen(31): allicht besteedt de debiteur de gelden die hij op deze manier opneemt om sommige crediteuren - de crediteuren "waar hij niet omheen kan" - te voldoen, terwijl andere crediteuren door deze gang van zaken worden benadeeld.
45. Het lijkt mij dat wat mr. Van Hees in deze zaak als een algemeen geformuleerde regel verdedigt, niet in aanmerking kan komen voor "overeenkomstige toepassing" in gevallen van eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk(32). Crediteuren die als gevolg van de daar beschreven delicten betaling hebben gekregen, en zo zijn "verrijkt" ten nadele van de onbetaald gebleven crediteuren, mogen het aldus verkregen voordeel behouden, tenzij er een beroep kan worden gedaan op "paulianeus" handelen, bijvoorbeeld in de in art. 47 Fw Pro. bepaalde vorm.
Het gaat hier overigens om delicten die in veel opzichten met oplichting op een lijn kunnen worden gesteld, en die in "gewoon spraakgebruik" ook gemakkelijk met die naam - oplichting - zullen worden aangeduid. De slagzin uit alinea 7 van de cassatiedagvaarding, "Oplichting kan ... niet een vermogensverschuiving rechtvaardigen", mist dus algemene gelding.
Beroep op Amerikaans en Duits recht
46. Bij schriftelijke toelichting is van de kant van mr. Van Hees een beroep gedaan op beginselen uit het Amerikaanse en het Duitse recht, die de door hem verdedigde uitkomst zouden ondersteunen.
Of dat werkelijk zo is, wil ik niet indringend onderzoeken(33). Het in de voorafgaande alinea's besprokene maakt echter, denk ik, duidelijk dat naar Nederlands recht het enkele feit dat er in de aanloop tot een faillissement strafbare feiten - inclusief strafbare feiten die als "frauduleus" gekwalificeerd kunnen worden - zijn gepleegd, en dat die tot bevoordeling van de ene crediteur en benadeling van andere crediteuren hebben bijgedragen, niet zonder meer een grond oplevert om de desbetreffende transacties als ongeldig aan te merken of om anderszins op die transacties als "gedane zaak" af te dingen. De aanbevolen analogieën met het Amerikaanse en het Duitse recht lijken mij daarom niet zo aantrekkelijk als ze ons worden voorgesteld.
47. In het verlengde hiervan rijst de vraag, of uit het systeem van de Faillissementswet zoals dat in de zojuist besproken aspecten daarvan tot uitdrukking komt, besloten ligt dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking onder omstandigheden zoals die in deze zaak aan de orde zijn, zou moeten worden afgewezen - omdat het systeem van die wet een andere benadering aangeeft.
Ik denk, per saldo, dat dat niet zo is. De hiervóór neergeschreven beschouwingen strekken ertoe, dat het niet zo is dat strafbare feiten - waaronder frauduleuze handelingen - voorafgaand aan een faillissement, als die hebben bewerkstelligd dat sommige crediteuren bevoordeeld werden boven andere (en aangenomen dat de bevoordeelde crediteuren te goeder trouw hebben gehandeld), in het algemeen een grond opleveren om de bevoordeelde crediteuren te verplichten, hun bevoordeling vis-à-vis de benadeelde crediteuren ongedaan te maken.
48. Het gaat echter in de gevallen die wij hier voor ogen hebben om "bevoordeelde" crediteuren die, te goeder trouw zijnd, slechts betaling hebben verkregen van het hun toekomende. Dan ontbreekt het gegeven dat ik hiervóór al als van bijzonder belang naar voren haalde: namelijk dat er sprake zou zijn geweest van een buitenproportionele bevoordeling (in het geval van [verweerster]: wegens de veronderstellenderwijs aan te nemen buitensporige rentevergoeding, die in een wanverhouding stond tot het van haar kant gepresteerde). In de aanloop tot een faillissement is het misschien uitzonderlijk dat men als crediteur van de toekomstige gefailleerde nog betaling verkrijgt, maar van buitensporige bevoordeling kan hier toch niet worden gesproken.
