Conclusie
Nr. 09/04106
Mr. Silvis
Zitting: 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 24 september 2009 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. en 2. telkens "verkrachting", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Verdachte is niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem door zijn raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2009 gedane wrakingsverzoek, omdat niet was voldaan aan het bepaalde in art. 513, eerste lid, Sv. Het middel richt zich blijkens de toelichting (uitsluitend) tegen de afwijzing van dat verzoek en de motivering daarvan. Tegen een dergelijke afwijzing staat ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv echter geen rechtsmiddel open zodat het middel buiten bespreking kan blijven.(1)
5. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat het onrechtmatig verrichte DNA-onderzoek niet is begaan in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. Het derde middel richt zich tegen 's hofs oordeel dat verdachte door het onrechtmatig verrichte DNA-onderzoek niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de onrechtmatig verkregen resultaten uit het DNA-onderzoek heeft verworpen. Deze middelen lenen zich voor gezamelijke bespreking.
6. Het bestreden arrest houdt onder de kop "bijzondere overwegingen aangaande bewijs", voor zover van belang, het volgende in:
"Het hof overweegt het volgende
i
Van verdachte is in het kader van een "DNA-afname Inhaalslag" op 3 oktober 2006 een DNA-referentiemonster afgenomen. Van dat monster is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd, dat is opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken,
ii.
Op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft het hof geoordeeld dat het evenbedoelde Referentiemonster in strijd met de wettelijke regeling, te weten: de Wet DNA-onderzoeken bij veroordeelden, hierna: de Wet, van de verdachte is afgenomen, als gevolg waarvan daaruit onrechtmatig een DNA-profiel is vervaardigd.
iii.
In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim.
iv.
Aangezien de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moeten die door het hof worden bepaald en zal eerst worden bezien of artikei 359a van bet Wetboek van Strafvordering in casu van toepassing is.
v.
Dienaangaande heeft het volgende te gelden.
De toepassing van evenvermeld artikel is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. De term "voorbereidend onderzoek" heeft daarbij uitsluitend betrekking op het onderzoek in de voorliggende strafzaak. Zoals het hof op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft vastgesteld, is het onderhavige referentiemonster verkregen ter uitvoering van een (niet-rechtmatig) bevel van de officier van justitie van 20 september 2006 naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003.
vi.
Aangezien het vormverzuim alzo niet is begaan in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende strafzaak, mist het bepaalde bij artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toepassing. Op deze grond behoeven aan het verzuim in deze zaak geen consequenties te worden verbonden.
7. Vooropgesteld kan worden dat het onrechtmatig afnemen van DNA-materiaal en het verwerken van een op basis daarvan vervaardigd DNA-profiel voor toekomstig gebruik, op zichzelf een schending oplevert van artikel 8 EVRM Pro. In dat verband is het zinvol enkele kernachtige passages uit EHRM 4 december 2008, S and Marper vs. UK (GC), Appl. nrs. 30562/04 and 30566/04 aan te halen:
"67. The mere storing of data relating to the private life of an individual amounts to an interference within the meaning of Article 8 (see Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 48, Series A no. 116). The subsequent use of the stored information has no bearing on that finding (Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 69, ECHR 2000-II). However, in determining whether the personal information retained by the authorities involves any of the private-life aspects mentioned above, the Court will have due regard to the specific context in which the information at issue has been recorded and retained, the nature of the records, the way in which these records are used and processed and the results that may be obtained (see, mutatis mutandis, Friedl, cited above, §§49-51, and Peck v. the United Kingdom, cited above, § 59).
70. In Van der Velden, the Court considered that, given the use to which cellular material in particular could conceivably be put in the future, the systematic retention of that material was sufficiently intrusive to disclose interference with the right to respect for private life (see Van der Velden cited above). The Government criticised that conclusion on the ground that it speculated on the theoretical future use of samples and that there was no such interference at present.
