Conclusie
Nr. 10/02495
Mr. Machielse
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1 Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 24 juli 2009 wegens "Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een geldboete. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een pistool, hasj en munitie.
2 Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer heeft namens hem een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
3.2 Verdachte is - voor zover nog relevant - vervolgd voor, kort gezegd, het voorhanden hebben van een wapen. Bewezenverklaard is dat
"hij op 26 mei 2004, te Vriezenveen, gemeente Twenterand, een wapen van categorie I onder 7°, te weten een nabootsing van een vuurwapen, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm, afmetingen en kleur een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen van het merk Walther (model P 88 competition, kaliber 9 mm), voorhanden heeft gehad."
3.3 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal d.d. 13 juni 2004, genummerd TWENTE/04-00377 (pagina's 3A en 3B van het proces-verbaal), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Er werd een onderzoek ingesteld in de rijwielhandel [A], gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Van het genoemde bedrijf is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 en wonende te [woonplaats], de eigenaar.
Tijdens de doorzoeking troffen wij in een metalen kast in een kantoorruimte het volgende gasdrukpistool aan. Te weten:
soort: Gaspistool
merk: Walther
type: Gasdruk.
Dit gasdrukpistool bevond zich in een opbergdoos.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal d.d. 7 juni 2004, genummerd 04-066397 (pagina 6A van het proces-verbaal), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van de verbalisanten:
Het op 26 mei 2004 bij verdachte [verdachte] inbeslaggenomen voorwerp is een luchtdrukpistool van het merk Walther, model CP 88, dat voor wat betreft de vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een met merk, model en soort aangeduid wapen, namelijk een Walther P 88 competition. De Walther P 88 is een bestaand model vuurwapen, kaliber 9 mm. Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2, lid I, categorie I, onder 7 van de WWM."
3.4 Ter terechtzitting van het hof op 10 juli 2009 heeft de raadsman, overeenkomstig een overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Cliënt is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak omdat hij van mening is dat hij geheel onschuldig is aan de tenlastegelegde feiten en (dus) ook geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(...)
Ad feit 3:
Cliënt wist niets van de aanwezigheid van dit wapen.
Het wapen is aangetroffen op een plek waartoe diverse personen toegang hadden.
Uit de eerder door mij verstrekte verklaringen blijkt dat diverse personen, ook op de vele momenten dat cliënt niet aanwezig was, toegang tot die plek hadden.
Cliënt had geen belang bij de aanwezigheid van een dergelijk wapen en wist er dus niets van.
Meer kan hij daarover niet verklaren.
Voor dit feit dient dus vrijspraak te volgen."
3.5 Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde en hieronder weergegeven verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ter terechtzitting is namens verdachte gesteld dat verdachte niet wist van de aanwezigheid van het wapen en dat meerdere personen toegang hadden tot de plek waar het wapen is aangetroffen. De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het onder 3 tenlastegelegde feit.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Voor "voorhanden hebben" is vereist dat verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van het wapen.
Het hof leidt uit de plaats waar het wapen gevonden is - een opbergdoos in een kast van de kantoorruimte van verdachte - af dat bij verdachte van een dergelijke bewustheid sprake is. Uit hetgeen verdachte verklaard heeft, leidt het hof af dat verdachte intensief bij de bedrijfsvoering - waarvan een regelmatig gebruik van de kantoorruimte onderdeel moet zijn - betrokken was. Aan een en ander staat niet in de weg dat mogelijk ook anderen dan verdachte toegang hadden tot verdachtes bedrijfsruimte en/of kantoorruimte."
3.6 De steller van het middel formuleert verschillende klachten tegen de bewijsconstructie van het hof.
Volgens hem heeft het hof niet deugdelijk gereageerd op het verweer dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken omdat hij niets heeft geweten van het wapen dat is aangetroffen in zijn bedrijf. Het hof heeft de vereiste bewustheid van de aanwezigheid van het wapen bij verdachte afgeleid uit de vindplaats van het wapen. Echter, een wapen opgeborgen in een doos in een kast in een kantoorruimte onttrekt zich aan het zicht van personen die dat kantoor gebruiken en de aanwezigheid van het wapen is daarom niet voldoende om de bewustheid bij verdachte, eigenaar van het bedrijf, aan te nemen. 's Hofs redenering laat de mogelijkheid open dat een ander dan verdachte het wapen in de kast heeft opgeborgen zonder dat verdachte hiervan wist, zodat er sprake is van een Meer- en Vaartgat in de bewijsconstructie, aldus de steller van het middel.