49. Ik denk daarom dat er op wat van de kant van mr. Van Hees als een voor deze zaak bepalende regel wordt aangewezen, valt af te dingen; maar ik denk ook dat dat er niet aan afdoet, dat met name de laatstgenoemde factor met zich meebrengt dat de grond waarop het hof het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft afgedaan niet als deugdelijk kan worden aanvaard; en dat nader had moeten worden onderzocht of de gestelde gegevens een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kunnen dragen.
Verdere beoordeling, uitgaande van gegrondbevinding van onderdeel 1
50. Zo kom ik ertoe dat onderdeel 1 van het middel, dat klachten inhoudt die bij het hiervóór ingenomen standpunt aansluiten, als gegrond moet worden beoordeeld.
Ik ga er daarbij van uit dat het bestreden arrest niet zo mag worden uitgelegd als in alinea 8 van dit middelonderdeel wordt verondersteld; de klacht van dat (sub)onderdeel lijkt mij daarom ondeugdelijk.
Zoals in alinea 29 hiervóór even ter sprake kwam, is de beoordeling van de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking ten opzichte van een bepaalde verarmde, voor een deel verbonden met feitelijke waarderingen van de omstandigheden (die bij die beoordeling in aanmerking moeten worden genomen). Ik denk daarom dat een nader oordeel hierover niet in deze cassatieprocedure kan worden gegeven, en dat daarvoor verwijzing van de zaak nodig is.
(Geen) strijd met de goede zeden
51. Onderdeel 2 van het middel klaagt over de verwerping, door het hof, van de stelling dat de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] wegens strijd met de goede zeden nietig zouden zijn.
Voor een deel strekt dit onderdeel ertoe, dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan aanwijzingen die ertoe konden leiden dan men aannam dat [verweerster] onzorgvuldig en/of niet te goeder trouw heeft gehandeld. De argumenten van deze strekking acht ik ongegrond om de in alinea's 16 - 23 hiervóór besproken redenen.
52. Voor het overige bestaat de kern van deze klacht in het betoog dat de verwerpelijke aspecten van het door [betrokkene 1] in praktijk gebrachte systeem nietigheid van de daarbij aangegane rechtshandelingen met zich (kunnen) meebrengen, ook als de desbetreffende wederpartij, [verweerster], zich daar niet van bewust was en als te goeder trouw moet worden beoordeeld.
Dit betoog berust volgens mij op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is voorop te stellen dat de rechtshandelingen in kwestie, naar het middel niet bestrijdt, op zichzelf genomen rechtsgeldig waren. Nietigheid zou dus alleen daarom moeten worden aangenomen, omdat die rechtshandelingen, zonder dat de ene partij daarbij dat wist of behoorde te weten, werden aangegaan in het kader van een systeem dat het begaan van meervoudige strafbare feiten ten doel had, dan wel opleverde.
53. De beschikbare rechtsbronnen zijn er nagenoeg eenstemmig over, dat dat niet zo is(34). Dat een overeenkomst wordt aangegaan met "onzedelijke" bedoelingen leidt slechts dan tot nietigheid, als de partijen bij de overeenkomst daarvan op de hoogte waren (of misschien: daarvan op de hoogte behoorden te zijn(35)).
Ik stem met deze gedachte graag in. Het dringt zich als in hoge mate logisch en billijk op dat een (overigens geheel rechtmatige) rechtshandeling niet met nietigheid mag worden bedreigd omdat er bij één van de partijen ignobele motieven voorzitten die die nietigheid zouden meebrengen, maar de andere partijen dat niet weten of hoeven te vermoeden.
Dat geldt in versterkte mate wanneer, zoals hier, het belang bij het inroepen van de nietigheid zit aan de kant van de partij die uit onzuivere motieven handelde, en die partij de andere, "onschuldige", partij op die manier de voordelen van de desbetreffende rechtshandeling wil ontzeggen.
Ik denk dus dat onderdeel 2 ongegrond is.
Nogmaals: het verwijt van onzorgvuldigheid aan [verweerster]
54. Onderdeel 3 herhaalt, onder de aanduiding "schuldheling", de argumenten van de kant van mr. Van Hees die ertoe strekken dat aan [verweerster] wél zou mogen worden verweten dat zij bij het aangaan van de transacties met [betrokkene 1] onzorgvuldig heeft gehandeld.
