Conclusie
Rolnr. 09/01677
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 oktober 2010
Conclusie inzake:
FAR Trading B.V.
tegen
Edco Eindhoven B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Op 10 januari 2000 heeft eiseres tot cassatie, FAR, aan verweerster in cassatie, Edco, een partij "HEREN CAP CRINKLED WASHER NYLON" (hierna: de petten) verkocht, voorzien van het merk "Kipling".
1.2 De petten zijn op of omstreeks 21 april 2000 aan Edco geleverd.
1.3 Bij factuur van 26 april 2000 heeft Wiener aan Edco 116.832 stuks petten in rekening gebracht voor een totaalbedrag van $ 274.555,20, inclusief BTW. Op de factuur is als betalingstermijn "30 dagen netto" vermeld.
1.4 Edco heeft zich bij brief van 7 juni 2000 zowel jegens FAR als jegens Wiener op het standpunt gesteld dat de partij petten "die wij bij FAR International hebben gekocht inbreukmakend zijn op de rechten van Kipling".
1.5 Kipling Switzerland A.G. (hierna: Kipling) heeft Edco na levering aangesproken wegens vermeende inbreuk op de merkrechten van Kipling.
1.6 Edco heeft als tussenkomende partij in een op 23 juni 2000 door Kipling geëntameerde procedure tussen Kipling en onder meer B.V.B.A. Kruidvat voor de Rechtbank van Koophandel te Turnhout, FAR in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringzaak tussen Edco en FAR heeft Edco van FAR schadevergoeding gevorderd. In reconventie heeft FAR provisionele schadevergoeding van € 1,- van Edco gevorderd, welke vordering was gebaseerd op "onterechte weigering van EDCO om haar verplichtingen na te komen in het kader van de order van 21 december 1999".
1.7 De Rechtbank van Koophandel heeft in eerste aanleg bij vonnis van 16 mei 2003 de vorderingen van Kipling, en daardoor ook die van Kruidvat jegens Edco en die van Edco jegens FAR, afgewezen. De rechtbank oordeelde dat FAR de instemming had van Kipling om het merk Kipling te gebruiken bij de productie van de petten. Ook de vordering van FAR jegens Edco is afgewezen.
Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft dit vonnis bij arrest van 8 februari 2005 bekrachtigd.
1.8 Bij brief van 4 juli 2000 heeft de toenmalige raadsman van Edco zowel aan FAR als aan Wiener bericht dat Edco niet zal overgaan tot betaling van de geleverde petten. Namens Edco is bij deze brief onder meer het volgende medegedeeld:
"Inmiddels is komen vast te staan dat het hier een gebrekkige levering betreft. Sprake is van een tweeledig gebrek: vooreerst betreft het hier niet-originele Kiplingpetten die zonder toestemming van de merkrechthebbende in het verkeer zijn gebracht en bovendien zijn de door u aan mijn cliënte geleverde petten niet conform het monster dat aan haar is uitgereikt."
1.9 Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken wegens niet-betaling van de factuur inzake de geleverde petten. Wiener heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat zij rechthebbende was van de door haar gestelde vordering op Edco. De rechtbank Den Bosch heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat FAR haar pretense vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd, zodat Wiener niet gerechtigd was tot de gestelde vordering op Edco. De rechtbank heeft "reeds om deze reden" de vorderingen van Wiener afgewezen, welk vonnis in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 29 november 2005 is bekrachtigd. Dit arrest is onherroepelijk geworden.
1.10 Bij brief van 9 september 2002, gericht aan FAR, is namens Edco de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de overeenkomst met betrekking tot de petten.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 heeft FAR Edco gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. FAR heeft daarbij gevorderd dat Edco bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld wordt tot betaling aan haar van - kort gezegd - (i) de hoofdsom ten bedrage van $ 274.575,20, (ii) koerswijzigingschade, (iii) buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 30.375,- en (iv) beslagkosten, vermeerderd met rente.
1.12 FAR heeft ter onderbouwing van de gevorderde hoofdsom gesteld dat zij een overeenkomst met Edco heeft gesloten waarbij zij aan Edco petten heeft verkocht voor een bedrag van $ 274.555,20 die zij op 21 april 2000 aan Edco heeft geleverd en op 26 april 2000 aan Edco in rekening heeft gebracht, welke rekening, ondanks aanmaning daartoe, onbetaald is gebleven.
1.13 Edco heeft ter afwering van de vordering van de hoofdsom onder meer een beroep gedaan op de verjaring daarvan.
1.14 Na een comparitie van partijen, gehouden op 21 augustus 2006, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006 het beroep van Edco op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van FAR afgewezen.
