Conclusie
Zaaknr. 10/01666
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 28 januari 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze zaak gaat het om de vraag of de man kan worden aangemerkt als verwekker in de zin van art. 1:394 BW Pro. Daarnaast stelt het middel het oordeel van het hof met betrekking tot de behoefte van de minderjarige en de ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage aan de orde.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, de vrouw, heeft op [geboortedatum] 2001 het leven geschonken aan de thans nog minderjarige: [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). Alleen de vrouw is met het gezag over de minderjarige belast.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage op 19 oktober 2007, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat verzoeker tot cassatie, de man, met ingang van 1 januari 2007 of vanaf een door de rechtbank te bepalen moment, aan haar een onderhoudsbijdrage voor de minderjarige is verschuldigd van € 375,- per maand, alsmede met ingang van 1 januari 2014 een bijdrage van € 500,- per maand, steeds met jaarlijkse indexering volgens de wet.
1.3 Aan haar verzoek heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat partijen een affectieve relatie hebben gehad waaruit de minderjarige is geboren zodat de man jegens hem onderhoudsplichtig is, dat de man ten behoeve van het levensonderhoud van de minderjarige in het verleden steeds op vrijwillige basis betalingen heeft gedaan aan de vrouw die neerkomen op ongeveer € 200,- per maand en dat de man deze betalingen per 1 januari 2007 heeft stopgezet.
1.4 De man heeft betwist dat hij de verwekker of (juridische) vader van de minderjarige is, zodat hij geen onderhoudsplicht heeft. Voor het geval zou komen vast te staan dat hij wel de verwekker is, en zodoende onderhoudsplichtig, heeft hij de door de vrouw gestelde behoefte van de minderjarige betwist en heeft hij aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de verzochte bijdrage te betalen.
1.5 Nadat de zaak ter zitting van de rechtbank op 27 mei 2008 is behandeld in aanwezigheid van de vrouw, haar advocaat en de advocaat van de man, heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bij beschikking van 17 juni 2008 een deskundigenonderzoek bevolen van het DNA van de man, alsmede van de vrouw en de minderjarige, een deskundige benoemd en aan deze de vraag voorgelegd welke conclusie er aan de hand van zijn bevindingen moet worden getrokken met betrekking tot het eventuele verwekkerschap van de man.
1.6 Namens de deskundige is bij brief van 15 augustus 2008 aan de rechtbank bericht dat de advocaat van de man heeft laten weten dat de man niet zijn medewerking zal verlenen aan het afnemen van DNA-materiaal, op grond waarvan het niet mogelijk zal zijn een deskundigenrapport uit te brengen.
1.7 Nadat de mondelinge behandeling op 10 februari 2009 ter zitting van de rechtbank is voortgezet in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten, heeft de rechtbank bij beschikking van 17 maart 2009 uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2007 bij vooruitbetaling aan de vrouw een kinderalimentatie van € 375,- per maand voor de minderjarige moet voldoen en met ingang van 1 januari 2014 een bedrag van € 500,- per maand. De rechtbank heeft de man voorts veroordeeld in de administratieve kosten van het niet uitgevoerde deskundigenonderzoek.
1.8 De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikkingen van 17 juni 2008 en 17 maart 2009 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij het hof verzocht deze beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
De vrouw heeft de grieven van de man bestreden en het hof verzocht de beschikkingen te bekrachtigen.
1.9 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter zitting van 4 december 2009 in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 20 januari 2010 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.10 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.
De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 9-11, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"9. Tussen partijen staat vast dat zij een seksuele relatie met elkaar hebben gehad en dat zij in dat kader ook geslachtsgemeenschap hebben gehad. Vast staat voorts dat zij ten tijde van het conceptietijdvak samen een week op vakantie zijn geweest; daarbij in een hotelkamer verbleven; seksueel verkeer met elkaar hebben gehad en daarbij geen anticonceptiemiddelen hebben gebruikt. De vrouw heeft in de stukken en ter terechtzitting onomwonden verklaard dat de man de verwekker is van de op [geboortedatum] 2001 geboren minderjarige. De man heeft van zijn kant betwist dat hij de verwekker/biologische vader is van de minderjarige. Hij erkent weliswaar dat hij in het conceptietijdvak seksueel verkeer met de vrouw heeft gehad doch stelt dat in die periode geen geslachtsverkeer heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft om die reden in eerste aanleg, bij tussenbeschikking van 17 juni 2008, een DNA-onderzoek gelast. Het hof is van oordeel dat de rechtbank, gezien de betwisting van de man, op goede gronden heeft besloten om een DNA-onderzoek te gelasten.