Ook hier geldt dat ik het daar, om de in alinea's 16 - 23 en in dit geval ook de in alinea's 24 - 26 hiervóór besproken redenen, niet mee eens ben; en dat deze klacht volgens mij daarom moet worden verworpen.
Volledigheidshalve: het in alinea 20 van de cassatiedagvaarding onder dit hoofd aangevoerde argument berust volgens mij op een verkeerde (veronderstelde) lezing van het bestreden arrest.
Nietigheid wegens strijd met Wtk/Wte?
55. Onderdeel 4 tenslotte, klaagt dat het hof verkeerd zou hebben geoordeeld door niet te aanvaarden dat het feit dat [betrokkene 1] in flagrante strijd handelde met de destijds geldende regelgeving voor effectenbemiddeling/effectenhandel en voor het optreden als kredietinstelling, nietigheid van de transacties tussen [betrokkene 1] en [verweerster] meebracht.
56. Ook deze klacht lijkt mij ongegrond. De klacht berust voor een belangrijk deel op de gedachte dat de toenmalige regels voor het krediet- en effectenwezen niet alléén bescherming van het publiek tegen ondeskundige en/of malafide deelnemers aan het desbetreffende verkeer op het oog hadden, maar ook het algemeen belang (onder andere: bij vertrouwen in, en een goed functioneren van, de krediet- en effectenmarkten).
57. Dat laatste lijkt mij op zichzelf genomen wel juist; maar het lijkt mij toch - zeer - ongerijmd om daar de consequentie aan te verbinden dat bona fide "members of the public", in wier belang de desbetreffende regels mede zijn gegeven, dus zouden kunnen worden geconfronteerd met een beroep op nietigheid van de kant van de partijen die in strijd met de desbetreffende regels hadden gehandeld; waardoor deze (ik herhaal: bona fide) "members of the public", na te zijn benadeeld doordat hun in strijd met de wet de diensten waartegen de wet ze beoogde te beschermen waren geleverd, nog een tweede keer zouden worden benadeeld doordat - uitgerekend - degene die de eerste benadeling had veroorzaakt, met succes ten nadele van de slachtoffers van zijn wederrechtelijke praktijken een beroep op nietigheid zou kunnen doen. Datzelfde leek mij in het verband van onderdeel 2 onaannemelijk, zie alinea 53 hiervóór. Hier is dat niet anders.
58. Ik leef met de ongemakkelijke wetenschap dat de regels van het (privaat-)recht héél af en toe in botsing lijken te komen met de elementaire logica. Dat blijft echter gelukkig wel hoge uitzondering. Tot de ongerijmde consequentie die hier van de kant van mr. Van Hees wordt aangedrongen, dwingen de tekst of het systeem van de toenmalige wet niet(36). Het lijkt mij dan evident dat die consequentie niet moet worden geaccepteerd(37).
Dat de inmiddels ingevoerde regelgeving betreffende de financiële dienstverlening expliciet bepaalt, dat handelen in strijd met die regelgeving géén beroep op nietigheid van daarbij tot stand gekomen transacties kan rechtvaardigen(38), lijkt mij dus, althans als het gaat om een beroep op nietigheid van de kant van de partij die de regels overtrad, niet het resultaat van een pas nu doorgedrongen inzicht, maar de bevestiging van iets wat altijd al als onuitgesproken gedachte moet zijn aanvaard (of voor mijn part: had moeten worden aanvaard)(39).
Slotsom
59. Zoals hiervóór is gebleken, beoordeel ik de klachten van onderdeel 1 van het middel als gedeeltelijk gegrond. Mijn conclusie is dienovereenkomstig.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak ter verdere berechting.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Behalve waar anders aangegeven, ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest jo. rov. 2 van het vonnis uit de eerste aanleg van 4 maart 2009; en rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest.
2 De naam is afkomstig van een geruchtmakend geval uit de 20-er jaren van de 20e eeuw in de VS.
3 Het behoeft nauwelijks vermelding, dat de organisatoren ook een (vaak: aanzienlijk) deel van de ingebrachte gelden besteden voor zichzelf.
4 Al hebben ook die gewoonlijk niet alle voordelen gekregen die hun werden voorgespiegeld. In het onderhavige geval zou de verweerster in cassatie, [verweerster], wel aanzienlijke rentebetalingen op de door haar verstrekte leningen hebben ontvangen, maar zou de hoofdsom van het geleende voor een belangrijk deel niet zijn terugbetaald.