71. The Court maintains its view that an individual's concern about the possible future use of private information retained by the authorities is legitimate and relevant to a determination of the issue of whether there has been an interference. Indeed, bearing in mind the rapid pace of developments in the field of genetics and information technology, the Court cannot discount the possibility that in the future the private-life interests bound up with genetic information may be adversely affected in novel ways or in a manner which cannot be anticipated with precision today. Accordingly, the Court does not find any sufficient reason to depart from its finding in the Van der Velden case.
(...)
99. The Court agrees with the applicants that at least the first of these purposes is worded in rather general terms and may give rise to extensive interpretation. It reiterates that it is as essential, in this context, as in telephone tapping, secret surveillance and covert intelligence-gathering, to have clear, detailed rules governing the scope and application of measures, as well as minimum safeguards concerning, inter alia, duration, storage, usage, access of third parties, procedures for preserving the integrity and confidentiality of data and procedures for its destruction, thus providing sufficient guarantees against the risk of abuse and arbitrariness (see, mutatis mutandis, Kruslin v. France, 24 April 1990, §§ 33 and 35, Series A no. 176 A; Rotaru, cited above, § 57-59; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, ECHR 2006 ...; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, no. 62540/00, §§ 75-77, 28 June 2007; Liberty and Others v. the United Kingdom, no. 58243/00, § 62-63, 1 July 2008).
121 (...)The Court (...) reiterates that the mere retention and storing of personal data by public authorities, however obtained, are to be regarded as having direct impact on the private-life interest of an individual concerned, irrespective of whether subsequent use is made of the data (see paragraph 67 above)."
8. Het Bossche hof heeft vastgesteld dat een DNA-referentiemonster is verkregen ter uitvoering van een niet-rechtmatig gegeven bevel van de officier van justitie van 20 september 2006 naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003.(2) Het hof heeft voorts geoordeeld dat als gevolg van de omstandigheid dat het referentiemonster in strijd met de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is afgenomen, daaruit onrechtmatig een DNA-profiel is vervaardigd. Dit onherstelbare vormverzuim bij de verkrijging van het referentiemonster is niet begaan in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende strafzaak. Daardoor mist het bepaalde in art. 359a Sv toepassing en behoeven op die grond aan dat verzuim geen consequenties te worden verbonden, aldus het hof.
9. Het hof baseert zich kennelijk op rechtspraak waarin met toepassing van de "Schutznorm" onrechtmatigheden begaan buiten het voorbereidend onderzoek van de aanhangige zaak, niet zijn aan te merken als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.(3) In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, m.nt. YB wordt hieromtrent het volgende overwogen:
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."
10. Welk onderzoek dient gerekend te worden tot het voorbereidend onderzoek in een zaak? Dat is niet zonder meer duidelijk omlijnd. In artikel 132 Sv Pro is de volgende definitiebepaling opgenomen:
"Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat."
Van voorbereidend onderzoek kan echter ook sprake zijn, zonder dat het tot een strafzaak komt.(4) Verdedigbaar is dat het begrip voorbereidend onderzoek thans ruimer opgevat kan worden dan voorheen doordat het opsporingsbegrip is gewijzigd. Op de vraag of een verkennend onderzoek in de zin van artikel 126gg Sv behoort tot het voorbereidend onderzoek antwoordde de minister indertijd dat dat niet het geval is (Kamerstukken II, 1998/99, 25403, nr. 7, p. 87):
" Het begrip voorbereidend onderzoek is gedefinieerd in artikel 132, als "het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat". Daaronder valt wel het opsporingsonderzoek maar niet het verkennend onderzoek; dat onderzoek houdt geen verband met een terechtzitting."
Het opsporingsbegrip is daarna verruimd.(5) Volgens het huidige art. 132a Sv levert elk onderzoek dat verband houdt met strafbare feiten en dat onder gezag van de Officier van Justitie wordt ingesteld met het doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen "opsporing" op. Onder de ruime definitie van opsporing zou verkennend onderzoek daaronder nog niet begrepen zijn, omdat het daarin gaat om het onderzoek dat de voorbereiding van opsporing in concrete strafzaken tot doel heeft en niet het nemen van concrete in de wet omschreven strafvorderlijke beslissingen (Kamerstukken II 2004/05, 30164, nr. 3, p.17).(6) Aangenomen mag worden dat het voorbereidend onderzoek met de verruiming van het opsporingsbegrip wel is meegegroeid.(7) Maar het begrip voorbereidend onderzoek is niet oeverloos. Een bevel van de officier van justitie op basis van de Wet DNA-onderzoek veroordeelden betreft echter geen onderzoek in verband met strafbare feiten dat is gericht op het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Dat bevel valt daarom niet onder het begrip opsporing en betreft evenmin voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv Pro.
