Conclusie
Nr. 09/05113
Hof nr. 08/00194
Rb. nr. AWB 07/2565
Derde Kamer (B)
Loonbelasting / premie volksverzekeringen
01-01-1999 tot en met 19-12-2001
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
MR. P.J. WATTEL
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 8 november 2010 inzake:
X
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
1. Inleiding
1.1. Heden concludeer ik in drie zaken over de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van berechting in belastingzaken die (i) geen criminal charge (boete), maar wel de determination of civil rights and obligations betreffen in de zin van art. 6 EVRM Pro,(1) of (ii) noch een criminal charge, noch de determination of civil rights and obligations betreffen (pure belastingzaken), waarop art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is. Met name rijst de vraag of u de bestuursrechter moet volgen in het toekennen van vergoeding van immateriële schade door schending van het verbod op undue delay in belastingprocedures, óók als die niet over een criminal charge (een boete) of de determination of civil rights and obligations gaan.
1.2. In theorie vormen deze drie zaken een ideaal drietal: de hier behandelde zaak is mede een boetezaak (en betreft dus mede een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM Pro), de zaak met nr. 09/02639 gaat over leges voor de aanvraag voor een bouwvergunning en daarmee (mijns inziens) over de determination of civil rights and obligations, en de zaak met nr 09/05112 (betreffende de BV van de belanghebbende in de hier behandelde zaak) is een zuivere belastingzaak, die dus noch een criminal charge, noch de determination of civil rights and obligations betreft, zodat art. 6 EVRM Pro in die zaak niet van toepassing is. In de praktijk zijn twee van de drie zaken procesrechtelijk minder ideaal omdat (i) de BV in de zaak met nr. 09/05112 op 24 oktober 2007 in staat van faillissement is verklaard en haar status ten tijde van de indiening van het cassatieberoep niet uit het dossier blijkt (en dus onderzocht zou moeten worden), niet de curator, maar de directeur/aandeelhouder namens de BV rechtsmiddelen heeft ingesteld bij de rechtbank, het hof en de Hoge Raad, en het griffierecht te laat is betaald (maar mijns inziens verschoonbaar); (ii) de belanghebbende in de hier behandelde zaak het griffierecht te laat betaald heeft (maar mijns inziens eveneens verschoonbaar) en (iii) de klachten in cassatie in de hier behandelde zaak (natuurlijke persoon) en in de zaak met nr. 09/05112 (de BV) zich weliswaar mede richten tegen de afwijzing van het Hof van het verzoek om schadevergoeding, maar nogal indirect en weinig helder. Dat staat mijns inziens echter niet in de weg aan een beoordeling, door u, van het Hofoordeel over het verzoek om schadevergoeding wegens termijnoverschrijding.
1.3. De belanghebbende uit in cassatie diverse klachten waarop ik slechts in ga voor zover ze de vraag betreffen of de redelijke termijn van berechting is overschreden en zo ja, wat daarvan het gevolg moet zijn, met name voor wat betreft het niet-boetedeel van de procedure. De overige klachten kunnen mijns inziens niet tot cassatie leiden omdat zij gericht zijn tegen feitelijke oordelen over de toepassing van het anoniementarief die niet onvoldoende gemotiveerd zijn.
1.4. Ik concludeer dat 's Hofs feitelijke vaststellingen met betrekking tot undue delay in het boetedeel van de procedure impliceren dat ook ter zake van het belastingdeel van de procedure de redelijke termijn van afdoening is overschreden, maar dat art. 6 EVRM Pro op dat deel niet van toepassing is, zodat u voor de vraag komt te staan of u de (andere) bestuursrechters zult volgen, die ook in zaken die niet onder art. 6 EVRM Pro vallen (vreemdelingenzaken en belasting-achtige heffingszaken) vergoedingen toekennen ad € 500 per half jaar overschrijding van de redelijke termijn wegens immateriële schade ("spanning en frustratie"). Nu u volgens uw rechtspraak de formele wet (art. 8:73 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb)) niet kunt toetsen aan een ongeschreven algemeen beginsel van rechtszekerheid en er bovendien een concept-wetsvoorstel "Aanvulling Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter" voorligt waarvan de inwerkingtreding voorzien wordt per 1 juli 2011, meen ik dat nu nog te elfder ure met gebrekkige rechtsgrondslag het moeras betreden af te raden ware. Beter kan die wetgeving (die onmiddellijke werking zal hebben), met name de bijbehorende AmvB, afgewacht worden.
1.5. Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep c.q. tot het nog even laten liggen van de zaak.
2. Procesverloop
2.1. Aan de belanghebbende is een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 19 december 2001 ad € 87.620 en een boete ad € 43.810. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur in één geschrift bij uitspraken de naheffingsaanslag verminderd tot op € 9.632 en de boete tot op € 2.408.
2.2. De Rechtbank Arnhem(2) (hierna: Rechtbank) heeft het door de belanghebbende tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem (hierna: Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor wat betreft de naheffingsaanslag en vernietigd voor wat betreft de boete;(3) hij heeft vervolgens de boete verminderd tot op € 2.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn van berechting ex art. 6 EVRM Pro. Het Hof heeft het verzoek van de belanghebbende om (overige) schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad door overschrijding van de redelijke termijn afgewezen.
2.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P. Garretsen, advocaat te 's-Gravenhage.
3. Feiten
3.1. De belanghebbende exploiteerde in het naheffingstijdvak een uitzendbureau voor schoonmaakwerk en lager geschoold productiewerk. Deze eenmanszaak is per 20 december 2001 voortgezet door een BV waarin de belanghebbende de enige aandeelhouder was. Deze BV is de belanghebbende in de zaak met nr. 09/05112 waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3.2. De Inspecteur heeft in 2003 bij de BV de boeken onderzocht op aanvaarbaarheid van de aangiften loonbelasting over 2001, met name op identiteit en aantal van de kennelijk in de onderneming in loondienst werkzame personen. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 5 april 2004. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur geoordeeld dat de loonadministratie van een aantal werknemers niet de vereiste afschriften van identiteitsbewijzen bevatte. De Inspecteur heeft daarom grond van art. 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) het anoniementarief toegepast en de litigieuze naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd, alsmede een boete.
3.3. Belanghebbendes procedure heeft tot op heden de volgende stadia met de aangegeven duur doorlopen:
3.4. Totaal verstreken termijn vanaf de kennisgeving van de boete tot de datum van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad: zes jaar, elf maanden en negentien dagen.
4. Geschil voor het Hof en oordeel van het Hof
4.1. Op het geschil in de eerste feitelijke instantie ga ik niet in omdat voor de Rechtbank de (gevolgen van overschrijding van de) redelijke termijn niet aan de orde is geweest.
4.2. De belanghebbende schreef in zijn hoger beroepschrift de dato 16 april 2008 onder meer:
"- Als de belastingdienst direct in 2003 actie had ondernomen had het geen 4,5 jaar hoeven duren. Dit had mij veel tijd en geld aan advocaat- en boekhoudkosten gescheeld. Daarbij komt nog mij gezondheid hierdoor ook achteruit gegaan en [de BV; PJW] had niet failliet hoeven gaan in oktober 2007.
- (...)
- Zoals ik al eerder heb aangegeven heeft mij gezondheid ook te leiden gehad van deze zaak. Door alle stress ben ik diabetisch patiënt geworden.
- Verder heb ik diverse malen een rekening naar de belastingdienst gestuurd zelfs hierop
reageren zijn niet. Het gaat nl om een bedrag van 826.573,00 euro (excl. BTW van 157.048,87 euro).
- (...).
(...).
Hierbij wil ik nog aan geven dat ik altijd netjes mijn belasting heb betaald van 1997 t/m 2007.
(...).
Ik hoop dat u mijn verzoek kan inwilligen, aangezien deze zaak mij veel geld en mijn levenswerk heeft gekost."
4.3. Bij brief van 12 september 2008 schreef hij het Hof:
"(...) Ik vraag mij af waarom de belastingdienst niet gewoon hun fouten erkennen. Op deze manier maken ze er alleen nog maar meer leugens bij. Ook vind ik het raar dat de belasting er zogenaamde bewijzen voor maakt om maar gelijk te krijgen. Toegeven dat zij fout zijn geweest is toch veel makkelijker? Dat kost de staat uiteindelijk ook minder geld. (...) Ik vraag de rechtbank tot op de bodem uit te zoeken wat zij hebben gedaan om mij kapot te maken en de reden daarvan."
4.4. In een stuk van 10 november 2008 schreef de belanghebbende het Hof:
"Deze brief schrijf ik voornamelijk om mijn frustratie te uiten en te voorkomen dat ik dingen ga doen waar ik spijt van zal krijgen. Deze situatie heeft mij in de hoek gedreven. Ik ben geen computer die je aan en uit zet. Ik ben MENS. (...) Laat het voor alsnog duidelijk zijn dat ik in deze zaak mijn tanden heb gezet, en niet voor niets een vernederend bestaan onderga ik op dit moment. (...) Ik leef al enige tijd dakloos, heb geen uitkering en moet rondkomen van giften en onderdak van vrienden en kennissen."
4.5. In zijn brief van 19 juli 2009 aan het Hof schreef de belanghebbende onder meer:
"Mijn ervaring met belastingdienst is dat complote zijn tegen mij en hierdoor hebben zij bewust de fouten gemaakt en hebben zij dit 4 jaar in de onderste bureaula laten liggen."
4.6. De Inspecteur merkte in zijn verweerschrift voor het Hof onder meer op:
"3.2. (....). Verweerder ziet niet in hoe het niet reageren op verzoeken van verweerder leidt
tot dermate hoge advocaatkosten dat E B.V. hierdoor failliet zou gaan.