1.15 FAR is onder aanvoering van vier grieven en met wijziging van eis - in zoverre dat zij subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair onrechtmatige daad aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd - van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot toewijzing van de ingestelde vorderingen(3).
1.16 Edco heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, alsook tot afwijzing van de vorderingen voor het overige.
1.17 Het hof heeft bij arrest van 6 januari 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
1.18 FAR heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Edco heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Edco nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen en verscheidene subonderdelen. Voor de beoordeling daarvan is (mede) de opbouw van het bestreden arrest van belang.
2.2 Het hof heeft in zijn gezamenlijke bespreking van de door door FAR aangevoerde grieven allereerst in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 het meest verstrekkende verweer van FAR tegen het beroep van Edco op verjaring (te weten dat de verjaring niet behoort te lopen gedurende de tijd dat de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kán maken, zie rov. 4.11) besproken en als volgt verworpen:
"4.12. Het hof verwerpt dit standpunt. Als gezegd was de vordering opeisbaar geworden op 27 mei 2000. Aan een tijdig en terecht beroep op opschorting van een betalingsverplichting door Edco verbindt de wet het rechtsgevolg dat Edco niet in verzuim geraakte door niet te voldoen aan haar betalingsverplichting, hetgeen aan een eventuele opvordering in rechte door de rechthebbende (daargelaten of dat FAR of Wiener was) in de weg zou staan. De opschorting leidde er evenwel niet toe dat de eenmaal opeisbaar geworden vordering ook in die zin niet meer "opeisbaar" zou zijn dat de verjaring niet meer zou lopen. Terwijl het tot 1992 geldende recht naast "stuiting" ook nog het instrument van "schorsing" van de verjaring kende, is daar sedert 1992 het instrument van verlenging van de verjaring (zie art. 3:320 e.v. BW) voor in de plaats gekomen. Die verlenging geldt slechts voor een beperkt aantal in de wet omschreven gevallen. Het gaat daarbij vooral om situaties waarin redelijkerwijze niet van de rechthebbende verwacht kan worden dat hij - teneinde te voorkomen dat een lopende verjaring tot het verlies van rechten zou kunnen leiden - stuitingshandelingen verricht. Laatstbedoelde ratio gold in dit concrete geval niet; er bestond geen enkel beletsel om tussentijdse stuitingshandelingen te verrichten.
4.13. Daarbij komt het volgende. FAR was in elk geval vanaf 16 mei 2003 bekend met het oordeel van de Belgische rechter in eerste aanleg dat van inbreuk op het merk van Kipling geen sprake was, en vanaf 19 juni 2004 bekend met het oordeel van de Nederlandse rechter in eerste aanleg dat niet Wiener, doch FAR de rechthebbende op de vordering was. Op laatstbedoeld tijdstip waren net vier jaren van de verjaringstermijn verstreken en was er nog bijna één jaar te gaan. Het hof merkt daarbij terzijde op, dat de wetgever in de niet rechtstreeks van toepassing zijnde artikelen 3:320 e.v. BW een verlengingstermijn van zes maanden voldoende heeft geacht om de rechthebbende de gelegenheid te geven zijn rechten veilig te stellen. Met nog bijna één jaar te gaan was de situatie derhalve aldus, dat FAR rekening kon houden met de mogelijkheid dat zij uiteindelijk als rechthebbende zou worden aangemerkt. Zij had ampele gelegenheid om op de toen ontstane situatie in te spelen, bijvoorbeeld door de vordering tijdig te cederen aan Wiener, of door zich alle rechten jegens Edco voor te behouden door het uitbrengen van een stuitingsbrief. De situatie dat zij in een "onmogelijke" positie was komen te verkeren deed zich dus niet voor."
2.3 De verwerping van het verweer door het hof berust aldus op twee zelfstandig dragende gronden. Nu in cassatie rechtsoverweging 4.12 niet wordt bestreden is, faalt onderdeel 3 dat is gericht tegen rechtsoverweging 4.13, in zoverre wegens gebrek aan belang.
2.4 Het hof heeft vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.14 e.v. de verschillende, door FAR aangevoerde, stuitingsgronden beoordeeld.
Nadat het hof in rechtsoverweging 4.15 - in cassatie niet bestreden - de stuiting door erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW Pro had behandeld, heeft het hof vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.19 het onder 4.16 weergegeven verweer van FAR besproken dat de verjaring is gestuit door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, namelijk door de in België gevoerde (vrijwaring)procedure tussen Edco en FAR (zie art. 3:316 BW Pro(5)). In de rechtsoverwegingen 4.20 tot en met 4.24 is het hof ten slotte ingegaan op het betoog van FAR in het kader van art. 3:317 BW Pro(6), te weten dat Edco heeft kunnen en ook moeten begrijpen dat FAR zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield en dat het FAR (naast Wiener) "menens" was met de vordering op Edco.