11. Hiervoor is betoogd dat een bevel van de officier van justitie op basis van de Wet DNA-onderzoek veroordeelden niet aangemerkt kan worden als onderdeel van voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv Pro. In zoverre het tweede middel in verband met de toelichting is gebaseerd op een andere opvatting faalt het. Ook de verwerking van het DNA-profiel op basis van het onrechtmatig gegeven bevel van de officier van justitie 20 september 2006 maakt geen onderdeel uit van het voorbereidend onderzoek in een latere strafzaak. De verwerking van DNA-profielen van veroordeelden geschiedt mede met het oog op de opsporing van feiten die op het moment van de afname nog niet zijn gepleegd. Dat is als volgt neergelegd in artikel 2, vijfde lid, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden:
"DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal."
Op 23 januari 2007 is de opdracht uitgegaan tot het doen van onderzoek aan het op 3 oktober 2006 afgenomen monster, het vaststellen van het DNA-profiel en het vergelijken met de in de DNA-databank opgeslagen DNA-profielen. Dit heeft op 12 februari 2008 geleid tot matches met spoorprofielen uit de verkrachtingszaken uit 1992 en 2002. De daarop volgende gebruikmaking van het onrechtmatig verwerkte DNA-profiel dient vanaf het moment dat er 'matches' zijn gevonden, naar mijn mening, anders dan de afname van het monster en de verwerking tot een profiel, wel gesitueerd te worden in het voorbereidend onderzoek van de aanhangige strafzaak. Ik bespreek de vraag is of deze gebruikmaking als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv is aan te merken, omdat het tweede middel blijkens de daarop gegeven toelichting subsidiair is gericht.
12. In de memorie van antwoord ( Kamerstukken I, 2003/04, nr. 28 685, nr. C, p. 11 (MVA), Regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden (Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden) gaat de minister als volgt in op de kwestie van onrechtmatig bewaarde DNA-profielen in de databank:
"In verband met het gestelde in artikel 2, vijfde lid, vroegen de leden van de CDA-fractie zich af waarom niet in de wettekst zelf is vastgelegd dat celmateriaal en het daaruit verkregen DNA-profiel worden vernietigd zodra de veroordeling in eerste aanleg wordt gevolgd door een vrijspraak, dan wel een ontslag van alle rechtsvervolging waarbij geen maatregel als bedoeld in art. 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 76s van het wetboek van Strafrecht wordt opgelegd. Wat is de sanctie indien voormelde regel overtreden zou worden? Is er sprake van onrechtmatig bewijs indien het desbetreffende celmateriaal of het daaruit verkregen DNA-profiel dat vernietigd had moeten worden, nadien in het kader van een latere strafzaak toch nog benut wordt, zo vroegen deze leden. De belangrijkste regels die gelden voor het bewaren en vernietigen van DNA-profielen en celmateriaal liggen vast in de Wet bescherming persoonsgegevens. In artikel 6 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens is bepaald dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Onder verwerken is het bewaren en vernietigen begrepen. Persoonsgegevens mogen alleen voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardige doeleinden worden verzameld. Dit wordt nader uitgewerkt in de artikelen 8 en 9 van de Wet bescherming persoonsgegevens. In artikel 2 van Pro het wetsvoorstel zijn de doeleinden voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal neergelegd. Het betreft de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Artikel 10 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt dat persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. Deze hoofdregels voor het verwerken van persoonsgegevens zijn voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal uitgewerkt in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Dit geldt ook voor de regels betreffende het vernietigen van DNA-profielen. Om die reden is niet in het wetsvoorstel bepaald dat celmateriaal en het daaruit verkregen DNA-profiel worden vernietigd zodra de veroordeling in eerste aanleg wordt gevolgd door een vrijspraak, dan wel een ontslag van alle rechtsvervolging waarbij geen maatregel wordt opgelegd. Dit vloeit reeds voort uit artikel 10 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens alsmede uit artikel 2 van Pro het wetsvoorstel, omdat de gronden voor het vaststellen en verwerken van het DNA-profiel in een dergelijk geval komen te vervallen. Er is dan immers geen sprake meer van een veroordeelde als bedoeld in artikel 2, jo artikel 1, onderdeel c, van het wetsvoorstel. Indien in een dergelijk geval een DNA-profiel toch in de DNA-databank opgenomen blijft en ten onrechte niet vernietigd wordt, is dit onrechtmatig. Deze gegevens mogen niet gebruikt worden in een latere strafzaak."(8)
13. In het licht van de wetsgeschiedenis van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is het in een voorbereidend onderzoek van een strafzaak gebruik maken van onrechtmatig in de DNA-databank opgeslagen gegevens een vormverzuim te achten in de zin van artikel 359a Sv.(9) Nu de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, is het aan de rechter te beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Daarbij dient volgens het zojuist aangehaalde arrest rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Voorts geldt dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001/327).