Onduidelijk blijft hoeveel advocaat- en boekhoudkosten eiser heeft moeten maken en waardoor deze
werden veroorzaakt. Ik concludeer dat de klacht ongegrond is.
(...)
3.5. Eiser stelt dat hij een rekening van € 826.573 (een veelvoud van de bestreden
naheffingsaanslag) naar de Belastingdienst zou hebben gestuurd. Een dergelijke rekening heb ik nooit van hem ontvangen. Helaas blijft ook nu onduidelijk waar deze rekening op gebaseerd is of hoe zij is samengesteld. Ik concludeer dat deze klacht ongegrond is."
4.7. De Inspecteur voerde bij pleidooi voor het Hof het volgende verweer:
"Verder klaagt eiser erover dat de bezwaarprocedure zo lang heeft geduurd. Onder verwijzing naar de historie in mijn verweerschrift van 7 september 2007 benadruk ik dat eiser volop de gelegenheid heeft gekregen om de gebreken in de identiteitsbewijzen te herstellen c.q. aan te vullen. Verweerder heeft daarnaast maandelijks tevergeefs telefonisch geprobeerd contact op te nemen met de advocaat van eiser, dhr. P. Telkenmale beloofde zijn secretaresse dat dhr. P terug zou bellen, hetgeen echter nooit geschiedde. Slechts na het toesturen van een voornemen het bezwaarschrift te handhaven, ontving verweerder een schriftelijke reactie zijnerzijds en kon er een hoorgesprek worden gepland."
4.8. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 5 augustus 2009 is onder meer opgenomen:
"Belanghebbende verklaart in eerste termijn:
(...) Sinds 2003 is de Belastingdienst de zaak aan het vertragen geweest. Daardoor is hij uiteindelijk failliet gegaan.
Hij heeft II (controleur werkzaam bij de Belastingdienst) er diverse malen op gewezen dat het boekenonderzoek zo snel mogelijk moest worden afgerond. II stond er echter op eerst nog onderzoek bij het Ministerie te verrichten. Van de uitkomsten van dat onderzoek was zes weken later nog niets bekend. De Belastingdienst heeft de zaak gewoon laten liggen en hij is daar de dupe van geworden.
In totaal heeft de procedure tot het moment waarop uitspraak werd gedaan 4,5 jaar geduurd. De Belastingdienst was ervan op de hoogte dat de lange procedure hem veel schade berokkende, maar desondanks is niets gedaan om de zaak te bespoedigen. (...) Hij vraagt zich af waarom het zo lang moest duren. Het heeft hem zijn bedrijf gekost; hij heeft nu helemaal niets meer.
De Belastingdienst moet de verantwoordelijkheid nemen voor wat zij heeft gedaan.
(...)
In antwoord op vragen van het Hof verklaart belanghebbende:
(...) Hij heeft altijd aan zijn fiscale verplichtingen voldaan en desondanks leeft hij nu op straat en is hij afhankelijk van de liefdadigheid van vrienden en kennissen. Hij wil dat de Belastingdienst de verantwoordelijkheid neemt voor wat zij heeft aangericht en de schade vergoedt. (...)
en verklaart de Inspecteur:
De handelwijze van de advocaat van belanghebbende is oorzaak geweest van de lange bezwaarfase. Omdat hij wel gezien had dat de belangen voor belanghebbende groot waren heeft hij dienst advocaat vaak gebeld, maar deze was altijd in gesprek, afwezig, met vakantie etc. Daarom heeft hij uiteindelijk de vooraankondiging van de uitspraak op bezwaar gestuurd. Hij kan niet bewijzen dat hij daadwerkelijk gebeld heeft. Hij heeft van elke gesprek alleen een aantekening gemaakt op het bezwaarschrift.
Hij heeft het dossier pas in 2006 onder zijn hoede gekregen. (...)
Belanghebbende verklaart in tweede termijn:
Hij heeft contact opgenomen met andere eenheden van de Belastingdienst en in reactie op zijn verhaal geven zij allemaal aan dat een bezwaarprocedure normaal gesproken nooit zo lang duurt. In gevallen waarin de bezwaarfase zo lang duurt is - aldus de andere eenheden - duidelijk wat de bedoeling is.
Hij heeft van alle stress diabetes gekregen.
(...)
De Belastingdienst heeft hem bewust willen vernietigen. Hij heeft altijd alles betaald en is nu ten onrechte het slachtoffer geworden van de Belastingdienst. Hij zal echter blijven vechten zo lang het nodig is. Hij beseft dat C ook alleen maar zijn werk doet en in dat kader alles zal zeggen wat nodig is, maar hij hoopt dat de Belastingdienst de consequenties van haar acties gaat dragen.
De Inspecteur verklaart in tweede termijn:
(...) Belanghebbende verkeert in de veronderstelling dat tegen hem is samengespannen. Hem is daar in het dossier niet van gebleken en zelf heeft hij helemaal niets tegen belanghebbende. Het is heel vervelend dat belanghebbende dit zo heeft gevoeld. Er is bij de Belastingdienst zeker het een en ander misgegaan, maar in de communicatie valt ook belanghebbendes gemachtigde wel wat te verwijten. (...)
(...) Na heropening deelt de voorzitter partijen mede het Hof niet voldoende is voorgelicht om uitspraak te kunnen doen en dat daarom het vooronderzoek zal worden hervat. De Inspecteur wordt in de gelegenheid gesteld om (...) - in verband met de beoordeling of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn - een overzicht te verstrekken waaruit blijkt hoe de procedure sinds de aankondiging van de boete is verlopen. (...)"
4.9. Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
"Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of belanghebbende recht heeft op een vergoeding van schade die hij heeft geleden door het opleggen van de naheffingsaanslag en de lange duur van de behandeling van het bezwaar tegen die naheffingsaanslag."
4.10. Het Hof oordeelde met betrekking tot de boetebeschikking:
"4.3. (...) De boete van € 2.408 zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, acht het Hof passend en geboden.
4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de redelijke termijn is overschreden. Of op het aan de beboete toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Naar het oordeel van het Hof is dat moment in dit geval 20 november 2003, de datum waarop (blijkens het rapport van het boekenonderzoek (onderdeel 8)) aan belanghebbende is medegedeeld dat een boete zou worden opgelegd. Op 24 april 2004 is de boete opgelegd. Op 11 mei 2004 is een bezwaarschrift tegen de opgelegde boete ingediend. Op 15 mei 2007 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaarschrift. Op 22 juni 2007 is belanghebbende in beroep gekomen tegen de uitspraak op bezwaar. Op 13 maart 2008 heeft de Rechtbank uitspraak gedaan op het beroepschrift. Op 17 april 2008 is belanghebbende in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank.
4.5. Uit hetgeen hiervoor vermeld is blijkt dat tussen het opleggen van de boete en de uitspraak van de Rechtbank bijna vier jaar en vier maanden is verstreken, waarvan ruim drie jaren voor de behandeling van het bezwaarschrift. De Inspecteur heeft desgevraagd stukken overgelegd waaruit het verloop van de bezwaarfase blijkt. Op 24 juli 2004 schrijft L namens de Inspecteur aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende: "De kwestie rondom de identiteitsbewijzen ligt echter voor nadere bespreking bij het departement. Dit vertraagt de behandeling van het bezwaarschrift. Ik stel voor dat ik u actief en zo spoedig mogelijke benader voor een hoorgesprek indien ik via het Ministerie nadere berichtgeving heb ontvangen ten aanzien van de behandeling van dergelijke casus." Kennelijk heeft op 5 april 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds de Inspecteur en anderzijds belanghebbende en/of zijn toenmalige gemachtigde. Uit de stukken valt niet op te maken dat tussen 24 juli 2004 en 5 april 2006 enige activiteit met betrekking tot de behandeling van het bezwaarschrift heeft plaatsgevonden. Het Hof leidt daaruit af dat de behandeling van het bezwaarschrift heeft stilgelegen. Zo dit stilliggen een gevolg is van onderzoek ten departemente naar toepassing van het anoniementarief in het algemeen, komt dit voor rekening van de Inspecteur. Een andere reden voor het stilliggen is niet gesteld of gebleken.
4.6. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Het Hof zal de boete daarom verminderen tot € 2.000."
4.11. Omtrent het verzoek van de belanghebbende om toekenning van (overige) schadevergoeding overwoog het Hof:
"6.1. Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen in de door hem geleden schade. Hij stelt dat de Inspecteur onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door een naheffingsaanslag op te leggen waarvan op voorhand duidelijk was dat deze in rechte geen stand zou kunnen houden en de behandeling van het bezwaarschrift veel langer dan nodig was te rekken. Daardoor heeft hij schade geleden die erin bestaat dat zijn uitzendbureau failliet is gegaan. (...)
6.2. (....). Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur in redelijkheid de naheffingsaanslag kunnen opleggen. Dat naderhand de naheffingsaanslag is verminderd, komt niet doordat de aanvankelijk opgelegde naheffingsaanslag zeer onjuist was, maar omdat belanghebbende nadere gegevens heeft verstrekt en omdat de Inspecteur binnen de grenzen der redelijkheid een andere afweging maakte.
6.3. De behandeling van het bezwaarschrift heeft veel langer geduurd dan wenselijk was. Het Hof acht weliswaar niet aannemelijk dat de Inspecteur met de bedoeling belanghebbende te benadelen de behandeling heeft vertraagd, maar de lange behandelingsduur van het bezwaarschrift komt - naar hiervoor onder 4.5 is overwogen - wel voor rekening van de Inspecteur.
(....).