2.5 Onderdeel 1 is in de eerste twee subonderdelen gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.18 en 4.19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik rechtsoverweging 4.17 eveneens):
"4.17. Deze redenering dient om een tweetal redenen te worden verworpen.
4.18. Vooreerst bepaalt art. 3:316 lid 1 BW Pro, dat de verjaring wordt gestuit door een daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde. Daarvan was evenwel juist geen sprake omdat het instellen van de vordering c.q. de daad van rechtsvervolging van een ander, te weten Wiener, was uitgegaan. Reeds hierom werd door de "Belgische" procedure de verjaring niet gestuit.
4.19. Daarenboven geldt, dat bij de procedure in België niet een vordering tot nakoming door Edco aan de orde was. In die tussen FAR en Edco gevoerde procedure bij de Rechtbank van Koophandel en - in hoger beroep - bij het Hof van Beroep ging het in reconventie om een vordering tot betaling van provisionele schadevergoeding ad € 1,- op de grond dat FAR - volgens haar stelling - schade had geleden doordat Edco de overeenkomst niet nakwam. Dit betreft dus een vordering tot aanvullende schadevergoeding, niet tot vervangende schadevergoeding. Dit volgt bovendien uit de stellingen van FAR (memorie van grieven, blz. 23), waar volgens haar de eis in België gebaseerd werd op de stelling dat FAR door de wanprestatie van Edco verdergaande schade had geleden dan waartoe de overeenkomst Edco verplichtte, dus om andere schade dan de "schade" bestaande in de niet-nakoming van de verbintenissen, zoals het Hof van Beroep heeft vastgesteld."
2.6 Subonderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.18 onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe voert de klacht aan dat niet valt in te zien dat "het instellen van de vordering, c.q. de daad van rechtsvervolging" waar het hier om gaat "van een ander, te weten Wiener, was uitgegaan", nu FAR bij de door haar aangehaalde Belgische procedure, procespartij was en Wiener niet.
Volgens subonderdeel 1b is het in rechtsoverweging 4.19 overwogene en besliste onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; niet valt in te zien, aldus het subonderdeel, dat het door FAR in de Belgische procedure ingenomen standpunt niet kan (en moet) worden aangemerkt als het instellen van een eis of een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR, nu de levering in geschil onmiskenbaar onderwerp was van die in België gevoerde procedure (voor zover het ging om de verhouding tussen FAR en Edco).
2.7 Voor zover het hof niet per abuis in rechtsoverweging 4.18 heeft vermeld dat Wiener als procespartij de (vrijwaring)procedure heeft geëntameerd in plaats van Edco(7), welke vergissing zich leent voor herstel door de Hoge Raad(8), laat hetgeen het hof onder 4.18 heeft overwogen onverlet dat het hof in rechtsoverweging 4.19 heeft geoordeeld dat in de tussen Edco en FAR gevoerde procedure in België niet een vordering tot nakoming door Edco aan de orde was, maar een reconventionele vordering van FAR tot betaling door Edco aan haar van aanvullende schadevergoeding op de grond dat zij door de wanprestatie van Edco verdergaande schade had geleden dan waartoe de overeenkomst Edco verplichtte. In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat FAR in die procedure niet een daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW Pro heeft verricht omdat zij deze reconventionele vordering op een andere grondslag heeft gebaseerd, te weten - naar FAR zelf heeft gesteld en in cassatie niet wordt bestreden - andere schade dan schade bestaande uit niet-nakoming door Edco van de tussen Edco en FAR gesloten koopovereenkomst. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(9).
De subonderdelen 1a en 1b falen mitsdien.
2.8 Subonderdeel 1c klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op de stelling van FAR dat de door Wiener gevoerde Nederlandse procedure (ook) in de verhouding tussen FAR en Edco moet worden aangemerkt als het instellen van een eis, althans als een andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW Pro. Daartoe verwijst het onderdeel naar het op dit punt door partijen gevoerde debat. Hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.22 heeft overwogen en beslist, ziet volgens het onderdeel niet, en in ieder geval niet voldoende kenbaar, op déze stelling.