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.
14. Het rechtsbelang dat in het geding is bij de gebruikmaking van een onrechtmatig verkregen profiel, betreft de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.(10) Die bescherming is onder meer verankerd in artikel 10 van Pro de Grondwet, artikel 8 van Pro het EVRM en Europeesrechtelijke regelingen, zoals de Richtlijn 95/46/EG.(11) De nauwkeurige regeling van de afname van DNA-materiaal en de verwerking daaruit verkregen profielen vloeit, in de context van de constitutionele en verdragsrechtelijke noodzaak van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, mede voort uit artikel 6 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens waarin is bepaald dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Dat het hof dit rechtsbelang miskend zou hebben, wordt in de middelen of in de toelichting daarop niet met zoveel woorden gesteld en is ook overigens niet gebleken. De klacht behelst dat het hof de schending van dit belang ten onrechte buiten het voorbereidend onderzoek in deze zaak heeft geplaatst.
15. Hoewel het hof niet is uitgegaan van een in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak begaan vormverzuim, heeft het hof wel afgewogen of in deze zaak gevolgen moeten worden verbonden aan het doorwerken van de gevolgen van onrechtmatige verwerking van DNA-materiaal. Het hof heeft in dat verband met name acht geslagen op de vraag of de verdachte daardoor in zijn belangen is geschaad. De overwegingen houden tevens een waardering in van de ernst van de doorwerking van het verzuim. De relevante overwegingen van het hof staan vermeld onder de kop "Bijzondere overwegingen aangaande het bewijs" en sluiten aan op het hiervoor onder 6. vermelde citaat:
"(...)vii.
Waar artikel 359a Sv toepassing mist, besteedt het hof thans aandacht aan de vraag naar de mogelijke schade voor verdachtes verdedigingsbelang als gevolg van het doorwerken in de voorliggende strafzaak van het bovenomschreven verzuim
viii.
Dienaangaande is het volgende van belang.
Naar het hof uit eigen wetenschap bekend is -het heeft in die zaak op 27 november 2008 een veroordelend arrest gewezen- heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in een andere strafzaak tegen verdachte op 21 december 2006 vonnis gewezen (...).
Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld terzake van:
1 Poging tot afpersing;
2 Feitelijke aanranding van de eerbaarheid;
3 Diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken;
4 Opzettelijk iemand van de vrijheid beroven;
5 Schuldheling.
Ingevolge het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Wet was de officier van justitie onder die omstandigheden gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal zou worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel hetgeen blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ook is gebeurd. Dat bevel is kennelijk, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, niet uitgevoerd omdat van de verdachte reeds (op grond van het in deze zaak gegispte bevel van de officier van justitie van 20 september 2006) een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel bepaald. Uit dit één en ander trekt het hof het gevolg dat het N.F.I., wanneer dat bij zijn onderzoek in februari 2008 niet de beschikking had gehad over het onrechtmatig verkregen DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 21 december 2006 op grond van de Wet zou moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.
ix.
Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat de verdachte niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad."
16. Verdachte klaagt dat het hof door te overwegen dat een eventueel op grond van het 'nieuwe' bevel vervaardigd DNA-profiel en de aan de hand daarvan verrichte DNA-vergelijking tot dezelfde resultaten zou hebben geleid, eraan voorbij is gegaan dat verdachte dat nieuwe bevel niet aan de rechter heeft kunnen voorleggen. Op deze wijze zou hem een rechtsmiddel daartegen zijn onthouden terwijl dat nieuwe bevel via een omweg toch (hypothetisch) is gebruikt (want) ter rechtvaardiging van het gebruik van het DNA-profiel van verdachte. Dat een bezwaarschrift tegen het bevel tot afname van zijn DNA naar aanleiding van het veroordelende vonnis van 21 december 2006 kon stuiten op niet-ontvankelijkheid omdat verdachtes DNA al in de databank aanwezig was en de wet voorschrijft dat dan niet opnieuw celmateriaal wordt afgenomen, is juist zolang daarbij niet wordt aangevoerd dat het opgeslagen profiel onrechtmatig is verkregen. Mede in aanmerking genomen dat het nieuwe bevel kennelijk niet is uitgevoerd, terwijl de verdediging bovendien niet op inhoudelijke gronden heeft betwist dat het bevel DNA-onderzoek op basis van het veroordelend vonnis van 21 december 2006 gegeven kon worden, noch in de onderhavige zaak heeft aangegeven dat andere bezwaren aan de uitvoering van dat bevel in de weg stonden dan het feit dat er een reeds opgeslagen profiel was, heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk betekenis gehecht aan het feit dat een nieuwe legitimatiebasis voorhanden was voor een, naar moet worden aangenomen, identiek profiel in de DNA-databank. Dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door het gebruikmaken van het onrechtmatig verwerkte DNA-profiel niet in rechtens te respecteren belangen is geschaad, gaat mij iets te ver, maar de hiervoor geschetste omstandigheden maken wel dat er redelijkerwijze niet van een ernstige schending van de belangen van de verdachte kan worden gesproken. Hoewel de in het kader van het tweede en derde middel opgeworpen klachten gedeeltelijk opgaan, is de mate waarin dat het geval zodanig marginaal dat het tweede en derde middel naar mijn mening niet slagen.
17. In het vierde middel wordt geklaagd over de verwerping van gevraagde toepassing van bewijsuitsluiting van het DNA-onderzoek. De klacht berust op de stelling dat het hof heeft miskend dat door het onrechtmatig afnemen van DNA-materiaal en het gebruikmaken daarvan verdachte is betrokken in de onderhavige strafzaak, waardoor hij groot nadeel ondervindt. Op de hiervoor de onder 15 aangegeven gronden is er in de omstandigheden van de onderhavige vervolging geen sprake van een ernstige schending van de belangen van verdachte. Het middel mist daardoor redelijke grond.
18. Ambtshalve merk ik op dat het van belang kan zijn nadrukkelijk te constateren, dat in de onderhavige zaak is gebleken dat jegens verdachte artikel 8 EVRM Pro is geschonden, alsmede dat die constatering onder de vastgestelde omstandigheden voldoende compensatie oplevert.(12)
19. De middelen twee, drie en vier falen.
20. Het vijfde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 287 Sv Pro, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ervan heeft afgezien om mr. G.P.N. Robben als getuige te horen.
21. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 augustus 2009 houdt in, voor zover hier van belang:
"Namens de verdachte is bij brief van 10 juni 2009 aan de advocaat-generaal de wens te kennen gegeven, dat als getuige zullen worden gehoord:
1. (...), en
2. mr. G.P.N. Robben, de behandelend advocaat-generaal.
Bij brief van 20 juli 2009 heeft de advocaat-generaal de verdediging gemotiveerd laten weten, zich tegen dat verhoor te verzetten.
Ter 's-hofs terechtzitting van heden heeft de verdediging bij haar wens gepersisteerd en het hof verzocht te bepalen dat de evengenoemde personen als getuige zullen worden verhoord.
Blijkens de in de brief van 10 juni 2009 alsmede ter terechtzitting gegeven toelichting strekt het verzoek ertoe om de juiste toedracht te kunnen onderzoeken van de afname van het referentiemonster van de verdachte, dat in de onderhavige zaak gebruikt is voor een DNA-vergelijking. Dat onderzoek zou -zo verstaat het hof- alsnog tot het oordeel kunnen leiden, dat sprake is geweest van een zodanig ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces.
Het hof heeft in zijn zitting van 28 mei 2009 vastgesteld, dat het bedoelde referentiemonster in strijd met de wettelijke regeling onrechtmatig en DNA-profiel is vervaardigd.
Dienaangaande is het volgende van belang.
De toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat te dezen door de verdediging is ingeroepen, is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. De term "voorbereidend onderzoek" heeft daarbij uitsluitend betrekking op het onderzoek in de voorliggende strafzaak. In zijn zitting van 28 mei 2009 heeft het hof vastgesteld dat het betreffende referentiemonster is verkregen ter uitvoering van een bevel van de officier van justitie van 20 september 2006, gegeven op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, zulks naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003. Het opsporingsonderzoek tegen de verdachte in de voorliggende zaak heeft een aanvang genomen op 25 februari 2008.
Aangezien het vormverzuim aldus niet is begaan in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende strafzaak, mist het bepaalde bij artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toepassing. Ook overigens bevindt het hof geen grond om in deze zaak aan het verzuim consequenties te verbinden. Onder die omstandigheden acht het het verzochte getuigenverhoor niet noodzakelijk Het hof wijst het verzoek reeds om die reden van de hand."
22. Het bestreden arrest houdt omtrent dat verzoek in:
"meer subsidiair, te weten: indien het hof het ontvankelijkheidsverweer niet zou honoreren zoekt de verdediging opnieuw om als getuige te mogen horen (...) en Mr. G.P.N. Robben, advocaat-generaal bij dit gerecht.
Dit verzoek is eveneens al eerder gedaan. Ook dienaangaande geldt dat geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd, noch anderszins aannemelijk geworden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden dan dat het hof heeft gegeven ter zitting van augustus 2009. Met de advocaat-generaal is het hof daarom van mening dat het verzochte verhoor niet noodzakelijk is; het wijst het dan ook van de hand."
23. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat nu mr. Robben ter terechtzitting van 10 september 2009 aanwezig was, hij moet worden aangemerkt als een verschenen getuige als bedoeld in art. 287, eerste en tweede lid, Sv. Het op die terechtzitting herhaalde verzoek om hem te horen had derhalve niet mogen worden afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium, aldus de steller van het middel.
24. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 september 2009, was mr. Robben aldaar in zijn hoedanigheid van advocaat-generaal aanwezig.(13) Gelet op de door het hof gehanteerde maatstaf bij de afwijzing van het verzoek om hem te horen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat hij ondanks zijn aanwezigheid ter terechtzitting niet kon worden aangemerkt als een 'verschenen getuige' in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. Aldus heeft het hof mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip verschenen getuige. Met mijn ambtgenoot Knigge en met Wöretshofer meen ik dat het enkele verzoek om een ter terechtzitting aanwezige persoon als getuige te horen, niet maakt dat die persoon moet worden aangemerkt als een verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. Daarvoor is tevens vereist dat de desbetreffende persoon zich bereid heeft verklaard om als getuige te verklaren.(14) Voor die opvatting kan onder meer steun worden gevonden in de wetsgeschiedenis waarin is overwogen dat het 'de daartoe opgeroepen, en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen betreft'.(15) Zoals Knigge opmerkt, kan van beide worden gezegd dat zij 'als getuige zijn verschenen' terwijl dat ten aanzien van een belangstellende toeschouwer of een in die zaak als advocaat-generaal optredende persoon niet geldt. Bovendien maakt de bereidheid van de aanwezige persoon om te getuigen dat zijn belangen niet behoeven te worden afgewogen tegen die van de strafvordering, althans dat die belangen zich niet verzetten tegen het horen, terwijl bovendien nauwelijks processuele complicaties zijn te verwachten.(16) Dat de ter terechtzitting aanwezige persoon pas een verschenen getuige wordt als hij verklaart als getuige te willen verklaren, past bovendien bij de tendens om meer rekening te houden met de belangen van de getuige, aldus Wöretshofer. Zo kan ik mij voorstellen dat een getuige zich zal willen voorbereiden op een verhoor en niet graag ad hoc als getuige wordt aangewezen.
25. Ik wijs voorts op de uitspraak van de Hoge Raad van 2 december 2009 (LJN BF5691, NJ 2009/10) die volgde op de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de verdediging verzoekt een ter terechtzitting aanwezige medeverdachte te horen in de zaak van de verdachte, niet meebrengt dat die medeverdachte moet worden aangemerkt als een 'verschenen getuige' in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. Hoewel de Hoge Raad enkel spreekt over de ter terechtzitting aanwezige medeverdachte (en dus niet in zijn algemeenheid over een ter terechtzitting aanwezige persoon) kan daaruit op zijn minst wel ondersteuning worden gevonden voor de opvatting dat in het algemeen voor een 'verschenen getuige' meer is vereist dan de enkele aanwezigheid ter terechtzitting en een aldaar gedaan verzoek tot horen.
26. In het onderhavige geval blijkt niet dat mr. Robben is opgeroepen als getuige dan wel als getuige is meegebracht door de verdediging (of het openbaar ministerie), terwijl de verdediging blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting of de daaraan gehechte pleitnotities niet heeft aangevoerd dat mr. Robben bereid was om als getuige te verklaren en mr. Robben daaromtrent zelf, ondanks het in zijn aanwezigheid gedane (herhaalde) verzoek, evenmin iets heeft opgemerkt. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat hij niet bereid was om als getuige te verklaren en dus, gelet op het voorgaande, kunnen oordelen dat mr. Robben geen verschenen getuige was als bedoeld in art. 287, tweede lid, Sv, zodat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting (wederom) het verzoek heeft afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium. De afwijzing is voorts ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
Het middel faalt dus.
27. Middel 1 kan worden verworpen met een aan art. 81 ontleende Pro overweging. Ook de overige middelen kunnen worden verworpen.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bijv. HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520.
2 Verdachte was bij genoemd vonnis, anders dan abusievelijk in het bevel van de officier van justitie was vermeld, niet veroordeeld ter zake van (poging tot) doodslag maar daarvan vrijgesproken.
3 Vgl. bijv. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, m.nt. YB, HR 29 november 2005, LJN AU3297, NJ 2006/193 HR 22 augustus 2006, LJN AX6277, NJ 2006/483 en HR 3 maart 2009, LJN BG7244, NJ 2009/140.
4 Zie bijv. art. 126cc, derde lid, Sv: "Met een zaak die geëindigd is, wordt bij de toepassing van het vorige lid gelijkgesteld een voorbereidend onderzoek dat naar redelijke verwachting niet tot een zaak zal leiden."
5 Op 1 februari 2007 door de inwerkingtreding van de Wet opsporing en vervolging terroristische misdrijven (wet van 20 november 2006, Stb. 580).
6 Deze passage houdt verband met het advies van de Raad van State. Zie de minister daarover in het nader rapport Kamerstukken II 30 164, 2004/05, nr. 5, p. 5: "De Raad van State merkt terecht op dat artikel 359a Sv betrekking heeft op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en dat het verkennend onderzoek geen onderdeel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek. Dit neemt niet weg dat het verkennend onderzoek bij de beoordeling van een strafzaak door de rechter wel aan de orde kan komen. Indien de resultaten van een verkennend onderzoek de basis vormen voor de start van een opsporingsonderzoek, worden deze resultaten neergelegd in een proces-verbaal en komt dit tot uitdrukking in het strafdossier. Daarmee worden deze resultaten ingebracht in het voorbereidend onderzoek en maken zij daarvan onderdeel uit."