3.7 De verdediging heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat verdachte geen weet heeft gehad van het wapen dat in zijn kantoor is aangetroffen en dat verschillende personen toegang hadden tot het kantoor, ook wanneer verdachte niet aanwezig was.
3.8 Het hof heeft bewezen geacht dat verdachte zich in meer of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van het wapen. Ter verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer heeft het hof overwogen dat het wapen in een doos in een kast in de kantoorruimte lag, welk kantoor verdachte vanuit zijn betrokkenheid bij de bedrijfsvoering regelmatig gebruikt(e). Dat anderen dan verdachte mogelijk ook in het kantoor konden komen staat er volgens het hof niet aan in de weg de bewustheid bij klager aan te nemen.
Het is niet gemakkelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad scherpe lijnen te ontdekken die het voorhanden hebben van een wapen begrenzen. Voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een wapen of munitie in de zin van art. 26 Wet Pro wapens en munitie, verder WWM, is vereist dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie.(1) In HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 was verdachte veroordeeld voor het voorhanden hebben van stroomstootwapens. Te zijner verdediging voerde de advocaat aan dat naar alle waarschijnlijkheid een zekere [betrokkene 1] deze wapens in de woning van verdachte heeft achtergelaten. Deze [betrokkene 1] kwam wel vaker en de achterdeur was open. Het hof heeft aan dit verweer niet met zoveel woorden aandacht besteed, maar volgens de Hoge Raad heeft het hof die toedracht kennelijk hoogst onwaarschijnlijk geacht. Dat was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk nu het aangevoerde niet meer inhield dan de enkele, niet nader gespecificeerde bewering dat de stroomstootwapens waarschijnlijk door zekere [betrokkene 1] in de woning van verdachte waren achtergelaten.
In HR 14 oktober 2003, nr. 00840/03 (niet gepubliceerd) is een kogelgeweer in de garage van de woning van verdachte aangetroffen. De verdediging voerde aan dat het wapen op 31 juli 2001 is aangetroffen maar dat verdachte sinds zijn vrijlating op 5 juni 2001 niet meer in de garage is geweest. In die tijd werd de woning van verdachte verbouwd. Het wapen kon daarom, aldus de advocaat, van verschillende personen afkomstig zijn. Het hof overwoog dat het wapen in de directe nabijheid van allerlei benodigdheden voor een drugslaboratorium is aangetroffen. De suggestie van de verdediging dat deze attributen bij de ontmanteling van het laboratorium over het hoofd zijn gezien was volgens het hof hoogst onaannemelijk. Het kan niet anders, zo parafraseer ik de overweging van het hof, of verdachte is verantwoordelijk geweest voor de aanwezigheid van die benodigdheden voor een laboratorium. Verdachte had nog gezegd dat alle goederen in de loods van hem waren en daarom gaat het hof ervan uit dat het kogelgeweer, dat in de directe nabijheid van het glaswerk voor het laboratorium is aangetroffen ook aan verdachte toebehorende en dat de stelling van de verdediging dat het geweer er door derden is neergelegd op geen enkele wijze aannemelijk is geworden. Volgens de Hoge Raad was de verwerping van het verweer niet onbegrijpelijk in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen en van de inhoud van het verweer, waarbij de Hoge Raad in aanmerking nam wat het hof had overwogen over dat verweer en de verklaringen van verdachte over de benodigdheden van het laboratorium.