10. De man heeft, blijkens zijn proceshouding, en zijn stellingen ter terechtzitting bij het hof, niet mee willen werken aan het DNA-onderzoek, mede omdat dit een inbreuk zou zijn op zijn privacy. Het hof is echter van oordeel dat het recht op privacy moet wijken voor het belang van de vrouw en de minderjarige om te weten wie de biologische vader/verwekker van de minderjarige is.
11. Gelet op het vorenoverwogene houdt het hof het ervoor dat de man de biologische vader is van de minderjarige. Omdat het biologisch vaderschap daarmee in rechte vaststaat, bestaat ook het vermoeden dat de man de verwekker is van de minderjarige. Nu de man zijn stelling dat hij niet de verwekker is onvoldoende gemotiveerd en geconcretiseerd heeft weersproken, behoeft de man naar het oordeel van het hof niet te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
De eerste tot en met de derde grief van de man falen derhalve."
2.2 Samengevat en in de kern klagen de onderdelen dat het hof heeft miskend dat de begrippen "biologische vader" en "verwekker" niet hetzelfde zijn, welk onderscheid ook door de wetgever wordt gemaakt in art. 1:394 BW Pro. Dat hij mogelijkerwijs de biologische vader van de minderjarige is, wil nog niet zeggen dat hij de verwekker is, hetgeen een voorwaarde is om vast te stellen dat hij een onderhoudsverplichting heeft. Dat hij de verwekker van de minderjarige is, is volgens de man uitgesloten, gelet op het door hem naar voren gebrachte feitencomplex dat hij niet samen met de moeder op natuurlijke wijze de minderjarige kan hebben laten ontstaan. Het antwoord op de vraag of de man de biologische vader is, hetgeen het doel is van een DNA-onderzoek, is daardoor niet relevant, waarmee het oordeel van het hof dat het recht op privacy van de man moet wijken voor het belang van de vrouw en de minderjarige om te weten wie de biologische vader van de minderjarige is, onbegrijpelijk is.
Voorts "meent" het hof, volgens de onderdelen, ten onrechte en niet begrijpelijk dat met het in rechte vaststaan van het biologisch vaderschap van de man ook het vermoeden bestaat dat de man de verwekker is van de minderjarige en legt het hof hier een verband dat er niet is(3).
Ten slotte klagen de onderdelen dat het hof niet zonder nadere motivering heeft kunnen oordelen dat de man niet behoeft te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
2.3 Het hof heeft in rechtsoverweging 8 - in cassatie terecht niet bestreden - voorop gesteld dat onder 'verwekker van een kind' als bedoeld in art. 1:394 BW Pro wordt verstaan 'de man die samen met de vrouw het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan', dat de man weerspreekt dat hij de verwekker van de minderjarige is en dat in een dergelijk geval - zoals in het onderhavige - de vrouw feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit kan volgen dat de man de verwekker in de hiervoor bedoelde zin is.
2.4 Het hof heeft vervolgens in de eerste en tweede zin van rechtsoverweging 9 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat partijen een seksuele relatie met elkaar hebben gehad en dat zij in dat kader ook geslachtsgemeenschap hebben gehad en voorts dat zij ten tijde van het conceptietijdvak samen een week op vakantie zijn geweest, daarbij in een hotelkamer verbleven, seksueel verkeer met elkaar hebben gehad en daarbij geen anticonceptiemiddelen hebben gebruikt. Daarmee heeft het hof, terecht, geoordeeld dat de vrouw aan haar hiervoor omschreven stelplicht heeft voldaan en voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man de verwekker is.
2.5 Voorts heeft het hof geoordeeld dat, nu de man betwistte dat in het conceptietijdvak geslachtsverkeer met de vrouw heeft plaatsgevonden, de rechtbank terecht een deskundigenonderzoek heeft gelast naar het DNA van de vrouw, de man en de minderjarige. Laatstgenoemd oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het staat de rechter vrij een deskundigenonderzoek te bevelen en hij kan daarbij, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op diens lichamelijke integriteit gerechtvaardigd is(4).