6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat Het Hof van oordeel is dat de Inspecteur in redelijkheid de in geding zijnde naheffingsaanslag kon opleggen. De behandeling van het bezwaarschrift heeft naar 's Hofs oordeel langer geduurd dan wenselijk is. Het Hof acht evenwel niet aannemelijk dat het opleggen van de in geding zijnde naheffingsaanslag of de lange behandelingsduur van het bezwaarschrift schade heeft berokkend aan de bedrijfsvoering van de BV, laat staan dat deze heeft geleid tot het faillissement van de BV. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende overigens schade heeft geleden door die lange behandelingsduur. Het verzoek om schadevergoeding zal het Hof dan ook afwijzen."
4.12. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor wat betreft de naheffingsaanslag en vernietigd voor wat betreft de boete.
5. Het geschil in cassatie
5.1. De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Ik begrijp de namens hem aangevoerde klachten als volgt: 's Hofs rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissingen onder 6 (6.2 tot en met 6.6) en 7, zijn rechtens onjuist, althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk. Uit de toelichting op de klachten van de belanghebbende citeer ik de volgende passages:
- "(...) de genoemde identiteitsbewijzen zijn zodanig dat deze rechtgeldige documenten in de zin der wet opleveren. De ondernemer was derhalve niet tot nader of verder onderzoek gehouden."
- "Belastingplichtige heeft (...) terecht niet het anoniementarief toegepast: er was zodanige documentatie beschikbaar dat aldus werd voldaan aan de identificatie-plicht."
- "Er doen zich geen gebreken in die juridische zin voor, terwijl de getoonde c.q. overgelegde documenten op genoegzame wijze tot identificatie konden strekken. (...)"
- "De naheffing is dan ook op een onjuiste grondslag tot stand gekomen. (...) De verdere doorwerking regardeert de rov.n 4.3 en 4.6 (...) alsmede de rov.n 6.2 tot en met 6.6 en de beslissing (...) Gegrondbevinding van dit beroep leidt ertoe dat alsnog inhoudelijk zal moeten worden beslist."
5.2. De Minister van Financiën heeft zich onder meer als volgt verweerd:
"naar het oordeel van het Hof had belanghebbende de gebreken (...) kunnen en moeten herkennen en daaruit kunnen en moeten afleiden dat de zes werknemers niet aan de identificatieverplichting hadden voldaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te kunnen worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. (...)".
6. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6.1. De belanghebbende is op grond van art. 29a(1) en (2)(a) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR; tekst 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2010) een bedrag ad € 110 aan griffierecht verschuldigd voor het in behandeling nemen van zijn cassatieberoep.
6.2. Bij brief van 15 januari 2010 heeft de griffier van de Hoge Raad de belanghebbende bericht dat hij een griffierecht ad € 447 (het tarief voor rechtspersonen) verschuldigd zou zijn en hem verzocht dit bedrag zo spoedig mogelijk te betalen. Vermoedelijk heeft de administratie de zaak van de belanghebbende en die van zijn BV (nr 09/05112) verward. Bij aangetekende en ontvangstbevestigde brief van 24 februari 2010 heeft de griffier de belanghebbende nogmaals gewezen op de verschuldigdheid van het griffierecht ad € 447 en voor de betaling een termijn van vier weken gesteld. Het griffierecht is niet binnen die termijn voldaan.
6.3. Normaliter volgt in een dergelijk geval nog een brief van de griffier waarin de belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld de niet (tijdige) betaling te verklaren. Een afschrift van een dergelijke brief bevindt zich niet in het dossier. Wel heeft de griffier de belanghebbende bij brief van 21 april 2010 bericht dat hij in verband met de procedure een griffierecht ad € 110 verschuldigd is. Dat laatste bedrag is op 24 april 2010 op de rekening van de Hoge Raad bijgeschreven.
6.4. Nu de griffier van de Hoge Raad de belanghebbende tweemaal een onjuist bedrag aan griffierecht heeft meegedeeld en vervolgens op 21 april 2010 opnieuw een brief stuurde met het juiste bedrag, dat binnen drie dagen door de belanghebbende is betaald (terwijl de griffier in zijn tweede brief met onjuist bedrag een termijn van vier weken had gesteld en kennelijk geen verklaringsverzoek is verzonden), meen ik dat de late betaling van het verschuldigde griffierecht ad € 110 verschoonbaar is. De gang van zaken kon verwarring veroorzaken. Het beroep in cassatie is daarom mijns inziens ontvankelijk.
7. Belanghebbendes klachten
7.1. Zoals boven aangegeven, ga ik in deze conclusie alleen in op de (gevolgen van eventuele overschrijding van de) redelijke termijn van berechting. Belanghebbendes grieven tegen 's Hofs oordelen over de toepassing van het anoniementarief laat ik buiten behandeling.
7.2. Overigens meen ik met de Minister c.q. de Staatssecretaris dat de aangevallen Hofoordelen zo zeer zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard dat ze in cassatie niet inhoudelijk kunnen worden getoetst, en dat ze niet onvoldoende zijn gemotiveerd.
7.3. De belanghebbende komt in cassatie niet expliciet op tegen 's Hofs afwijzing van zijn verzoek om (overige) schadevergoeding, maar betoogt wel (onderdeel 2.7 van de motivering van het cassatieberoep) dat de zijns inziens onjuiste grondslag van de naheffing "verdere doorwerking" heeft naar "de rov.n 6.2 tot en met 6.6 en de beslissing onder 7". De rechtsoverwegingen die aldus worden aangevallen omvatten 's Hofs oordeel over het verzoek om schadevergoeding en de aldus aangevallen beslissing houdt mede de afwijzing van dat verzoek in.
8. Beoordeling, voor zoveel nodig van ambtswege, van 's Hofs oordeel over het verzoek om schadevergoeding
8.1. De belanghebbende stelt in zijn correspondentie met het Hof herhaaldelijk (zie onderdelen 4.2 tot en met 4.5 en 4.8 hierboven) dat het gedrag van de Belastingdienst, met name de zeer trage behandeling van zijn bezwaar en dat van zijn BV, bij hem heeft geleid tot stress, frustratie, een slechtere gezondheid en het faillissement van zijn BV. Het Hof stelt vast (r.o. 4.4) dat de belanghebbende overschrijding van de redelijke termijn heeft gesteld en oordeelt vervolgens dat die termijn inderdaad is overschreden en dat de boete daarom moet worden verminderd.
8.2. In onderdeel 6 gaat het Hof in op het verzoek van de belanghebbende om de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van door hem geleden (overige) schade. De belanghebbende stelt dat de Inspecteur onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld onder meer door "de behandeling van het bezwaarschrift veel langer dan nodig was te rekken". Het Hof acht niet aannemelijk (r.o. 6.6) dat de lange behandelingsduur van het bezwaar schade heeft berokkend aan de bedrijfsvoering van de BV, laat staan tot het faillissement van de BV heeft geleid. Vervolgens overweegt het Hof:
"Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende overigens schade heeft geleden door die lange behandelingsduur."
8.3. Die overweging is feitelijk onjuist. In de hierboven (4.2 t/m 4.5 en 4.8) weergegeven geschriften aan het Hof heeft de belanghebbende immers wel degelijk expliciet gesteld immateriële schade te hebben geleden als gevolg van met name de trage behandeling van zijn bezwaar door de Belastingdienst, en dat hij daarvoor een vergoeding wenst. Bovendien miskent deze overweging dat het EHRM(12) en de Nederlandse bestuursrechter(13) bij overschrijding van de redelijke termijn immateriële schade in de vorm van spanning en frustratie vooronderstellen.
8.4. Dat zou tot vernietiging en verwijzing moeten leiden. Dat heeft echter alleen zin indien het wél ingaan op belanghebbendes stelling dat hij immateriële schade heeft geleden door termijnoverschrijding tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. Dat is geval als art. 6 EVRM Pro ook van toepassing zou zijn op het belastingdeel van de procedure of als er een andere rechtsbasis is voor de belastingrechter om schadevergoeding toe te kennen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM, met name zijn arrest in de zaak Ferrazzini v Italy,(14) vallen zuivere belastingprocedures niet onder art. 6 EVRM Pro: belastingheffing behoort volgens het EHRM nog steeds tot de 'hard core of public-authority prerogatives' en valt daarmee buiten het hoofd "determination of civil rights and obligations" van art. 6 EVRM Pro. De vraag rijst daardoor of u, in navolging van de bestuursrechter in vreemdelingenzaken (zie 10.1 e.v. hieronder), ook zonder steun van rechtstreeks werkend volkenrecht voldoende rechtsbasis aanwezig acht voor vergoeding van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting van een geschil (het zuivere belastinggeschil) dat niet onder art. 6 EVRM Pro valt.
8.5. Het Hof acht een dergelijke rechtsbasis kennelijk in beginsel aanwezig: het heeft immers het hoger beroep voor wat betreft de naheffingsaanslag ongegrond verklaard, maar heeft niettemin inhoudelijk belanghebbendes verzoek om schadevergoeding inhoudelijk beoordeeld naast zijn beslissing om de boete te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn in het boetedeel van de procedure. Dat impliceert dat het Hof zich in beginsel bevoegd achtte (ook) ter zake van de traagheid van het belastingdeel van de procedure schadevergoeding toe te kennen (indien die schade zou zijn gebleken), óók bij ongegrondbevinding van het beroep inzake de enkelvoudige belasting. Hij heeft belanghebbendes beroep immers afgewezen op de (onjuiste) grond dat de belanghebbende geen immateriële schade gesteld zou hebben. Art. 8:73 Awb Pro eist echter een "gegrond" beroep als voorwaarde voor toekenning van schadevergoeding.