5 Zie de (in zoverre onweersproken) alinea 6 van de inleidende dagvaarding in deze zaak. Zie ook rov. 2.2 van het vonnis van Rechtbank Amsterdam van 17 december 2008, JOR 2009, 92, gewezen in een zaak tussen mr. Van Hees en een andere deelnemer aan het systeem van [betrokkene 1].
6 Het gaat dan dus om het saldo van de aan [verweerster] betaalde bedragen minus het deel van haar "inleg" dat niet werd terugbetaald.
7 Vooral in dit opzicht, dat de uitzonderlijk hoge rendementen die door [betrokkene 1] in het vooruitzicht werden gesteld, [verweerster] hadden moeten doen begrijpen dat [betrokkene 1] niet rechtmatig en regelmatig handelde.
Ik vermeld in dit verband dat het hof in rov. 4.8 de stelling van mr. Van Hees dat er van buitensporige rentevergoedingen sprake was die in een wanverhouding staan tot de zijdens [verweerster] verrichte prestaties, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen, zonder over de juistheid van die stelling een oordeel uit te spreken. In cassatie zal dus van dezelfde veronderstelling moeten worden uitgegaan.
8 Mr. Van Hees heeft ook een beroep gedaan op het leerstuk van onverschuldigde betaling; maar die grond is in cassatie niet meer aan de orde.
9 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2010, 363 met (instemmende) noot 't Hart.
10 Volgens mr. Van Hees is de wetenschap of de onzorgvuldigheid van deze adviseur aan [verweerster] toerekenbaar.
11 Deze stelde de inleners rendementen in het vooruitzicht van tientallen procenten op jaarbasis (over hoeveel het precies was, twisten de partijen). Die rendementen zouden in de valutahandel - waarin [betrokkene 1] buitengewoon bedreven zou zijn - worden behaald.
12 Die bedragen vormen de basis voor mijn veronderstelling dat het voor een wezenlijk deel om personen moet gaan die plegen te worden aangeduid als "uit betere kringen". Deling van 1400 op 160 miljoen wijst uit dat de gedupeerde deelnemers gemiddeld tenminste € 114.000 hebben "ingelegd".
"Beter" betekent in dit verband meestal platweg: welvarender.
13 Het kan ook gaan om een project dat aanmerkelijk bij het voorgespiegelde ten achter blijft; zie voor een illustratie het geval dat in HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 aan de orde was.
14 Zie in Onderdeel 1 alinea's 9 10, en 12; Onderdeel 2, alinea 14 onder iii en iv; Onderdeel 3, alinea's 17 en 18.
15 Hierbij is het hof er, naar in de rede ligt, van uit gegaan dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van een eventueel aan [verweerster] te maken verwijt (of andere toerekeningsgrond) rustten op mr. Van Hees. Dat lijkt mij juist. Als uitvloeisel daarvan droeg mr. Van Hees het risico dat de desbetreffende gegevens onvoldoende uit de verf zouden komen om door het hof als overtuigend te worden aangemerkt - dat die, om het zo eens te zeggen, werden beoordeeld als niet-onaannemelijk, maar toch ook weer niet als rechtstreeks aannemelijk.
16 Ik denk dan natuurlijk aan de alleszins beperkte uitleg die de Hoge Raad aan de regels uit de art. 6:76 en Pro 6:171 BW heeft gegeven, zie bijvoorbeeld HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5 en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89 m.nt. MMM, rov. 4. Dat de Hoge Raad deze opvatting ook nu huldigt wordt bevestigd door HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357, rechtspraak.nl LJN BN9967, rov. 3.5.
17 HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 m.nt. Vranken, rov. .3.4.2; HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 m.nt. Vranken, i.h.b. rov. 3.10; HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576, rov. 3.4.1 - 3.4.3.
18 Parl. Gesch. Boek 6, p. 829. De TM verwees voor de "nadere omlijsting" van het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking naar rechtspraak en wetenschap, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; zie ook Nieskens-Isphording, RMTh 1998, p. 98.
19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465 schrijven dan ook: "Dit vereiste vormt de kern van het onderhavige leerstuk, maar het laat zich niet gemakkelijk omschrijven.". Of, zoals Vranken het in NJB 1998, p.
l495 schreef: "De onbevangen lezer dreigt al spoedig het spoor bijster te raken. Wat resteert is de indruk van een moeilijk doordringbaar struikgewas met slechts één constante: voortdurend leest hij hoe terughoudend hij moet zijn bij het honoreren van vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking." (Vranken keert zich in dit artikel overigens tegen de hier aangeduide terughoudendheid.) Zie ook Schoordijk, Onverschuldigde betaling (etc.), 1999, p. 165. Zie voor een minder negatieve bejegening Van Oven, "Tussen Tilburg en Den Haag (etc.)" (Barendrecht-bundel, 1998), p. 31.
20 HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS, rov. 3.5.
21 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498, rov. 4.4.2, 4.5 en 4.6.2; HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719 m.nt. Hijma, rov. 3.5. Naar "oud" recht: HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 m.nt. v.d.Grinten, rov. 3.2.
22 Maar zie HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 251, rov. 3.8.
23 Of er van verrijking ten laste van de overige crediteuren sprake is, is in het arrest van het hof niet aan de orde gekomen. Het verbaast dan ook niet dat dat ook in cassatie niet aan de orde komt. Er zijn wat dat betreft echter wel nog de nodige vragen, zoals de vraag hoe de verrijking (ten laste van de "verarmde") zou moeten worden geconstrueerd ten opzichte van crediteuren die pas nádat er betalingen aan [verweerster] waren gedaan, tot het systeem zijn toegetreden (dit punt wordt in alinea's 7.25 e.v. van de Memorie van Antwoord aangesneden).
24 De vraag of een overeenkomst tussen de verarmde en een derde rechtvaardiging kan opleveren, wordt hier niet aan de orde gesteld. Uit HR 30 september 2005, NJ 2007, 154 m.nt. Vranken, rov. 3.6.3, subalinea a), maak ik op dat de rechtsverhouding tussen de verarmde en een (tussenkomende) derde zeer wel aan het aannemen van ongerechtvaardigde verrijking in de weg kan staan.
25 Opnieuw: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465, met verwijzing naar nr. 462. Zoals met name in laatstgenoemd nummer blijkt, kán de rechtsverhouding van de verrijkte tot een derde wel een rechtvaardiging voor de verrijking (ook ten opzichte van de verarmde) opleveren. In deze zin ook Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 98; Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, Preadv. Ver. Burgerlijk Recht 2002, p. 32.
26 Door Hartkamp is, o.a. in WPNR 6441, p. 334, voorgesteld dat er plaats is voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking als uitvloeisel van een wederkerige overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, wanneer de tegenprestatie niet - ook niet ten naaste bij - correspondeert met de waarde van het verkregene. Dat lijkt mij een verwoording van de gedachte die ik hier ook aanbeveel: de overeenkomst waarbij van (min of meer) gelijkwaardige prestaties sprake is, vormt een rechtvaardiging voor de verkregen voordelen die ook de derde-verarmde tegen zich moet laten gelden.
27 Waar de omstandigheden zich zo hebben geconfigureerd dat er een onaanvaardbare uitkomst lijkt te moeten worden aangenomen, voorzien de art. 6:2 en Pro 6:248 lid 2 BW in een instrument om die uitkomst te vermijden. Vranken, NJB 1998, p. 1495 e.v., wijst er echter terecht op dat deze bepalingen de betrokkene wel een wapen geven tegen een als onaanvaardbaar aan te merken rechtsuitoefening, maar geen "aanvalswapen" om een als onaanvaardbaar aan te merken uitkomst geredresseerd te krijgen. Daarvoor is het middel van de ongerechtvaardigde verrijking bij uitstek geëigend.
28 Dat betekent niet dat ongerechtvaardigde verrijking slechts "subsidiair", bij ontbreken van andere "correctiemiddelen" kan worden ingeroepen. Dat is niet het geval, dit correctiemiddel kan naast andere van toepassing zijn (zie voor gegevens Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 99 e.v.).
Ik gebruik het woord "correctief" hier in een ruime betekenis, die ook de in de literatuur gesignaleerde "aanvullende" functie (e.d.) omvat.