2.9 Het subonderdeel slaagt.
In de door het subonderdeel aangehaalde memorie van grieven (p. 16-17) heeft FAR onder meer gemotiveerd aangevoerd dat de verjaring is gestuit door de in Nederland tussen Wiener en Edco gevoerde procedure. Volgens FAR was het daardoor voor Edco duidelijk dat (a) Wiener in de veronderstelling verkeerde rechthebbende op de vordering te zijn geworden en (b) betaling daarvan verlangde. Wiener is, aldus FAR, weliswaar niet dezelfde als FAR, maar beiden zijn wel ingebed binnen hetzelfde concern, met dezelfde directie en eigenaar en vooral ook met dezelfde woord- dan wel zaakvoerder. Edco beschouwde Wiener en FAR ook als een eenheid, getuige de brieven die zij zowel FAR alsook Wiener toezond, het feit dat zij zowel FAR als Wiener aansprakelijk stelde en beiden ook in de procedures over één kam schoor. Ook gezien alle andere omstandigheden, zo heeft FAR verder aangevoerd, moet de stuitingshandeling van Wiener (tenminste door het aanhangig maken van de procedure tegen Edco) tevens aan FAR worden toegerekend, in welk verband FAR heeft verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2001 (NJ 2001/304)(10), de Memorie van Antwoord II op art. 3:316 BW Pro en een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 11 januari 2006 (NJF 2006/370)(11).
2.10 Edco heeft in haar memorie van antwoord (nrs. 4.29-4.31) betwist dat de procedure voor de rechtbank en het hof in 's-Hertogenbosch tussen Wiener en Edco tot een rechtsgeldig beroep van FAR op art. 3:316 BW Pro leidt, omdat volgens haar die procedure niet door FAR en ook niet namens FAR is gevoerd. Volgens Edco heeft Wiener zich in de procedure tussen Edco en Wiener voortdurend op het standpunt gesteld dat uitsluitend zij degene was die bevoegd was de vordering te innen aangezien de vordering aan haar was overgedragen. Indien FAR, aldus Edco, van mening was geweest dat Wiener de procedure tegen Edco mede namens haar voerde of had dienen te voeren, dan had het op haar weg gelegen zich in de betreffende procedure bij Wiener aan te sluiten. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan kan Edco, zo stelt zij, uiteraard niet worden tegengeworpen, en illustreert bovendien dat het nimmer de bedoeling was geweest dat Wiener haar vorderingen mede namens FAR had ingesteld.
2.11 Het betoog dat zowel Wiener als FAR zijn ingebed binnen hetzelfde concern met veelal dezelfde naar buiten gerichte vertegenwoordiging zodat hun belangen ten aanzien van deze vordering in hoge mate samenvallen, is door FAR nog eens bij pleidooi herhaald (pleitnota in hoger beroep, p. 13-15). Volgens FAR miskent Edco in haar memorie van antwoord dat een geldige stuitingshandeling niet enkel "door" of "namens" de gerechtigde behoeft te worden verricht, maar dat, zoals de tekst van dat artikel ook luidt, voldoende is dat deze van de zijde van de gerechtigde wordt ingesteld, zonder dat uitdrukkelijk door de gerechtigde zelf gehandeld dient te worden. Voor de stelling dat kenbaar was dat de door Wiener ingestelde rechtsvordering de vordering uit de koopovereenkomst uit 2000 betrof, pleit temeer, aldus FAR, dat (in de woorden van Edco in de memorie van antwoord onder 4.8) Wiener en FAR kennelijk als één partij opereren.
2.12 Uit het hiervoor - gedeeltelijk - weergegeven partijdebat blijkt dat FAR gemotiveerd heeft aangevoerd dat de door Wiener jegens Edco aanhanging gemaakte procedure in de verhouding tussen Edco en FAR als stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 BW Pro moet worden aangemerkt en dat Edco dat ook zo heeft begrepen. Het hof heeft deze stelling evenwel niet kenbaar in zijn beoordeling van het beroep van FAR op art. 3:316 BW Pro (rov. 4.17-4.19) betrokken.
In de door het subonderdeel aangehaalde rechtsoverweging 4.22 heeft het hof als volgt geoordeeld:
"FAR heeft gesteld, dat weliswaar Wiener niet dezelfde [rechtspersoon] is als FAR, maar dat beide wel zijn ingebed in hetzelfde concern met dezelfde directie en dezelfde eigenaar en Edco steeds met dezelfde persoon of personen contact had. Kennelijk stelt FAR zich op het standpunt dat het dus voor Edco duidelijk moet zijn geweest dat alle stuitingshandelingen van Wiener mede aan FAR konden worden toegerekend. De omstandigheid dat Wiener aanspraak heeft gemaakt op voldoening door Edco van dezelfde verbintenis, betekent evenwel niet dat Edco heeft moeten begrijpen dat FAR zich jegens Edco het recht op nakoming voorbehield. Dit geldt temeer waar Edco zich in een vroegtijdig stadium in de procedure tussen Wiener en Edco op het standpunt stelde dat Wiener niet de rechthebbende op de vordering was. Bij deze stand van zaken had het FAR duidelijk moeten zijn dat Edco in dit opzicht niet Wiener en FAR als één beschouwde en met name dat Edco een door Wiener gepretendeerde aanspraak niet (tevens) aanmerkte als een aanspraak van FAR. Bovendien brachten de stellingen van Wiener - inhoudende dat zij de rechthebbende was - mee dat FAR geen rechthebbende was. Om al deze redenen waren stuitingshandelingen van Wiener niet aan te merken als stuitingshandelingen van de schuldeiser. Het hof verwerpt derhalve de stelling van FAR dat handelingen van Wiener welke tot stuiting van de verjaring konden leiden, aan FAR dienen te worden toegerekend of geacht moeten worden mede namens, ten gunste of ten behoeve van FAR te zijn verricht."
2.13 Uit de opbouw van het bestreden arrest en de bewoordingen van rechtsoverweging 4.22 maak ik op dat het hof de vraag of en in hoeverre stuitingshandelingen van Wiener kunnen worden toegerekend aan FAR slechts heeft beantwoord in het kader van de stuitingsgrond van art. 3:317 BW Pro (schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt) en niet (mede) in het kader van de gestelde stuitingsgrond als bedoeld in art. 3:316 BW Pro (instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde). Het betoog in de schriftelijke toelichting van Edco (onder 23) dat rechtsoverweging 4.22 ruimer moet worden gelezen en geacht moet worden mede betrekking te hebben op de door het subonderdeel bedoelde stelling, overtuigt niet. De enige onderbouwing die daartoe wordt aangevoerd, is de overweging van het hof (1e alinea rov. 4.22) dat FAR zich kennelijk op het standpunt stelt dat het dus voor Edco duidelijk moet zijn geweest dat alle stuitingshandelingen van Wiener mede aan FAR konden worden toegerekend. Echter, met de formulering "alle stuitingshandelingen" kan het hof evenzeer bedoeld hebben "alle stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317". Tegen de door Edco voorgestane uitleg van rechtsoverweging 4.22 pleit tevens dat het hof in die rechtsoverweging uitsluitend de terminologie van art. 3:317 BW Pro gebruikt (2e alinea: "De omstandigheid dat Wiener aanspraak heeft gemaakt op voldoening door Edco van dezelfde verbintenis, betekent evenwel niet dat Edco heeft moeten begrijpen dat FAR zich jegens Edco het recht op nakoming voorbehield."). Mocht het hof daarentegen in plaats van in een aparte rechtsoverweging aan het slot van rechtsoverweging 4.22 hebben bedoeld een eindoordeel te geven over de vraag of de stuitingshandelingen van Wiener al dan niet zijn aan te merken als stuitingshandelingen van de schuldeiser, zowel in het licht van art. 3:316 lid 1 BW Pro als op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro, dan faalt het subonderdeel.
2.14 Onderdeel 2, dat eveneens uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.22.
2.15 Het subonderdeel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof in rechtsoverweging 4.22 heeft beoordeeld of de handelingen van Wiener aan FAR kunnen worden toegerekend als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:316 lid 1 BW Pro (zie hiervoor onder 2.13).
Voor het overige faalt de klacht nu het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW Pro m.i. niet toelaat dat een ander dan de gerechtigde de verjaring stuit. In die bepaling wordt immers gesproken van een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Zou de wetgever het wenselijk hebben geacht dat ook een ander dan de rechthebbende tot stuiting bevoegd zou zijn, dan had een formulering als in art. 3:316 BW Pro ("van de zijde van de gerechtigde") in de rede hebben gelegen(12). Nu een dergelijke formulering ontbreekt en de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin aanknopingspunten biedt voor een dergelijke lezing van art. 3:317 lid 1 BW Pro(13), meen ik dat alleen de schuldeiser de in art. 3:317 BW Pro bedoelde mededeling kan doen.
2.16 Subonderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 lid 1 en Pro/of art. 3:317 lid 1 BW Pro afhangt van de omstandigheden van het geval en bezien moet worden in het kader van de strekking van een stuitingshandeling, zoals door het hof omschreven in rechtsoverweging 4.21. Voorts wordt geklaagd dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de aanspraak van Wiener naar het oordeel van het hof in het licht van de strekking van een stuitingshandeling door Edco niet diende te worden opgevat als een stuitingshandeling namens FAR(14).
2.17 Ook hier geldt dat voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof in rechtsoverweging (4.21 en) 4.22 een andere stuitingshandeling beoordeelt dan die in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro, het feitelijke grondslag mist.
Voor het overige faalt de rechtsklacht. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.21 met juistheid vooropgesteld dat een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren(15).