8.6. Mogelijk heeft het Hof zijn gegrondverklaring van het beroep ter zake van de boetebeschikking voldoende geacht om ook ter zake van de belastingaanslag van een "gegrond" beroep uit te gaan, maar dat zou een manifeste processuele discriminatie inhouden van belastingplichtigen die niet beboet zijn en alsdan voor de procesduur ter zake van de aanslag niet kunnen "meeliften" met de procesduur ter zake van de boetebeschikking. Een dergelijk oordeel zou rechtskundig onjuist zijn. Aangenomen moet dan worden dat het Hof ofwel net als de bestuursrechter in vreemdelingenzaken (zie 10.2 hieronder) zich op het rechtszekerheidsbeginsel baseert en dat beginsel boven de formele wet (art. 8:73 Awb Pro(15)) stelt, ofwel eigenlijk bedoelde te zeggen dat hij wegens niet-toepasselijkheid van art. 6 EVRM Pro niet bevoegd is in geval van een ongegrondverklaring ter zake van de belastingaanslag een schadevergoeding toe te kennen wegens termijnoverschrijding. Beide rechtskundige standpunten waren te onderzoeken, gezien de wenselijkheid van eenheid in de toepassing van zowel art. 6 EVRM Pro als art. 8:73 Awb Pro door de verschillende rechters in de Nederlandse rechtsorde.
8.7. Ik merk nog op dat het Hof aan de overschrijding van de redelijke termijn met 20 maanden en 12 dagen voor wat betreft het boetedeel van de procedure een remedy heeft gegeven in de vorm van matiging van die boete: vermindering van € 2.408 tot € 2.000. Volgens uw rechtspraak(16) vermindert u bij overschrijding van de redelijke termijn in cassatie bij de behandeling van boetezaken met een half jaar de boete met 5%, bij overschrijding met meer dan een half jaar maar minder dan een jaar met 10%, en wordt bij overschrijding met meer dan een jaar "naar bevindt van zaken" gehandeld. Is de boete lager dan € 1.000, dan wordt volstaan met de constatering dat de termijn overschreden is. Het Hof heeft in casu de aanvankelijk opgelegde boete ad € 2.408 verminderd met € 408; dat is met 16,94%. Dat lijkt in overeenstemming met het door de Hoge Raad zelf gevolgde beleid.
9. Is in casu sprake van undue delay (ook) in het belastingdeel van de procedure?
9.1. Art. 6(1) EVRM luidt:
"In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independant and impartial tribunal established by law. (...)"
9.2. Art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM luidt:
"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties."
9.3. Art. 13 EVRM Pro bepaalt:
"Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity."
9.4. Op grond van art. 93 en Pro 94 van de Grondwet werken deze bepalingen rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde.
9.5. Het is vaste jurisprudentie(17) dat procedures over fiscaal-bestuurlijke boeten onder art. 6 EVRM Pro vallen, onder het hoofd criminal charge, zodat de eis van berechting within a reasonable time in elk geval geldt voor het deel van de fiscale procedure over de boetebeschikking.
9.6. Volgens eveneens vaste rechtspraak van het EHRM(18) telt de duur van de bezwaarprocedure mee voor de bepaling van de berechtingstermijn indien een voorafgaande bezwaarfase voorwaarde is voor toegang tot de rechter, zoals in Nederlandse belastingzaken.
9.7. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat in casu de redelijke termijn is overschreden in de bezwaarprocedure ter zake van de boetebeschikking. Daartegen richten zich geen klachten in cassatie en dat staat dus in cassatie vast. Dat oordeel is gezien de vastgestelde feiten ook verre van onbegrijpelijk.
9.8. Daarmee staat mijns inziens tevens vast dat de redelijke termijn van afdoening evenzeer is overschreden in de bezwaarprocedure ter zake van de naheffingsaanslag. Weliswaar ligt de dies a quo van het geschil over de criminal charge (de boetebeschikking) eerder, nl. op de dag van de boete-aanzegging(19) (in casu 20 november 2003) dan de dies a quo van het geschil over de naheffingsaanslag, nl. op de dag van indiening van bezwaar daartegen (in casu 26 april 2004), maar het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, is door het Hof gebaseerd op zijn vaststelling dat tussen 24 juli 2004 en 5 april 2006 de behandeling van het bezwaarschrift (beide bezwaarschriften) zich kenmerkte door algehele inertie ten departemente. Dat geldt evenzeer voor de belasting als voor de boete, wellicht zelfs meer voor de belasting, nu de verschuldigdheid van de boete afhangt van de verschuldigdheid van de belasting. Het is vaste rechtspraak van het EHRM(20) dat zeer langdurige totale inactiviteit zonder goede reden hoe dan ook onaanvaardbaar is onder art. 6 EVRM Pro.
9.9. De termijn van berechting eindigt volgens het EHRM(21) op het moment waarop het geschil (juridisch) definitief is beslecht of de straf definitief is vastgesteld. De rechterlijke uitspraak dient onherroepelijk en bindend te zijn. Er mag geen beroepsgang meer openstaan.(22) In casu zijn in cassatie zowel de belasting als de boete nog in geschil. De dies ad quem is op het moment van bekendmaking van deze conclusie dus nog niet bekend, maar op het moment van de Hofuitspraak stond al vast de de redelijke termijn was overschreden.
9.10. U kunt er dus zonder meer vanuit gaan (er is ampel feitelijke grondslag voor de constatering) dat ook voor wat betreft de behandeling van het belastinggeschil de redelijke afdoeningstermijn verre is overschreden.
9.11. De vraag is vervolgens of de belastingrechter niet alleen voor wat betreft de boetebeschikking (procentuele vermindering), maar ook voor wat betreft het belastingdeel van de procedure gevolgen aan die constatering kan of moet verbinden, nu art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is op dat deel en bovendien het (cassatie)beroep van de belanghebbende op dat punt (mijns inziens) ongegrond is, zodat art. 8:73 Awb Pro volgens zijn duidelijke tekst geen grondslag biedt voor schadevergoeding voor de lange duur van de procedure over de belasting. Daar komt nog bij dat art. 8:73 Awb Pro niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de cassatieprocedure (zie art. 29 AWR Pro), zodat u zelf in cassatie niets kunt beginnen, maar zou moeten verwijzen. Anders dan in de zaak met nr. 09/02639 waarin ik heden eveneens concludeer, doet zich in casu niet de extra complicatie voor dat ook nog (via art. 8:26 Awb Pro, dat evenmin van toepassing is in cassatie) de minister van Veiligheid en Justitie in het geding zou moeten worden geroepen, nu in belanghebbendes geval de vertraging (tot nu toe) uitsluitend in de bezwaarfase zit. Die vertraging is (in casu zelfs rechtstreeks) toerekenbaar aan het ministerie van Financiën (zie Hofuitspraak r.o. 4.5).
10. Moet (ook) de belastingrechter gevolgen verbinden aan termijnoverschrijding in procedures waarop art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is?
10.1. De (andere) bestuursrechters, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB), zijn op grond van de verplichtingen die de artt. 6 en 14 EVRM blijkens de rechtspraak van het EHRM aan Nederland opleggen vergoedingen gaan toekennen wegens immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn door bestuur en rechter. Zij zijn nog een stap verder gegaan door ook dergelijke vergoedingen als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn toe te kennen in zaken die niet worden bestreken door art. 6 EVRM Pro. De bestuursrechters baseren zich daarbij op een algemeen, ongeschreven beginsel van rechtszekerheid dat mede ten grondslag ligt aan art. 6 EVRM Pro.
10.2. De zaak ABRvS AB 2009/70(23) betrof een vreemdelingenzaak. Vreemdelingenzaken vallen volgens expliciete rechtspraak van het EHRM niet onder art. 6 EVRM Pro,(24) evenmin als (zuivere) belastingzaken. De Afdeling overwoog niettemin:
"De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van Pro het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt (...) evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt er toe dat een dergelijk verzoek [om een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen; PJW] en het daaruit voortvloeiende geschil binnen een redelijke termijn (...) tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste als neergelegd in artikel 6 van Pro het EVRM op dat rechtsbeginsel berust, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, nr. 62361, 2006/134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Uit de jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld."
10.3. Barkhuysen en Van Emmerik annoteerden in AB 2009/70:
"Hoe komt de Afdeling tot dit oordeel? Niet door te overwegen, zoals door appellante bepleit, dat art. 6 EVRM Pro direct van toepassing is in het vreemdelingenrecht. Daarmee zou in worden gegaan tegen vaste jurisprudentie van het EHRM (...). De Afdeling neemt echter aan dat op dit rechtsterrein wel van toepassing is het algemeen geldende rechtsbeginsel van de rechtszekerheid dat aan art. 6 EVRM Pro mede ten grondslag ligt. Dit leidt er volgens de Afdeling toe dat ook los van deze verdragsbepaling een geschil over de toelating en uitzetting van vreemdelingen en daartoe herleidbare geschillen binnen redelijke termijn moet worden behandeld door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. (...) Deze uitspraak is te prijzen nu zij (...) zorgt voor het opheffen van onterechte rechtsoneenheid tussen vreemdelingen die te lang op een uitspraak moeten wachten over hun verblijfsvergunning en, bijvoorbeeld, iemand die wacht op een beslissing over een uitkering of een bouwvergunning (...).
Door aansluiting bij deze jurisprudentie in kwesties rond uitzetting en toelating van vreemdelingen is (...) strikt genomen geen sprake van een verdragsconforme, maar van een rechtszekerheidsbeginsel-conforme uitleg van de genoemde Awb-bepalingen. Dat is op zichzelf geen probleem, maar nu er in casu feitelijk niet alleen conform wordt geïnterpreteerd maar de desbetreffende bepalingen (met name art. 8:73 Awb Pro waarvan de tekst strikt genomen geen ruimte laat voor de nu gekozen uitleg) voor een deel buiten toepassing worden gelaten, kunnen er wel vraagtekens bij worden geplaatst of in verband met het toetsingsverbod, hoezeer wij de uitkomst ook onderschrijven."