2.6 Op de voet van art. 198 lid 3 Rv Pro. mag de rechter uit de weigering tot medewerking aan een deskundigenonderzoek de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Het hof heeft in rechtsoverweging 11 de gevolgtrekking gemaakt dat het ervoor houdt dat de man de biologische vader van de minderjarige is. Deze gevolgtrekking wordt in cassatie niet bestreden(5).
2.7 Omdat, aldus het hof, het biologisch vaderschap in rechte vaststaat, wordt de man vermoed de verwekker van de minderjarige te zijn. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, gelet op de beschikking van de Hoge Raad van 26 juni 2009(6). Daarin overwoog de Hoge Raad dat wanneer uit DNA-onderzoek met voldoende zekerheid blijkt dat de man de biologische vader is, moet worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van het kind is in de zin van art. 1:394 behoudens Pro door hem te leveren tegenbewijs. In het onderhavige geval staat als gevolg van de hiervoor omschreven gevolgtrekking van het hof, in rechte vast dat de man de biologische vader is. Daarmee moet dan worden aangenomen dat hij ook de verwekker is.
2.8 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat dit vermoeden niet voldoende gemotiveerd en geconcretiseerd door de man is weersproken. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de processtukken leent zich niet voor toetsing in cassatie. Het aan deze uitleg verbonden oordeel dat de man niet tot het leveren van tegenbewijs behoeft te worden toegelaten, geeft wederom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(7).
2.9 De onderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.
2.10 Onderdeel 3 valt uiteen in twee klachten.
De eerste klacht is gericht tegen rechtsoverweging 14, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
" Het hof overweegt als volgt. Gezien de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde financiële stukken waaruit blijkt dat zij beschikt over een modaal inkomen, en het ontbreken van financiële gegevens aan de zijde van de man acht het hof een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [van, W-vG] € 375,- per maand met ingang van 1 januari 2007 en van € 500,- per maand met ingang van 1 januari 2014 redelijk. (...)."
2.11 Volgens de klacht(8) gaat het bij de bepaling van de behoefte van de minderjarige, zoals hier, van ouders die niet hebben samengewoond om de draagkracht van de moeder. Het hof is, aldus de klacht, uitgegaan van een modaal inkomen aan de zijde van de vrouw, maar heeft nagelaten aan te geven wat daarmee wordt bedoeld, zodat het hof de draagkracht van de moeder niet heeft vastgesteld.
2.12 Ik lees in deze klacht uitsluitend een motiveringsklacht(9). Niet geklaagd wordt over het oordeel dat uit de door de vrouw in het geding in eerste aanleg overgelegde financiële stukken blijkt dat zij over een modaal inkomen(10) beschikt. Evenmin wordt het oordeel bestreden dat de man geen financiële stukken in het geding heeft gebracht. Zijn netto-inkomsten konden derhalve niet worden vastgesteld.
2.13 Vaststaat dat de vrouw en de man nimmer in gezinsverband hebben samengewoond. Uitgangspunt is dat zowel de vader of verwekker als de moeder die allebei onderhoudsplichtig zijn jegens de minderjarige, aan de verzorging en opvoeding van het kind moeten bijdragen. Het feit dat de vader of de verwekker nimmer met de moeder in gezinsverband heeft samengeleefd, staat er niet aan in de weg dat bij de bepaling van de behoefte van de minderjarige de financiële middelen van de vader of verwekker mede in aanmerking worden genomen(11).
2.14 De wijze waarop de behoefte van het kind vervolgens wordt bepaald, is overgelaten aan de feitenrechter(12).
Nu vaststaat dat de vrouw over een modaal inkomen beschikt en de netto-inkomsten van de man niet konden worden vastgesteld, kon het hof volstaan met een globale begroting van de behoefte van de minderjarige. De klacht faalt mitsdien.
2.15 De tweede klacht van onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 16, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Nu de man heeft nagelaten zijn betwisting van de ingangsdata van de kinderalimentatie gemotiveerd te onderbouwen, niet heeft gesteld welke ingangsdatum er dan gehanteerd dient te worden, en nu deze data het hof niet onredelijk voorkomen, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen."
2.16 Volgens de klacht(13) "ontbreekt de motivering van het hof ten aanzien van de door de man betwiste ingangsdata van de verschillende bedragen aan alimentatie".
2.17 De klacht faalt reeds nu zij niet voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. Zij verwijst niet naar passages in de processtukken waaruit blijkt dat de man de door de vrouw genoemde ingangsdata voor de door haar verzochte kinderalimentatie heeft betwist. Daarnaast is het oordeel van hof niet onbegrijpelijk in het licht van de processtukken. De man heeft namelijk volstaan met een blote betwisting van de door de vrouw genoemde ingangsdatum(14). Enige motivering ontbreekt.
2.18 Nu alle middelonderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan mijns inziens gebeuren met toepassing van art. 81 RO Pro.
2.19 Ten aanzien van het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie merk ik op dat art. 429 lid 3 Rv Pro. de Hoge Raad de bevoegdheid geeft om in een verzoekschriftprocedure omtrent de kosten een zodanige uitspraak te doen als hij vermeent te behoren.
Ik meen dat een veroordeling in de kosten van de cassatieprocedure, gelet op zowel het rechtens te respecteren belang van de man bij zijn verzoek in cassatie tot vernietiging van de bestreden beschikking, als de grote terughoudendheid die de Hoge Raad in familierechtelijke procedures terzake pleegt te betrachten, in deze zaak achterwege zou moeten blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Afgeleid uit de beschikking van de rb. Den Haag van 17 juni 2008 onder het kopje "Feiten", in verbinding met de bestreden beschikking van het hof Den Haag van 20 januari 2010 onder het kopje "Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten" (slot), p. 2.
2 Het verzoekschrift is op 19 april 2010 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Cassatieverzoekschrift onder 2.5-2.7.
4 Zie HR 28 april 1978, LJN: AC6251 (NJ 1979, 104); HR 22 september 2000, LJN: AA7204 (NJ 2001, 647 m.nt. JdB) en HR 9 december 2005, LJN: AU3262 (NJ 2006, 560); Asser-De Boer, 2010, nr. 738; Losbladige Personen- en familierecht, (Wortmann), art. 394, aant. 2.
5 In het cassatieverzoekschrift wordt onder 2.6 slechts opgemerkt dat "het hof hier een verband legt dat er niet is." Daarin lees ik geen klacht (die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet).
6 HR 26 juni 2009, LJN BH2250 (NJ 2009, 388 m.nt. S.F.M. Wortmann en JPF 2009, 157 met annotaties van J.H. de Graaf en P. Vlaardingerbroek).
7 Zie HR 14 november 2003, LJN AK4841 (NJ 2005, 269 m.nt. DA onder NJ 2005, 270) en W.D.H. Asser. Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 45-48.
8 Zie het cassatieverzoekschrift onder 3.5.
9 In het cassatieverzoekschrift wordt in paragraaf 3.2 geklaagd dat "het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of deze overwegingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn." "Hiermee" slaat m.i. zonder onderscheid op de in paragraaf 3.1 geciteerde rov. 14 en 16. Welke onjuiste rechtsopvatting zou zijn gehanteerd door het hof wordt niet nader omschreven. Uit paragraaf 3.3 van het cassatieverzoekschrift blijkt dat (ook) in cassatie de draagkracht van de man niet ter discussie staat.
10 Het bruto modaal inkomen is het inkomen dat dicht onder de premie-inkomensgrens voor de zorgverzekeringswet ligt (zie hiervoor www.rijksoverheid.nl). Deze grens wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de gemiddelde loonstijging in de bedrijvensector. Het begrip modaal inkomen gebruikt men in Nederland als referentiepunt om inkomenseffecten van maatregelen door de overheid te bepalen. De afgelopen jaren lag het modaal inkomen volgens het CPB iets boven € 32.000,- per jaar. Hoewel er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de vrouw over een modaal inkomen beschikt, blijkt uit de door haar in het geding gebrachte stukken dat haar inkomen daar in een aantal jaren onder zat.
11 HR 27 februari 2004, LJN AN9690 (NJ 2004, 283 m.nt. S.F.M. Wortmann) en HR 13 april 2007, LJN AZ6098 (NJ 2007, 394 m.nt. S.F.M. Wortmann). Zie voorts: Asser-De Boer, 2010, nrs. 1062 en 1073.
12 Zie de noot van Wortmann onder HR 13 april 2007, LJN AZ6098 (NJ 2007, 394) onder 2 en 3. Zie ook Losbladige Personen- en familierecht, (Wortmann), art. 404, aant. 2A en de daar genoemde rechtspraak.
13 Zie paragraaf 3.7.
14 Zie het beroepschrift van de man onder 30.