29 (Opnieuw) Hartkamp, nu in WPNR 6440, p. 314.
30 De gedachte om bij zulke parallellen aansluiting te zoeken staat al in het middelpunt in HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV (eerste "O. daaromtrent", p. 1145); Zie ook Hartkamp, WPNR 6440, p. 313; alinea 1 van de noot van Hijma bij HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719; alinea 14 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS.
31 De debiteur die op de hier voorziene manier handelt doet iets wat, zij het op kleinere schaal en minder brutaal uitgevoerd, lijkt op wat er gebeurt in een systeem, zoals dat in deze zaak aan de orde is.
32 In de zojuist besproken casus ligt ook het misdrijf van art. 341 onder Pro a 3° Sr. besloten.
33 Naar Duits recht is, zoals de van de kant van mr. Van Hees als productie overgelegde vindplaatsen laten zien, van belang dat de prestatie waarvan de curator ongedaanmaking verlangt "unentgeltlich" - zeg maar: zonder tegenprestatie - plaatsvond. Dat is, naar in Duitsland wordt aangenomen, het geval als er in een systeem als dat van [betrokkene 1] aanspraken op winstverdeling werden gehonoreerd, terwijl er helemaal geen (min of meer navenante) winst gemaakt was. (De grondslag van onverschuldigde betaling die namens mr. Van Hees ten overstaan van het hof (mede) was aangevoerd, berust blijkens rov. 4.10 op een gedachtegang die op deze Duitse rechtsleer lijkt te zijn geïnspireerd.)
Bij het geval dat in deze zaak speelt, namelijk uitleen van geld tegen rente, ligt echter weinig voor de hand om honorering van de renteclaim als "unentgeltlich" te kwalificeren. De vraag lijkt mij dan ook legitiem, of er in de omstandigheden van deze zaak naar Duits recht een aanspraak op "herstel" bestaat ten gunste van de boedel of van benadeelde crediteuren.
De voor de VS geldende regels worden (summier) besproken in alinea 4 van de noot van 't Hart bij het arrest van het hof in deze zaak in JOR 2010, 363.
34 Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 3:40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 335; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 156; Parl. Gesch. Boek 3, p. 190; HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent".
Volgens mij bevat HR 10 maart 1933, NJ 1933, p. 804, waarop namens mr. Van Hees een beroep wordt gedaan, geen suggestie dat dit destijds anders werd beoordeeld.
35 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.2.
36 De rechtsleer waarvan HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent" een exponent vormt en die inmiddels ook in art. 3:40 lid 3 BW Pro tot uitdrukking komt, kan immers ook hier worden toegepast.
37 De tegengestelde gedachte wordt mede verdedigd aan de hand van het feit dat de "lagere" rechtspraak die onder vigeur van de destijds geldende wetgeving is gevormd, vaak wél een beroep op nietigheid heeft aanvaard; de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees verwijst in voetnoot 58 naar een half dozijn uitspraken hierover.
Het ging in de daar beoordeelde gevallen echter altijd om het inroepen van nietigheid door de te goeder trouw zijnde benadeelde partij die zelf de regelgeving niet had overtreden (en in materiële zin daarom veeleer om een beroep op vernietigbaarheid door een partij in wier belang de beschermende regelgeving was ingevoerd). Zo bezien levert deze rechtspraak geen sterke steun op voor de gedachte die dit middelonderdeel verdedigt. Voor zover er "lagere" rechtspraak in andere zin zou zijn, moet die rechtspraak helaas worden beoordeeld als onjuist.
38 Art. 1:23 Wft Pro.
39 Ter vermijding van mogelijk misverstand: ik sluit bepaald niet uit dat de voorheen geldende regels voor het krediet- en effectenverkeer wel (stilzwijgend) een beroep op vernietigbaarheid van de kant van de "beschermde" partijen beoogden. In dat opzicht zou de invoering van art. 1:23 Wft Pro misschien wel een verandering van het eerder geldende recht kunnen markeren.
Dat nietigheid zou zijn beoogd, met als consequentie dat ook de partijen die de wetgeving hadden overtreden (en daarmee beleggers of spaarders hadden benadeeld) zich daarop konden beroepen, is echter, om een citaat uit de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees over te nemen "te mooi om waar te zijn".