10.4. Thomas annoteerde in FED 2009/36:
"(...) Geldt het vereiste van de redelijke termijn ook in procedures waar art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is? (...) Helaas heeft de (belastingkamer van de ) Hoge Raad er (nog) niet voor gekozen om toetsing aan de redelijke termijn bij pure belastinggeschillen - zonder dat een boete is opgelegd - mogelijk te maken. Indien de beginselen die aan art. 6 EVRM Pro ten grondslag liggen worden aangemerkt als 'Nederlandse rechtsbeginselen' komt de Hoge Raad daarmee niet in strijd met de jurisprudentie van het EHRM omtrent de toepasselijkheid van art. 6 EVRM Pro. Het EHRM heeft immers geen jurisdictie over het Nederlandse nationale recht, dat naast art. 6 EVRM Pro bestaat. (...)
De vuistregels ter beoordeling van de (eventuele) overschrijding van de redelijke termijn
(...) Gelet op het feit dat uit de jurisprudentie van het EHRM geen getalsmatige maatstaf voor de overschrijding van de redelijke termijn kan worden gedestilleerd, gaat van deze jurisprudentie (helaas) geen uniformerende werking uit. Van de oordelen van de Hoge Raad zou deze uniformerende werking met richtlijnen c.q. vuistregels voor de duur van de totale procedure en ieder onderdeel van de procedure (bezwaar, beroep en hoger beroep) wel kunnen uitgaan. De CRvB en ABRS zitten inmiddels al aardig op één lijn, dus waarom zou deze lijn niet ook in het belastingrecht kunnen worden overgenomen? (...) De lijn van ABRS dat de redelijke termijn op grond van het rechtszekerheidsbeginsel in het gehele bestuursrecht geldt, verdient navolging. De meeste beslissingen van de inspecteur of ontvanger vallen niet onder de werking van art. 6 EVRM Pro, omdat er geen sprake is van een boete. Het onderscheid tussen boete en niet-boete zaken is kunstmatig, want iedere beslissing van de overheid moet binnen een redelijke termijn tot stand komen, zoals ook de ABRS redeneert. Wanneer volgt de Hoge Raad deze lijn?"
10.5. In ABRvS AB 2009/236(25) liet de ABRvS in het midden of het geschil binnen of buiten het bereik van art. 6 EVRM Pro viel. Zij oordeelde:
"De vraag of artikel 6 van Pro het EVRM op dit geschil van toepassing is, kan in het midden worden gelaten. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 3 december 2008, nr. 200704652/1, geldt de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van Pro het EVRM mede ten grondslag ligt, evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt dit beginsel er toe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt."
10.6. De ABRvS baseert zich voor de schadevergoeding wegens termijnoverschrijding zowel in art. 6-gevallen als in niet-art. 6-gevallen op (verdragsconforme c.q. rechtsbeginselconforme uitleg van) art. 8:73 Awb Pro. Ook voor de omvang van de toegekende schadevergoeding maakt de Afdeling geen onderscheid.
10.7. In een zaak die volgens het CBB belastingheffing betrof (nl. een productschapsheffing van het Productschap Tuinbouw ten laste van een tuinbouwonderneming, deels met een verhoging van 10%), heeft onlangs ook het CBB in het midden gelaten of het geschil onder art. 6 EVRM Pro viel. In navolging van de ABRvS kende het CBB de klager een vergoeding van immateriële schade toe wegens termijnoverschrijding door het Productschap Tuinbouw, gebaseerd op de rechtszekerheid als algemeen aanvaard ongeschreven rechtsbeginsel:(26)
"2.4. het College heeft eerder geoordeeld (beschikking heropening van 4 juni 2008, AWB 05/326 e.a., LJN BD4081) dat productschapsheffingen beschouwd dienen te worden als belastingen en dat, indien geen sprake is van een "criminal charge" of een "criminal connotation", artikel 6 EVRM Pro, gelet op het arrest van het EHRM van 12 juli 2001 (Ferrazzini vs. Italië, LJN AP0818) op geschillen als de onderhavige niet van toepassing is.
2.5. Ten aanzien van de grief inzake de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het College, in aansluiting op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraken van 3 december 2008, 4 maart 2009 en 17 april 2009, respectievelijk LJN BG5910, BH4667 en BI2283) het volgende. De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM Pro mede ten grondslag ligt, geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt er toe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste als neergelegd in artikel 6 EVRM Pro op dat rechtsbeginsel berust, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, 62361/00, JB 2006, 134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Uit de jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor de vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld.
2.6. De vraag of de redelijke termijn bij de behandeling van een geschil is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van partijen gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellanten, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt. Voor zaken als hier aan de orde acht het College in beginsel een totale lengte van de procedure van drie jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar tegen een besluit ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep bij het College ten hoogste twee jaar mag duren.
2.7. Zoals het College voorts eerder heeft overwogen is een vergoeding van immateriële schade gepast van € 500 per half jaar of gedeelte daarvan waarmee de redelijke termijn is overschreden.
(...) Deze overschrijding dien aan verweerder te worden toegerekend. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, zal de door appellanten geleden immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn worden vastgesteld op (6 x € 500,-- =) € 3.000,--.
2.9. Gelet op het vorenstaande zal het College het beroep wegens overschrijding van de redelijke termijn gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten en verweerder veroordelen tot betaling aan appellanten van een vergoeding van immateriële schade van € 3.000,--.
2.10. Na het voorgaande kan in het midden blijven of in deze zaak, waarin verweerder de verschuldigde naheffingen steeds heeft verhoogd met een toeslag van 10%, al dan niet sprake is van een "criminal charge" of een "criminal connotation". Ten overvloede overweegt het College nog dat de door appellanten, in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, gevraagde schrapping, dan wel matiging van de opgelegde toeslagen zou leiden tot een kleinere financiële compensatie voor appellanten dan de toekenning van immateriële schadevergoeding op de hiervoor onder 2.8 gevolgde wijze."
10.8. U heeft u nog niet uitgelaten over de vraag of een belanghebbende in een niet-punitieve belastingzaak op grond van enig aan art. 6 EVRM Pro ten grondslag liggend beginsel aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade of andere genoegdoening na overschrijding van de redelijke termijn van berechting door de Inspecteur of de belastingrechter. Van Dijk en De Poorter schrijven daarover:(27)
"De belastingkamer (...) is vervolgens niet, in navolging van de drie bestuursrechterlijke colleges, ingegaan op de vraag of desalniettemin alle of bepaalde garanties van art. 6 voor Pro toepassing in aanmerking komen op grond van algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, waaronder het beginsel van de rechtszekerheid. Deze terughoudendheid is des te opvallender, omdat dezelfde belastingkamer in andere opzichten toepassing geeft aan art. 6 waar Pro dat kennelijk niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen is geweest, bijvoorbeeld in geschillen tussen overheidsorganen onderling."
10.9. Ook Jansen(28) moedigde u aan - naar aanleiding van uw arrest HR BNB 2005/337(29) betreffende de redelijke termijn in criminal (boete)zaken - om ook in niet-punitieve belastingzaken de redelijke termijn te gaan bewaken met sancties:
"In overweging 4.1 spreekt de Hoge Raad van "de redelijke termijn als bedoeld in onder meer artikel 6, lid 1, EVRM (...)". (...) Vormt het EVRM niet de enige basis, dan is de toepasselijkheid van dat verdrag niet langer doorslaggevend. Ook geschilvoering omtrent reguliere belastingheffing dient alsdan binnen redelijke termijn te geschieden.(30) Een additioneel argument daarvoor is art. II-47 van titel VI Handvest Grondrechten van de EU dat correspondeert met art. 6 EVRM Pro, echter zonder de restrictie van de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.(31) De bepaling vindt toepassing op het recht van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie toepassen. De expiratiedatum van de standaard van niet-toepasselijkheid van ook in het EVRM neergelegde waarborgen zoals de redelijketermijngarantie op reguliere belastingheffing, kan derhalve wel eens eerder worden bereikt dan sommigen vermoeden."
10.10. Feteris ging in zijn noot in HR BNB 2005/388 in op uw mogelijkheden om belanghebbenden te beschermen tegen termijnoverschrijdingen in procedures waarop art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is:
"3. Wanneer art. 6 EVRM Pro niet van toepassing zou zijn op een lichte boete, hoeft dat niet per se te betekenen dat de belastingplichtige geen bescherming heeft tegen vertragingen in het proces. De rechter zou in dat geval kunnen besluiten om op grond van ongeschreven procesrecht over te gaan tot analoge toepassing van (bepaalde) regels uit deze verdragsbepaling, zoals het recht op berechting binnen een redelijke termijn. Dat is geen revolutionaire gedachte. Men komt haar reeds tegen in de rechtspraak van het Gerecht van Eerste aanleg van de EG. De Hoge Raad heeft bij de invulling van het ongeschreven procesrecht ook al eens inspiratie gezocht bij art. 6 EVRM Pro, mede voor zaken waarin deze bepaling niet van toepassing is. Dat gebeurde in het arrest HR 20 december 1989, nr. 26 194, BNB 1990/57, over verzoeken om uitstel van de mondeling behandeling. De Hoge Raad formuleerde daarin een ongeschreven regel van procesrecht, die ook geldt in zaken waarin art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is. Niettemin verwees de Hoge Raad daarvoor naar een arrest van het EHRM dat betrekking had op de uitleg van art. 6 EVRM Pro."
10.11. Op 13 april 2010 heeft de toenmalige minister van Justitie bij persbericht(32) bekendgemaakt dat hij een voorontwerp voor een wetsvoorstel(33) schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn voor advies heeft voorgelegd aan diverse adviesinstanties. Het persbericht vermeldt dat de regeling ook van toepassing zal zijn op twee rechtsgebieden waarvoor art. 6 EVRM Pro niet geldt, nl. het vreemdelingenrecht en het belastingrecht.