2.18 Het hof heeft vervolgens kennelijk en met juistheid(16) bij de uitleg van de schriftelijke mededeling(en) de maatstaf aangelegd dat de schuldenaar, Edco, aan die mededeling(en) in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser, FAR, zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Zo heeft het hof in rechtsoverweging 4.22 de omstandigheden van het onderhavige geval besproken, waaronder de omstandigheid dat Wiener aanspraak heeft gemaakt op voldoening door Edco van dezelfde verbintenis, alsook de omstandigheid dat Edco zich in een vroegtijdig stadium in de procedure tussen Wiener en Edco op het standpunt stelde dat Wiener niet de rechthebbende op de vordering was. Het oordeel van het hof dat Edco in de mededeling(en) van Wiener geen ondubbelzinnig voorbehoud van FAR op haar recht op nakoming heeft moeten lezen, is niet onbegrijpelijk(17).
2.19 Subonderdeel 2c ten slotte betoogt dat rechtsoverweging 4.22 des te meer onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd gelet op de omstandigheid dat Edco zelf in het kader van haar beroep op art. 236 Rv Pro. heeft bepleit (zie mva onder 4.5 tot en met 4.12) dat Wiener en FAR vereenzelvigd zouden moeten worden, omdat zij juridisch gezien weliswaar twee verschillende rechtspersonen zijn, maar feitelijk opereren als één partij, Wiener en FAR op hetzelfde adres geregistreerd zijn, zij dezelfde moedermaatschappij hebben en ook dezelfde directeur hebben. Tegen deze achtergrond is volgens FAR onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat geen sprake is van een rechtens relevante stuitingshandeling die aan FAR moet worden toegerekend en voorts dat het hof in het kader van voornoemde stellingen van Edco heeft overwogen dat Edco Wiener en FAR niet als één beschouwde.
2.20 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.22 bij de beoordeling van de vraag of de aanspraak van Wiener in de door Wiener tegen Edco gevoerde procedure is aan te merken als een door FAR verrichte stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW Pro met juistheid doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheden ten tijde van die aanspraak, nu ter beoordeling voorlag hoe Edco de aanspraak (mededeling) van Wiener op dat moment, onder de gegeven omstandigheden, diende te begrijpen. De omstandigheid dat Edco op een later moment in het kader van een andere discussie tot een ander standpunt is gekomen, maakt de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk.
2.21Op het voorgaande strandt ook de tweede klacht van onderdeel 3 (dat hiervoor onder 2.3 al gedeeltelijk ter sprake is gekomen) dat de beslissing van het hof innerlijk tegenstrijdig is doordat het hof in rechtsoverweging 4.13 wél betekenis toekent aan de tussen Wiener en Edco gevoerde Nederlandse procedure voor wat betreft de positie van FAR, en daaraan overigens in het arrest, in het bijzonder in rechtsoverweging 4.22, voorbijgaat althans die Nederlandse procedure tussen Wiener en Edco niet aanmerkt als een mede voor FAR relevante stuitingshandeling.
2.22 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.24, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Nu FAR te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de correspondentie tussen FAR en Edco een mededeling bevat die als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, komt het hof niet tot een andere conclusie dan de rechtbank. FAR heeft zich in appel met name beroepen op een door haar overgelegde brief van Edco van 27 juli 2006 (prod. 13). In deze brief wijst Edco een schikkingsvoorstel van FAR af. Van een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin FAR zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt, blijkt daaruit niet."
2.23 Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk is dat van een stuitingshandeling geen sprake is en verwijst daarbij naar de overgelegde correspondentie bij akte ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens FAR (producties 13 tot en met 18) en naar de brief van 9 september 2002 van de raadsman van Edco aan FAR (prod. 7 bij mva) en de reactie daarop van de raadsman van FAR bij brief van 7 januari 2003 (prod. 17 bij akte zijdens FAR ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep), waarbij FAR de buitengerechtelijke ontbinding door Edco niet heeft aanvaard.
2.24 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu het ter bestrijding van het oordeel dat niet is voldaan aan de stelplicht slechts verwijst naar overgelegde producties en daarop geen nadere toelichting geeft.
2.25 Onderdeel 5 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.23 en 4.25, waar in het hof als volgt heeft overwogen:
"4.23. Het overleg dat op 6 februari 2004 met Edco is gevoerd, was volgens FAR een overleg tussen FAR, Edco, Kipling en Wiener en ging over een mogelijke schikking van de procedures in België en Nederland. De procedures in België hadden de onderhavige vordering van FAR op Edco niet tot onderwerp en de procedure in Nederland betrof alleen de procedure tussen Wiener en Edco, Aan dit overleg kan het hof derhalve evenmin de conclusie verbinden dat de verjaring tijdig (door FAR) is gestuit.