Voorts vraag ik de aandacht in dit verband voor HR 7 juli 2009, NJ 2009, 389 m.nt. Borgers. In die zaak werd in cassatie geklaagd dat het bewijs van het voorhanden hebben van een wapen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen. Verdachte was veroordeeld op basis van waarnemingen van een politiefunctionaris, inhoudende dat verdachte en zijn maat in een auto bij een benzinestation kwamen aanrijden, de auto met draaiende motor en brandende verlichting lieten staan en het benzinestation binnengingen. De politiefunctionaris ging ook het benzinestation binnen en vroeg aan verdachte en zijn maat of die auto van hen was, hetgeen door beiden werd ontkend. Beiden verlieten het benzinestation zonder de auto mee te nemen. De politiefunctionaris keerde terug naar de auto en zag voor de bestuurdersstoel een wapen liggen. Uit deze gang van zaken heeft het hof volgens de Hoge Raad kennelijk afgeleid en ook kunnen afleiden dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met zijn mededader dit vuurwapen voorhanden heeft gehad.
In HR 26 januari 1999, NJ 1999, 537 m.nt. Schalken was een wapen aangetroffen in een colbert dat hing in een kledingkast in de slaapkamer van verdachte. Verdachte ontkende dat hij weet had van de aanwezigheid van wapens in zijn huis. Het colbertjasje was naar zijn zeggen niet van hem. Verdachte wees naar zijn zoon die een gevangenisstraf van acht jaar opgelegd had gekregen. De Hoge Raad overwoog dat het kennelijk oordeel van het hof dat sprake was van een meer of mindere mate van bewust hij bij verdachte van de aanwezigheid van het wapen niet zonder meer begrijpelijk was.
In HR 25 september 2007, LJN BA7694 was verdachte veroordeeld voor het voorhanden hebben van een wapen dat was aangetroffen in een door hem gebruikte huurauto. Verdachte had de nacht doorgebracht in een hotel en had de volgende dag de auto daar achtergelaten. Bij het schoonmaken van de kamer werd de autosleutel aangetroffen. Het verhuurbedrijf werd gewaarschuwd. Iemand van dat bedrijf die de auto onderzocht, ontdekte in een lade onder de bijrijderstoel een vuurwapen. Verdachte ontkende, het hof veroordeelde. De veroordeling hield in cassatie geen stand. De Hoge Raad meende dat het kennelijke oordeel van het hof dat er sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij verdachte van de aanwezigheid van het wapen en munitie niet zonder meer begrijpelijk was.
In HR 7 december 2010, LJN BN2370 was in het kader van een strafrechtelijk onderzoek binnengetreden in de woning van verdachte. Daar vond de politie aanwijzingen dat verdachte een opslagruimte huurde. In die opslagruimte werd een riotgun en munitie aangetroffen. Verdachte gaf toe dat hij de box al vijf jaar huurde maar ontkende dat hij van de aanwezigheid van het wapen en munitie afwist. Anderen hadden volgens hem ook toegang tot de box hoewel verdachte zelf de sleutel had. Toen verdachte gedetineerd zat heeft hij de sleutel aan vrienden gegeven wier naam hij niet wilde noemen. Het hof verwees naar de verklaring van verdachte dat hij de beschikking over de box en de inhoud daarvan had en meende dat hij daarom over het wapen en de munitie kon beschikken. Dat ook anderen toegang tot de box hadden deed daaraan volgens het hof niet af. De Hoge Raad vernietigde ook deze veroordeling omdat in het licht van de niet door de bewijsmiddelen weersproken verklaring van verdachte dat ook anderen dan hij zelf de sleutel hadden van de box waarin het vuurwapen en de munitie zijn aangetroffen, het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk was.
In HR 25 januari 2011, LJN BN4133 had de politie in de afzuigkap van de woning van verdachte een vuurwapen aangetroffen en in de meterkast een patroonhouder met munitie. De advocaat van verdachte stelde dat de afzuigkap een plaats was waar verdachte niet kwam, zodat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van het wapen. Het hof veroordeelde toch. Ook deze veroordeling hield geen stand. De Hoge Raad meende dat het hof het in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel dat sprake was van een meer of mindere mate van bewust hij bij verdachte van de aanwezigheid van het wapen, de patroonhouder en munitie nader had moeten motiveren.