10.12. De concept memorie van toelichting vermeldt dat het concept-wetsvoorstel deels codificatie inhoudt van de jurisprudentie van de ABRvS, de CRvB en het CBB, en dat aangesloten wordt "bij de uitgangspunten die het EHRM hanteert bij de beoordeling van redelijke termijnzaken". De Minister wil dat de wijze waarop verschillende bestuursrechters een verzoek tot schadevergoeding beoordelen niet te ver uiteen loopt. Hij meent dat momenteel art. 8:73 Awb Pro gewrongen wordt toegepast. Volgens hem heeft de wetgever niet beoogd dat betaling van schadevergoeding geschiedt door een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon waarvan het in het geschil betrokken bestuursorgaan deel uitmaakt.
10.13. Het voorstel houdt in dat natuurlijke en privaatrechtelijke rechtspersonen tijdens de bestuursrechtelijke procedure of binnen één jaar na onherroepelijke uitspraak in de hoofdzaak de bestuursrechter om vergoeding van immateriële schade kunnen verzoeken. De bestuursrechter kan het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijzen en - naar gelang de vraag aan wie de termijnoverschrijding is te wijten - het betrokken bestuursorgaan of de Staat tot vergoeding van de schade veroordelen. Bij een natuurlijke persoon wordt immateriële schade als gevolg van te lange procesduur voorondersteld, zulks in navolging van de rechtspraak van het EHRM en van de Nederlandse bestuursrechters. De verschillende instanties van de totale procedure worden samen beschouwd, zodat termijnoverschrijding in de ene instantie gecompenseerd kan worden door voortvarendheid in een andere instantie. Het beginpunt van de procedure bij niet-punitieve zaken is doorgaans het moment van indienen van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit. Het eindpunt is het moment waarop het geschil definitief materieel wordt beslecht. In een algemene maatregel van bestuur zal worden neergelegd welke termijnen en vaste bedragen voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding gehanteerd dienen te worden. De hoogte van de schadevergoeding zal - mede in navolging van het EHRM - mede bepaald worden door het aantal instanties, de ingewikkeldheid van de zaak, de proceshouding van de partijen, en de grootte van het procesbelang. Die berekening van de schadevergoeding zal geregeld worden bij AmvB. Dijkshoorn(34) merkt daarover op:
"In het wetsvoorstel wordt bij de berekening van de vergoeding uitgegaan van de duur van de gehele procedure. Over de hoogte van de 'redelijke termijn'-vergoeding is vooralsnog niks bekend; deze zal worden vastgesteld - althans, er zullen regels worden gesteld over 'de wijze waarop het bedrag van de schadevergoeding wordt berekend' (artikel 8:96b) - bij de eerder genoemde AmvB. Ik hoop dat de AMvB de rechter de mogelijkheid geeft te kiezen tussen € 1.000,- en € 1.500,- per jaar dat de procedure heeft geduurd, en niet, zoals de bestuursrechter, inzet op € 1.000,- per jaar."
10.14. De regering verwacht eind 2010 een wetsvoorstel aan de Raad van State te kunnen voorleggen.(35) De minister acht overgangsrecht niet nodig. Na inwerkingtreding van de wet (beoogde datum: 1 juli 2011)(36) kunnen ook verzoeken worden ingediend tot vergoeding van immateriële schade wegens termijnoverschrijding vóór inwerkingtreding van de wet (onmiddellijke werking), mits binnen afloop van één jaar nadat de uitspraak in de hoofdzaak onherroepelijk werd.
10.15. De regeling geldt vooralsnog alleen voor bestuursrechtelijke procedures. Voor civiele procedures is een wetsvoorstel in voorbereiding.
10.16. De Poorter en Pahladsingh(37) menen dat de concept wettekst en de concept memorie van toelichting niet geheel op elkaar aansluiten. Zo volgt uit de wettekst dat de schadevergoeding alleen betrekking heeft op rechterlijk talmen, terwijl in de concept memorie van toelichting staat dat ook het bestuursorgaan tot het betalen van schadevergoeding kan worden veroordeeld. Zij constateren voorts dat de wettekst geen onderscheid maakt tussen het punitieve bestuursrecht en het niet-punitieve bestuursrecht: "Dit roept vooralsnog de vraag op of zulks impliceert dat afstand wordt genomen van de compensatiemethodiek [boetematiging; PJW] zoals die thans in de rechtspraak is ontwikkeld." Zij menen voorts dat de bestuursrechters anticiperend moeten interpreteren:(38)
"Dat wetgeving wordt voorbereid legt onder meer een claim op de rechtspraak om de jurisprudentie daarop vooruitlopend niet nodeloos te doen divergeren."
10.17. Zoals boven (8.4) bleek, is art. 6 EVRM Pro volgens het EHRM niet van toepassing op (zuivere) belastingprocedures. Dit zo zijnde, geven de artt. 93 en 94 Grondwet de Nederlandse belastingrechter niet de bevoegdheid de nationale formele wet buiten toepassing te laten. De Nederlandse rechter is niet bevoegd de formele wet te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen of ongeschreven volkenrecht.(39) Nu kan men zeggen dat het in casu (bewaking van de redelijke termijn met sancties) niet gaat om "onverenigbaarheid" tussen de formele wet en het EVRM, noch om het buiten toepassing laten van de formele wet (de formele wet zwijgt juist), maar om het aanvullen van een leemte in de formele wet. Toekenning van schadevergoeding bij termijnoverschrijding is aldus beschouwd geen rechtspraak contra legem (geen toetsing van enige formele wet), maar (positieve) regelgeving. De rechter is echter evenmin bevoegd tot (positieve) wetgeving. Als art. 6 EVRM Pro niet geldt, kan het ook niet geschonden worden en is de nationale rechter dus ook niet op grond van art. 13 EVRM Pro verplicht (en daarmee naar nationaal constitutioneel recht niet bevoegd) om zelf een effective remedy uit de grond te stampen voor iets dat geen schending is.
10.18. Daar staat tegenover dat niet valt in te zien waarom belastingplichtigen die verdacht worden van fiscale onregelmatigheden (boetelingen) wél beschermd worden en oppassende onverdachte belastingplichtigen niet, terwijl die toch even zeer in spanning en frustratie leven bij het langjarig moeten wachten op finale afdoening van hun zaak. Evenmin is goed uit te leggen waarom - tot aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel - alle belanghebbenden behalve vreemdelingen en niet-beboete belastingplichtigen beschermd worden, reden waarom de ABRvS zich niets heeft aangetrokken van de rechtspraak van het EHRM die geschillen over de rechtspositie van vreemdelingen buiten bereik van art. 6 EVRM Pro plaatst. Bovendien is het op zichzelf al wenselijk, uit een oogpunt van (de met de Awb nagestreefde) rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, dat de hoogste bestuursrechters voor alle burgers in geschil met een overheid, dus ook in belastingzaken, op één lijn zitten.
10.19. Het genoemde wetsvoorstel zal de gewenste wettelijke basis voor en uniformiteit in vergoeding van immateriële schade gaan brengen in alle gevallen van termijnoverschrijding door de bestuursrechter, inclusief de belastingrechter en de vreemdelingenrechter. Nu de beoogde inwerkingtredingsdatum 1 juli 2011 is, rijst de vraag of het opportuun is nu nog, terwijl de wetgevende kip bijna uitgebroed is, voor vermoedelijk hoogstens een half jaar kunst- en vliegwerk te verrichten in een onoverzichtelijk probleemveld, gesitueerd in een juridisch inadequate omgeving (de Hoge Raad heeft immers, door de niet-toepasselijkheid van art. 8:26 en Pro art. 8:73 Awb Pro in cassatie en zijn eigen expliciete rechtspraak dat de formele wet niet getoetst kan worden aan ongeschreven rechtsbeginselen, nog minder wettelijke basis dan de andere hoogste bestuursrechters voor het toekennen van immateriële schadevergoeding bij termijnoverschrijding).
10.20. De Boer schreef het volgende over de broedende kip in EVRM-zaken:(40)
"In een (...) interview stelde de president van de Hoge Raad S. Royer (NJB 1995, p. 886): '(...) was de wetgever in die gevallen voornemens met een regeling te komen en liet hij niet welbewust lacunes over ter opvulling door de rechter. Moet de Hoge Raad dan even komen vertellen hoe het moet? Dat lijkt me niet opportuun. In zo'n arrest wordt geconstateerd: de kip is aan het broeden en nu mag de kip even niet gestoord worden. Een goede lezer kan er uit afleiden: als de kip ophoudt met broeden zou de Hoge Raad zich wel eens minder terughoudend kunnen opstellen'.
Deze uitlating doet denken aan een overweging van de belastingkamer uit 1990 (met Royer als voorzitter): 'Niet uitgesloten is echter dat een eventueel uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde wettelijke maatregel te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden.'(41)
(...)
In dit stuk (...) worden concreet de EVRM (...)-zaken (...) nagelopen waarin de HR expliciet oordeelde dat het aan de wetgever is om knopen door te hakken. De - in 1984 geïntroduceerde - standaardformule is dat een keuze moet worden gemaakt die, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt. (...) De EVRM-zaken (...) onderscheiden zich (...) daardoor dat de staat Nederland volkenrechtelijk verplicht is aan de verdragsschending een einde te maken, en de Nederlandse rechter constitutioneel verplicht mits het gaat om een 'een ieder verbindende bepalingen' (art. 93-94 Gr.w). Kortom, zelfs als de wetgever zich de zaak heeft aangetrokken en van die zijde spoedig een oplossing te verwachten is, is het niet vanzelfsprekend dat bij schending van het EVRM de rechter zich terugtrekt. (...) Uiteraard speelt artikel 6 lid 1 ook Pro in veel van de hiervóór bedoelde niet-EVRM-gevallen, maar het verschil is dat dan de bestaande toe te passen wet misschien wel wat ongelukkig is, maar niet onrechtmatig. (...)
27. Betoogd is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen EVRM/IVBPR-zaken en andere waarin aan de orde is of de rechter dient op te treden als wetgever-plaatsvervanger. In de laatste categorie is de rechter veel vrijer om zelf geen oplossing te geven; hij kan Stolkers twaalf gezichtspunten(42) vrijelijk benutten. Bij strijd met het EVRM is er daarentegen een volkenrechtelijke en, in geval van directe werking van de verdragsbepaling, een constitutionele plicht om de strijd op te heffen; de machtenscheiding op zich zelf staat aan het rechterlijk oordeel niet in de weg. Bovendien zijn er nog artikel 6 lid 1 en Pro 13 EVRM. Aanvaardt men dit, dan zal de rechter, omdat het vaak wenselijk is dat de wetgever en niet hij de oplossing brengt, niet langer in het midden moeten laten of het EVRM geschonden is. Blijkt namelijk na onderzoek dat het EVRM niet geschonden is, dan kan aan de wetgever het volle pond gegeven worden. (...)"
10.21. In (zuivere) belastingzaken is art. 6 EVRM Pro niet van toepassing. Dan is er volgens De Boer te minder reden om de kip te storen. Het gaat hier evenmin om een probleemveld waarin de regering welbewust lacunes ter opvulling aan de rechter heeft overgelaten. In het door Feteris aangehaalde arrest HR BNB 1990/57 (zie 10.10 hierboven) waarin de Hoge Raad wél ingreep in een geval buiten bereik van art. 6 EVRM Pro, was volgens de Hoge Raad wél sprake van een welbewuste lacune in de wetgeving.
10.22. Nu art. 6 EVRM Pro niet van toepassing is op het belastingdeel van belanghebbendes procedure en het wetsvoorstel vermoedelijk volgend jaar in werking zal treden, lijkt het niet aangewezen om u te elfder ure nog te begeven in een onoverzichtelijk juridisch moeras dat vermoedelijk zeer binnenkort door de wetgever drooggelegd zal zijn.
10.23. Men zou kunnen tegenwerpen dat in een geval als dat van de belanghebbende (waarin al vast staat dat en met welke tijdsspanne de redelijke termijn van berechting van het boetegeschil is overschreden) het oordeel over de termijn van berechting van het belastinggeschil kan meeliften met het oordeel over de termijn van boetegeschilbeslechting en dat de belastingrechter - nu in het belastinggeschil geen compensatie gegeven kan worden door strafvermindering - in navolging van de bestuursrechter € 500 per half jaar overschrijding kan toekennen (in uitgangspunt; bij geringe financiële belangen kan volstaan worden met de enkele vaststelling dat de termijn overschreden is). Zoals boven echter reeds in ander verband opgemerkt: een dergelijke benadering zou een procedurele discriminatie inhouden van de oppassende (althans niet-beboete) belastingplichtige. Bovendien ligt, zoals eveneens reeds opgemerkt, de dies a quo van de boetegeschilbeslechting op een ander (eerder) moment dan de dies a quo van de belastinggeschilbeslechting, hetgeen tot uiteenlopende oordelen voor het boetedeel en het belastingdeel van de procedure kan leiden.
10.24. Ik merk ten slotte op dat indien het genoemde wetsvoorstel daadwerkelijk op 1 juli 2011 in werking treedt, de kans bestaat - de realisering waarvan u kunt beïnvloeden - dat uw arrest in deze zaak gewezen wordt ná die inwerkingtreding. Aangezien niet in overgangsrecht voorzien wordt, hetgeen onmiddellijke werking impliceert, zou u alsdan kunnen overwegen de belanghebbende te compenseren volgens de regels van de alsdan gepubliceerde AmvB, al heb ik in het concept-wetsvoorstel geen van overeenkomstige toepassingverklaring kunnen vinden van de voorgestelde artt. 8:96a en 8:96b Awb ook voor de cassatieprocedure.(43) Aldus bezien, zou de belanghebbende belang kunnen hebben bij niet al te voortvarende afdoening van zijn zaak in cassatie.
11. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren, dan wel de zaak even te laten liggen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome,
4 november 1950, Trb. 1951/154.
2 Rechtbank Arnhem 13 maart 2008, nr. AWB 07/2565, niet gepubliceerd.
3 Hof Arnhem 10 november 2009, nr. 08/00194, LJN BK5394, NTFR 2009/2649.
4 In het rapport van het boekenonderzoek (5 april 2004) staat: "Tijdens het eindgesprek d.d. 20-11-2003 is aan X meegedeeld dat er een naheffingsaanslag loonbelasting met boete zal worden opgelegd." Ook het Hof gaat in r.o. 4.4 van deze datum uit.
5 In deze brief schrijft de Belastingdienst (L): "Aan uw verzoek nader te worden gehoord zal ik uiteraard tegemoet komen. De kwestie rondom de identiteitsbewijzen ligt echter voor nadere bespreking bij het departement. Dit vertraagt de behandeling van het bezwaarschrift. Ik stel voor dat ik u actief en zo spoedig mogelijk benader voor een hoorgesprek indien ik via het Ministerie nadere berichtgeving heb ontvangen ten aanzien van de behandeling van dergelijke casus."
6 De belanghebbende heeft zijn hoger beroepschrift (alsmede een wrakingsverzoek) verzonden naar de Rechtbank. De Rechtbank heeft de belanghebbende op 25 april 2008 per brief bevestigd dat zijn schrijven van 16 april 2008 (ontvangststempel 17 april 2008) is doorgezonden naar het Hof.
7 Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat het Hof de Inspecteur in de gelegenheid heeft gesteld om binnen veertien dagen een onderbouwing te verstrekken van de naheffingsaanslag en een overzicht waaruit blijkt hoe de procedure sinds de aankondiging van de boete is verlopen.
8 Waarbij een onjuist bedrag aan verschuldigd griffierecht is vermeld (€ 447 in plaats van € 110).
9 Tegelijk heeft HH zich als advocaat van de belanghebbende gesteld.
10 Waarbij opnieuw een onjuist bedrag aan verschuldigd griffierecht is vermeld (€ 447 in plaats van € 110).
11 Nu met het juiste bedrag: € 110.
12 Zie bijv. EHRM 24 oktober 2006, nr. 35829/03 (Central Mediterranean Development Corporation Limited v Malta):
"28. According to the Court's case-law, there is a strong but rebuttable presumption that excessively long proceedings will occasion non-pecuniary damage. (...)";
en EHRM 29 maart 2006, nr. 62361/00 (Riccardi Pizzati v Italy), LJN AX7382, JB 2006/134, met noot AMLJ, RSV 2007/133, met noot Van Everdingen:
"94. Regarding non-pecuniary damage, the Court, like the Italian Court of Cassation (...), assumes that there is a strong but rebuttable presumption that excessively long proceedings will occasion non-pecuniary damage. The Court also accepts that, in some cases, the length of proceedings may result in only minimal non-pecuniary damage or no non-pecuniary damage at all (see Nardone, cited above). The domestic courts will then have to justify their decision by giving sufficient reasons."
13 Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 juni 2007, nr. 200608140/1, LJN BA6496, AB 2007/220, met noot Jansen, JB 2007/144, met noot C.L.G.F.H. A.:
"2.4.1. (...) Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer de uitspraak van het EHRM van 29 maart 2006, Piccardi tegen Italië, no. 62361/00 (AB 2006, 294), dat bij overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een besluit, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld. (...)";
CRvB 22 september 2006, nr. 03/5854 AOW; LJN AY8871, JB 2006/312, met noot AMLJ, USZ 2006/343, met noot Wenders:
"Naar het oordeel van de Raad moet uit het arrest van de Grand Chamber van het EHRM van 29 maart 2006, Pizzati vs Italië, nr. 62361/00, worden afgeleid dat in het geval van een schending van de redelijke termijn daadwerkelijke spanning en frustratie wordt voorondersteld. Slechts wanneer het bestuursorgaan concrete omstandigheden aandraagt die aanleiding vormen om te twijfelen aan de aanwezigheid van spanning en frustratie, of wanneer de rechter zelf dergelijke omstandigheden onderkent, zal de rechter op dit punt onderzoek moeten verrichten. Komt hij tot de conclusie dat er van daadwerkelijke spanning en frustratie geen sprake is, dan dient hij dit in zijn uitspraak vast te stellen en te motiveren.";
CBB 04 december 2007, nr. AWB 06/913, LJN BB9360, AB 2007/403, met noot Sewandono:
"Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), onder meer uit de uitspraak van het EHRM van 29 maart 2006 (Pizzati, JB 2006, 134), volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een besluit, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld. Slechts wanneer het bestuursorgaan concrete omstandigheden aandraagt die aanleiding vormen om te twijfelen aan de aanwezigheid van spanning en frustratie, of wanneer de rechter zelf dergelijke omstandigheden onderkent, zal de rechter op dit punt onderzoek moeten verrichten."
14 EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98 (Ferrazzini v Italy), AB 2004/400, met noot Barkhuysen, NJ 2004/435, met noot Alkema, NJCM-Bulletin 2002, p. 400 e.v., met noot Bender en Douma, EHRC 2001/57, met noot Heringa, BNB 2005/222, met noot Langereis, V-N 2001/44.5.
15 Art. 8:73(1) Awb:
"Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt."
16 HR 18 december 2008, nr. 42 763, na conclusie Niessen, LJN BD0191, BNB 2009/201, met noot De Bont,
V-N 2008/62.7, NTFR 2008/2495, met commentaar Van de Merwe.
17 EHRM 24 februari 1994, nr. 3/1993/398/476 (Bendenoun v France), LJN ZB5298, BNB 1994/175, met noot Wattel, Fed 1994/276, met aantekening Feteris, NJ 1994/496, met noot EAA, V-N 1994/1261; EHRM 23 november 2006,
nr. 73053/01 (Jussila v Finland), LJN AZ9064, AB 2007/51, met noot Barkhuysen, BNB 2007/150, met noot Feteris, EHRC 2007/31, met noot Albers, Fed 2007/36, met aantekening Thomas, NTFR 2007/857, met noot Kors,
V-N 2007/28.6; HR 19 juni 1985, nr. 22 076, na conclusie Van Soest, LJN AC8934, BNB 1986/29, met noot Scheltens, Fed 1985/644, met aantekening Langereis, NJ 1986/104, met noot EAA, V-N 1985/1812;
HR 7 september 1988, nr. 25 150, LJN ZC3895, BNB 1988/298, Fed 1988/715, met aantekening Wattel,
V-N 1988/2467; HR 3 mei 1989, nr. 25 723, LJN ZC4031, BNB 1989/256, met noot Scheltens, Fed 1989/378, met aantekening Smit, NJ 1991/167, met noot EAA, V-N 1989/2043.
18 Zie bijvoorbeeld EHRM 19 april 2007, nr. 63235/00 (Vilho Eskelinen e.a. v Finland), LJN BA6626, AB 2007/31, met noot Barkhuysen, EHRC 2007/82, met noot Geurink, JB 2007/98, NJ 2007/375, met noot Alkema.
19 Zie onder meer HR 22 april 2005, nr. 37 984, na conclusie Wattel, LJN AO9006, BNB 2005/337, met noot Feteris,
V-N 2005/22.6, NTFR 2005/591, met commentaar Van de Merwe, FED 2005/110, met noot Marres: de termijn begint op:
"het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Als zodanige handelingen dienen in elk geval aangemerkt te worden de kennisgevingen als bedoeld in de artikelen 67g, lid 2, en 67k, lid 1, AWR."
20 Zie bijvoorbeeld: EHRM 28 oktober 1992, nr. 1/1992/346/419 (Abdoella v the Netherlands) LJN BH6581,
Fed 1993/142, met aantekening Feteris.EHRM 26 mei 1993, nr. 26/1992/371/445 (Bunkate v the Netherlands),
LJN BH8081, Fed 1993/671, met aantekening Feteris; EHRM 4 juli 2006, nr. 16631/04 (Zarb v Malta), LJN AY7840, EHRC 2006/108, met noot Van der Velde.
21 Zie bijvoorbeeld EHRM 30 mei 2006, nr. 60176/00, (Ebru & Tayfun Engin Çolak v Turkey), LJN AY0524, EHCR 2006/87, RvdW 2006/721, waar het EHRM oordeelde:
"73. La Cour note que la période à considérer (...) s'est terminée le 18 janvier 2001 avec l'arrêt de la Cour de cassation."
En EHRM 15 juni 2005, nr. 61444/00, (Krasuski v Poland), waar het EHRM oordeelde:
"33. On 20 June 2002 the Poznan Court of Appeal heard, and dismissed, the applicant's appeal. Since the applicant refrained from lodging a cassation appeal (kasacja) with the Supreme Court, the judgment became final on that day. (...)
54. The court observes that the proceedings (...) terminated by the judgment given by the Poznan Court of Appeal on 20 June 2002 (...)."
22 Zie ook Heringa in A.W. Heringa, J.G.C. Schokkenbroek & J. van der Velde, 'Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens: rechtspraak en commentaar' (losbladig), Sdu, 3.6.6.3 (aanvulling 60, 7-2004).
23 ABRvS 3 december 2008, nr. 200704652/1, LJN BG5910, AB 2009/70, met noot Barkhuysen & Van Emmerik,
FED 2009/36, met noot Thomas, JV 2009/114, met noot Barkhuysen en Van Emmerik.
24 Zie EHRM 5 oktober 2000, nr. 39652/98 (Maaouia v France), LJN AD4680, AB 2001/80, met noot Battjes, EHRC 2000/84, met noot Heringa, JV 2000/2641, met noot PB, NJ 2002/424.
25 ABRvS 4 maart 2009, LJN BH4667, AB 2009/236, met noot Barkhuysen, JB 2009/82, met noot redactie.
26 CBB 8 september 2010, nr. AWB 09/195, LJN BN6785, samengevat in NJB 2010, p. 2151, AB 2010/264, met noot Sewandono.
27 P. van Dijk en J.C.A. de Poorter, 'De belastingrechtspraak en het algemene bestuursprocesrecht', in: H.P.A.M. van Arendonk, J.J.M. Jansen en L.G.M. Stevens (red.), Wetgevingskunsten (Bartel-bundel), Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 84.
28 A.M.L. Jansen, 'Tijdige rechtspraak en de rol van de Hoge Raad', WFR 2005/1583.
29 HR 22 april 2005, nr. 37 984, na conclusie Wattel, LJN AO9006, BNB 2005/337, met noot Feteris, V-N 2005/22.6, NTFR 2005/591, met commentaar Van de Merwe, FED 2005/110, met noot Marres.
30 Noot in origineel: "Vergelijk de eigenzinnige rechtspraak van de Hoge Raad (fiscaal) waarin hij anders dan het EHRM, art. 6 EVRM Pro toepasselijk acht op overheidsentiteiten, HR 8 juli 2005, nr. 29 482. Prima wanneer procedures met de overheid als partij binnen de redelijke termijn plaatshebben, maar vreemd als dat wordt gebaseerd op het EVRM (liever: op ongeschreven fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging). Als de nationale rechter op dit punt het bereik van art. 6 EVRM Pro zelfstandig bepaalt, ligt het in de lijn dat hij zich ook niet langer laat dirigeren door andere EHRM-arresten (Ferrazzini) inzake toepasselijkheid."
31 Noot in origineel: "De eerste alinea is geënt op art. 13 EVRM Pro, dat een recht op een doeltreffende voorziening geeft, die voorziening in rechte is een algemeen beginsel van Unierecht (onder andere 15 mei 1986, zaak 222/84 (johnston), Jur. 1986, blz. 1651)" [toevoeging PJW: zaak 222/84 is een arrest van HvJ (LJN BE5965)].
32 www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/persberichten/2010/04/13/minister-schadevergoeding-als-rechtszaken-veel-te-lang-duren.html
33 Voorontwerp wetsvoorstel Aanvulling Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter. De teksten van het concept "voorstel van wet" en de concept memorie van toelichting zijn te raadplegen op: www.recht.nl/gids/wetsvoorstellen/index.html?nid=4bc4771fce989f41292
34 W. Dijkshoorn, 'Overschrijding van de redelijke termijn: moet de burgerlijke rechter het EHRM of de bestuursrechter volgen?', NJB 2010/21, p. 1350 r.k..
35 Dat blijkt uit de memorie van toelichting bij het op 24 juli 2010 ingediende wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstukken II 2009/10, 32 450 (Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht), nr. 3, p. 4-5.
36 Kamerstukken II 2009/10, 32 123, hoofdstuk VI, nr. 2, p. 237.
37 J.C.A. de Poorter en mr. A. Pahladsingh, 'Rechtsvorming rond de redelijke termijn', JBPlus 2010, p. 96.
38 T.a.p., p. 101.
39 HR 14 april 1989, nr. 13 822 (Harmonisatiewet-arrest), na conclusie Mok, LJN AD5725, AB 1989/207, met noot FHvdB, NJ 1989/469, met noot MS, V-N 1990/1777 en HR 20 maart 2009, nr. 07/10646, na conclusie Spier,
LJN BG9951, GST 2009/65, met noot RJB, JB 2009/108, met noot Teunissen, NJ 2009/233, met noot Mok.
40 J. de Boer, 'De broedende kip in EVRM-zaken', NJB 1995/1027-1034.
41 Voetnoot in origineel: "HR 31 jan. 1990, BNB 1990/288, Nj 1990, 403 (zie hierna onder g)."
42 Voetnoot in origineel: "Zie hiervóór noot 3." In noot 3 staat: "In: Rechters en politiek, red. M.G. Rood, 1993, p. 53 e.v.: 1. toewijzing komt in strijd met het systeem van de wet; 2. toewijzing komt in strijd met een duidelijke regel in de wet; 3. toewijzing dwingt de rechter tot het maken van een nadere keuze uit verschillende mogelijkheden;
4. er bestaat een duidelijke samenhang met andere bestaande regels (die in de procedure niet aan de orde zijn);
5. toewijzing dwingt de rechter zijn uitspraak nader vorm te geven; 6. toewijzing dwingt tot een keuze in een kwestie waarover nog geen consensus bestaat (bij het grote publiek of bij het deskundigenpubliek: parlement, literatuur);
7. toewijzing leidt tot een duidelijke maatschappelijke breuk en rechtsonzekerheid; 8. toewijzing doorkruist wetgeving-in-de-maak; 9. toewijzing leidt tot overgangsrechtelijke problemen; 10. toewijzing dwingt tot het uitroepen van vormvoorschriften; 11. toewijzing heeft grote financiële consequenties; 12. toewijzing leidt tot een stroom van procedures."
43 Het concept wetsvoorstel behelst een nieuwe titel 8.4 in de Awb. Het huidige art. 29 AWR Pro verklaart titel 8.4 Awb (thans 'herziening') van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het beroep in cassatie. Het concept wetsvoorstel voorziet niet in wijziging van art. 29 AWR Pro, maar dat zal een omissie zijn die in de definitieve tekst hersteld zal worden, nu niets erop duidt dat het de bedoeling de herzieningsmogelijkheid in cassatie af te schaffen. Of de nieuwe titel 8.4 van toepassing is op de derde kamer van de Hoge Raad is dus vooralsnog onduidelijk.