7 Ook de Raad van State gaat daar, door de minister niet weersproken, vanuit. Zie: Kamerstukken II, 2004/05, 30 164, nr. 5, p. 4.
8 Zolang de gegevens rechtmatig zijn opgeslagen mag daarvan binnen de grenzen van de wet gebruik gemaakt worden, ook al worden die gegevens nadien door het wegvallen van verdenking verwijderd. Kamerstukken II, 2002/03, 28 685 (Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), nr. 3 (MVT) p. 31: "DNA-onderzoek bij verdachten omvat vergelijking met de andere in de DNA-databank vastgelegde DNA-profielen (artikel 151a, zesde lid, 195a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering juncto artikel 14, vijfde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Dit impliceert dat op rechtmatige wijze profielvergelijking plaatsvindt met DNA-profielen van verdachten, ook al worden zij later vrijgesproken of buiten vervolging gesteld."Afname van DNA-materiaal op basis van een verdenking kan bij een vergelijking met de profielen van onbekende daders in de databank tot een nieuwe verdenking leiden. De rechtmatige basis van de nieuwe verdenking blijft intact ook wanneer de verdenking die tot afname van DNA-materiaal leidde naderhand komt te vervallen (HR 20 november 2007, LJN BB2884, NJ 2008/327, m.nt. Y.B). Zie thans ook Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2009/ 352. Iwtr: 01-10-2010 Stb.2010/152)
art 17 lid Pro 3: "In afwijking van het eerste lid bewaart het instituut het DNA-profiel indien dat profiel in een andere zaak overeenkomt met het DNA-profiel van een onbekende verdachte en degene wiens DNA-profiel het betreft, in die zaak als verdachte is aangemerkt ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet."
9 In HR 27 januari 2009, LJN BH1026, NJ 2009/86 is sprake van een herzieningsverzoek dat is gebaseerd op het feit dat in het onderzoek gebruik is gemaakt van een ten onrechte niet vernietigd DNA-profiel. Verzoeker is daarop naderhand van officiële zijde geattendeerd toen daarvan was gebleken. Het herzieningsverzoek wordt afgewezen omdat het DNA onderzoek niet was gebruikt voor het bewijs en de wel gebruikte bekentenis weliswaar in verband stond met de in het na een gegeven cautie in het verhoor besproken betekenis van DNA onderzoek, maar niet de vrucht is geweest van een confrontatie met het resultaat van het DNA onderzoek.
10 Bij het onrechtmatig afnemen van DNA-materiaal is ook de lichamelijke integriteit in het geding, zij het gezien de wijze van afname (wangslijmvlies) niet bijzonder ingrijpend. Het EHRM beschouwt de verplichting van veroordeelden onder omstandigheden DNA-materiaal te moeten afstaan op zichzelf niet als bijzonder zwaar. Zie EHRM 7 december 2007 (Van der Velden/Nederland), JIN 2007/129 (m.nt. Kessler), appl. nr. 29514/05.
11 De Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (Pb. Nr. L 281 van 23/11/1995 blz. 0031 - 0050) ligt ten grondslag aan de Wet bescherming persoonsgegevens.
12 EHRM 4 december 2008, S and Marper vs. UK (GC),Appl. nrs. 30562/04 and 30566/04, par. 134: "the finding of a violation (...) may be regarded as constituting sufficient just satisfaction in this respect."
13 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 augustus 2009 blijkt dat mr. J.M.G. Brughuis aldaar optrad als advocaat-generaal. Niet blijkt dat mr. Robben aanwezig was. Gelet daarop en nu het verzoek om mr. Robben te horen niet is gedaan bij appelschriftuur maar eerst is gedaan na aanvang van de behandeling van de zaak in hoger beroep, heeft het hof op die zitting genoemd verzoek kunnen afwijzen met toepassing van het noodzaakcriterium.
14 Zie de conclusie van mr. Knigge voor HR 2 december 2009, LJN BF5691, NJ 2009/10, en Wöretshofer in Tekst & Commentaar Strafvordering, 8e druk, aant. 2 onder c op art. 287.
15 Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3 (MvT), p. 22.
16 Zie de conclusie van mr. Knigge voor HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009/10 onder nrs. 17-19.