4.25. FAR heeft tot slot betoogd dat een beroep op verjaring, indien al juist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het zou volgens FAR bespottelijk zijn indien Edco bijna 117.000 petten verkrijgt met een inkoopwaarde van € 300.000,- zonder daarvoor iets te hoeven betalen. Het hof verwerpt dit standpunt. Het rechtsgevolg van verjaring is nu juist dat het vorderingsrecht van FAR teniet is gegaan en kan derhalve geen grond zijn om met een beroep op de redelijkheid en billijkheid dit rechtsgevolg aan verjaring te onthouden. De door FAR gestelde omstandigheid dat zij aan teruggave van de petten niets heeft, omdat zij al geruime tijd niet meer daadwerkelijk actief is, kan FAR bovendien niet aan Edco tegenwerpen. FAR stelt voorts dat Edco geen moment serieus gedacht kan hebben dat wellicht Wiener wel, maar FAR geen aanspraak meer zou maken op betaling. Het hof verwerpt deze stelling. Wiener zelf heeft in twee procedures het standpunt ingenomen dat zij rechthebbende van de vordering was, hoewel Edco zich al in begin van de procedure in eerste aanleg op het standpunt stelde dat Wiener niet de rechthebbende was. Indien FAR hiermee heeft willen stellen dat het optreden van Wiener moet worden toegerekend aan FAR, stuit deze stelling af op het vorenstaande. Ditzelfde geldt voor de overige stellingen waarop FAR haar beroep op de redelijkheid en billijkheid baseert. Overigens verwijst het hof ook in dit verband naar het in r.o. 4.13 overwogene. Ook de aldaar aangehaalde omstandigheden staan eraan in de weg dat het door Edco gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."
2.26 Het onderdeel klaagt dat het hof met het oordeel in rechtsoverweging 4.23 miskent dat een overleg als hier bedoeld, in samenhang met andere omstandigheden, en in het bijzonder eerdere correspondentie, tot de conclusie kan leiden dat die eerdere correspondentie wel degelijk een schriftelijke mededeling is als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro, althans dat het oordeel van het hof dat het betreffende overleg rechtens niet relevant is, onvoldoende is gemotiveerd.
Het onderdeel klaagt voorts dat het hof miskent dat een zodanig overleg in het licht van de overige omstandigheden van het geval kan leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Edco zich tegenover FAR beroept, en met vrucht kan beroepen, op verjaring als in deze procedure is geschied.
2.27 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.23 niet miskend dat overleg over een schikking in samenhang met andere omstandigheden waaronder eerdere correspondentie, tot de conclusie kan leiden dat die correspondentie een schriftelijke mededeling is in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro, maar geoordeeld dat het overleg in dit concrete geval geen of te weinig betrekking had op de onderhavige vordering om van betekenis te zijn in de beoordeling van de vraag of de verjaring door een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro is gestuit. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Overigens mist de klacht belang nu het hof gelet op rechtsoverweging 4.24 van oordeel is dat de correspondentie waarnaar FAR in het onderdeel verwijst, geen mededeling bevat die als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, en dit oordeel in cassatie niet met succes wordt bestreden(18).
2.28 Waar het onderdeel opkomt tegen rechtsoverweging 4.25 faalt ook die klacht. Het hof heeft in die rechtsoverweging het betoog van FAR dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, behandeld en in dat kader verschillende door FAR aangevoerde omstandigheden besproken. Uit niets blijkt dat het hof daarbij is uitgegaan van de opvatting dat een overleg als hier bedoeld in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet zou kunnen leiden tot de conclusie dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; het hof heeft slechts geoordeeld dat de door FAR aangevoerde omstandigheden die conclusie in dit geval niet rechtvaardigen.
2.29 Onderdeel 6 klaagt dat - afgezien van het in de voorgaande onderdelen al aangevoerde - de beslissing van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof in rechtsoverweging 4.20 weliswaar de (in onderdeel 5 al aangeduide) brief van de Belgische raadsman van Edco van 10 september 2003 noemt, maar aan die brief geen betekenis toekent ter beantwoording van de vraag of (eerder) een stuitingshandeling is verricht. Volgens het onderdeel is in ieder geval niet goed begrijpelijk dat, zowel op zich als in het licht van die brief van mr. Van Gompel, de brief van 7 januari 2003 van mr. Pfeil - raadsman van FAR - aan mr. Van Bree - raadsman van Edco - (prod. 17 bij akte namens FAR bij pleidooi in hoger beroep) niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling waarin FAR zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt, nu uit de brief van 10 september 2003 niet anders blijkt dan dat de Belgische raadsman van Edco tot uitgangspunt neemt dat FAR zich nog immer zijn recht op nakoming voorbehoudt.
2.30 Voor zover het onderdeel de toets van art. 407 lid 2 Rv Pro. kan doorstaan, faalt het bij gebrek aan belang, nu het hof in rechtsoverweging 4.24 kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat FAR te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de correspondentie tussen FAR en Edco, waaronder beide voornoemde brieven, een mededeling bevat die als stuitingshandeling kan worden aangemerkt.
2.31 Nu subonderdeel 1c slaagt, dient vernietiging en verwijzing te volgen. M.i. kunnen de onderdelen 3, 4, 5 en 6 met toepassing van art. 81 RO Pro worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.1 a t/m k van het arrest van het hof Den Bosch van 6 januari 2009.
2 Zie het vonnis van de rb. Den Bosch van 29 november 2006 onder 1, 2.1 en 2.2 alsmede het arrest van het hof Den Bosch van 6 januari 2009 onder 2.1 t/m 2.4.
3 Weergegeven in rov. 2.1 van het thans bestreden arrest.
4 De cassatiedagvaarding is op 6 april 2009 uitgebracht.
5 Zie over de stuitingsgrond in deze bepaling Parl. Gesch. 3, p. 932-935; M.W.E. Koopmann, Vermogensrecht, art. 316, alle aant.; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 14 mei 2004, LJN AO3852.
6 Zie over deze bepaling Parl. Gesch. 3, p. 935 en 936 en Parl. Gesch. 3, Inv., p. 1417 en 1418; M.W.E. Koopmann, Vermogensrecht, art. 317, alle aant.; Chr.H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, Kronieken AV&S 2003, p. 150; voor een overzicht van de rechtspraak de conclusie van A-G Verkade vóór HR 27 juni 2008, LJN BD1494 (NJ 2008, 373) en recentelijk toegepast in HR 18 september 2009, LJN BI8502 (NJ 2009, 439).
7 Zie de vastgestelde feiten onder 1.6, ontleend aan rov. 4.1 onder f van het bestreden arrest van het hof.
8 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 123.
9 Zie HR 23 mei 1997, LJN ZC2377 (NJ 1997, 531); HR 8 oktober 2004, LJN AP0427 (NJ 2004, 659) en HR 26 oktober 2007, LJN BA7021 (NJ 2007, 578).
10 LJN AB0379.
11 LJN AU9554.
12 De parlementaire geschiedenis van art. 3:317 BW Pro bevat voorts geen aanwijzingen dat ook anderen dan de schuldeiser een stuitingshandeling in de zin van die bepaling mogen of kunnen doen. Zie in dat verband Parl. Gesch. 3, p. 935 en 936 en Parl. Gesch. 3, Inv., p. 1418.
13 Van de in de s.t. van FAR aangehaalde arresten (onder 38 en 39) heeft alleen HR 4 juni 2004, LJN AO6020 (NJ 2004, 603) geen betrekking op art. 3:316 lid 1 BW Pro. In dat arrest was echter ook de bepaling van art. 3:317 BW Pro niet aan de orde, zodat daaraan geen steun kan worden ontleend voor de opvatting dat ook anderen dan de schuldeiser een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW Pro kunnen verrichten.
14 Voor zover in de s.t. van FAR (onder 42-44) de klacht wordt aangevoerd dat het hof de door FAR aangedragen feiten en omstandigheden met betrekking tot andere handelingen/mededelingen dan de 'aanspraak van Wiener op voldoening door Edco' niet of onvoldoende heeft meegewogen, is die klacht nieuw ten opzichte van de klacht in subonderdeel 2b in het cassatiemiddel en mitsdien tardief.
15 Zie HR 14 februari 1997, LJN ZC2274 (NJ 1997, 244); HR 1 december 2000, LJN AA8718 (NJ 2001, 46); HR 25 januari 2002, LJN AD6085 (NJ 2002, 169); HR 4 juni 2004, AO6020 (NJ 2004, 603); HR 24 november 2006, LJN: ZA0418 (NJ 2006, 642); HR 27 juni 2008, LJN BD1494 (NJ 2008, 373) en HR 18 september 2009, LJN BI8502 (NJ 2009, 439).
16 HR 1 december 2000, LJN AA8718 (NJ 2001, 46).
17 Vergelijk het geval besproken in de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 27 november 2009 (in het bijzonder onder 2.4), waarin de verkeerde partij is aangesproken.
18 Vgl. HR 1 februari 2002, LJN AD5811 (NJ 2002, 195), waarin is geoordeeld dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring is vereist waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.