Uit deze rechtspraak maak ik op dat niet alleen in die gevallen waarin verdachte het verweer voert dat hij niets van de aanwezigheid van een wapen afwist en waarin het hof niet met zoveel woorden op dat verweer ingaat maar toch veroordeelt, maar ook in de gevallen waarin zo een ontkenning door het hof wel wordt gepareerd, de kans op vernietiging in cassatie zeker niet denkbeeldig is.
In de onderhavige zaak heeft de verdediging aangevoerd dat diverse personen toegang tot de plaats waar het wapen is aangetroffen hadden ook op de vele momenten dat de verdachte daar niet aanwezig was. In de pleitnota die in hoger beroep ter terechtzitting van 10 juli 2009 is voorgedragen doet de advocaat een beroep op door de verdediging verstrekte verklaringen waaruit dat kan blijken. Het hof heeft enkel vastgesteld dat het wapen is gevonden in een doos in een kast van de kantoorruimte van verdachte, maar heeft niet aangegeven wat voor soort doos het was, waar die doos precies in de kast stond wat overigens de inhoud van die kast was, of die kast kon worden afgesloten et cetera.
De onderhavige zaak heeft volgens mij een grote gelijkenis met de zaak waarover de Hoge Raad in HR 7 december 2010, LJN BN 2370 oordeelde. Met de steller van het middel meen ik dat het verweer onvoldoende gemotiveerd is weerlegd. De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Voor zover het middel hierover klaagt, treft het doel.
3.8 De steller van het middel klaagt voorts dat het hof in zijn bewijsoverweging een beroep heeft gedaan op feiten, zonder het bewijsmiddel aan te wijzen waaraan het die feiten heeft ontleend.
3.9 Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moet de rechter die zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, in zijn overweging met voldoende nauwkeurigheid die feiten of omstandigheden aanduiden en het wettelijk bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(2)
In casu heeft het hof verzuimd in de bewijsoverweging het bewijsmiddel aan te geven waaraan het heeft ontleend dat verdachte intensief betrokken was bij de bedrijfsvoering en dat daarvan onderdeel moet zijn dat hij regelmatig gebruik heeft gemaakt van de kantoorruimte. Ook deze klacht is terecht voorgesteld.(3)
3.10 De toelichting op het middel bevat voorts de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het aangetroffen wapen qua kleur een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen Walther (model P 88 competition, kaliber 9 mm).
Hoewel terecht voorgesteld hoeft deze klacht niet tot cassatie te leiden, nu het betreffende onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen en de Hoge Raad de bewezenverklaring met herstel van deze misslag kan lezen, zonder dat daardoor de aard en de ernst van het bewezenverklaarde worden aangetast.(4)
3.11 Het middel slaagt.
4.1 Voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel tot een ander oordeel komt, bespreek ik ook het tweede middel. Dat klaagt dat bij de behandeling in cassatie de redelijke termijn is overschreden.
4.2 Verdachte heeft op 3 augustus 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn, blijkens een op de inventaris geplaatst stempel, op 27 mei 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de stukken niet zijn binnengekomen binnen de termijn van acht maanden vanaf de datum van het instellen van het cassatieberoep.(5) In zoverre is de klacht terecht voorgesteld. Gelet op de hoogte van de opgelegde geldboete en de mate van overschrijding van de inzendtermijn kan echter worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
5 Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot cassatie aanleiding behoort te geven.
6 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het hof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 26 januari 1999, LJN ZD1169, NJ 1999, 537.
2 HR 23 oktober 2007, LJN BA5851; HR 6 februari 2007, LJN AZ4752; HR 5 december 2006, LJN AZ0662
3 Vgl. HR 1 september 2009, LJN BI4735. In die zaak leidde een zelfde verzuim niet tot cassatie, omdat het in het licht van de hele bewijsvoering om een omstandigheid van zo ondergeschikte aard betrof dat het aan de toereikendheid van de bewijsmotivering niet afdeed. In casu ligt dat m.i. anders.
4 HR 27 november 2007, LJN BB6377, nr. 02043/06 (niet gepubliceerd); HR 17 april 2007, LJN AZ0220; HR 31 oktober 2006, LJN AY6947, NS 2006, 474.
5 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH.