Conclusie
Zaaknr. 09/01902(1)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard
1. Feiten(2) en procesverloop(3)
1.1 Eiser in cassatie, [eiser], is agrarisch ondernemer en exploiteert een akkerbouwbedrijf op percelen gelegen in de Eendragtspolder, de Zuidplaspolder en de Tweemanspolder.
1.2 Verweerder in cassatie, het Hoogheemraadschap, is belast met het beheer van het oppervlaktewater in onder meer de onder 1.1 genoemde polders.
1.3 Na zeer natte weken is in de periode van 19 september tot en met 21 september 2001 sprake geweest van langdurige en hevige regenval.
1.4 Bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2004 heeft [eiser] het Hoogheemraadschap gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Daarbij heeft hij, na wijziging van zijn eis, gevorderd dat de rechtbank het Hoogheemraadschap zal veroordelen om aan hem de schade te voldoen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een bedrag van € 597,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.
Aan deze vorderingen heeft [eiser] - verkort weergegeven - ten grondslag gelegd dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daarmee aansprakelijk is voor de als gevolg van wateroverlast door hem geleden schade nu het Hoogheemraadschap is tekortgeschoten in diens zorgplicht voor een deugdelijk waterbeheersingssysteem.
1.5 Het Hoogheemraadschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Na verdere stukkenwisseling en schriftelijk pleidooi heeft de rechtbank [eiser] bij tussenvonnis van 24 mei 2006 in de gelegenheid gesteld om bij akte zijn stellingen omtrent de door hem geleden schade deugdelijk (nader) te preciseren.
1.7 De rechtbank heeft vervolgens - na verdere aktewisseling - de vordering van [eiser] bij vonnis van 10 januari 2007 afgewezen bij gebreke van een voldoende onderbouwing daarvan (rov. 2.20).
1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde vonnissen en tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen.
Het Hoogheemraadschap heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.
Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit.
1.9 Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep bij arrest van 10 februari 2009 bekrachtigd.
1.10 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping.
Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit drie middelen.
Middel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 en 6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"5. Het door [eiser] aan de rechtbank gemaakte verwijt ter zake van de ligging van de percelen is niet terecht. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] zijn percelen niet gespecificeerd. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens ten verwere aangevoerd dat hem onduidelijk was op welke percelen [eiser] schade zou hebben geleden. Daarop heeft [eiser] bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis uitsluitend gereageerd met een herhaling van zijn stelling dat zijn percelen in vier aangewezen polders zijn gelegen (ter zake waarvan hij ten slotte bij akteverzoek na het tussenvonnis heeft erkend dat één polder niet tot het beheersgebied van het Hoogheemraadschap behoort) en met een verwijzing naar het door hem daarbij overgelegde expertiserapport. De herhaling van zijn stelling voegt aan de onderbouwing daarvan niets toe. Het expertiserapport geeft ook niet meer aan dan dat de percelen zijn gelegen in de eerder genoemde polders. De rechtbank heeft in dat licht in het tussenvonnis terecht overwogen dat [eiser] niet duidelijk heeft gemaakt op welke percelen de gestelde wateroverlast is opgetreden en waar die percelen precies zijn gelegen. De rechtbank heeft [eiser] in het tussenvonnis vervolgens opgedragen daaromtrent allereerst helderheid te verschaffen. [Eiser] is daarna desalniettemin stelselmatig in gebreke gebleven de ligging van zijn percelen ook maar op enige wijze te preciseren. Bij voornoemd akteverzoek heeft hij nog wel aangekondigd een duidelijke tekening over te zullen leggen waarop de exacte ligging van de percelen in de betreffende polder wordt aangegeven, doch die heeft de rechtbank niet mogen aantreffen en zij bevindt zich niet bij de processtukken.
6. In hoger beroep heeft [eiser] geen enkele verdere duidelijkheid verschaft ter zake van de ligging van de percelen waarop hij schade heeft geleden, terwijl het voor hem toch een kleine moeite moet worden geacht om van die percelen de kadastrale nummers te vermelden of op een plattegrond de ligging van de percelen aan te geven. Nu hij kennelijk niet in staat of bereid is om aan te geven waar de door hem beweerdelijk geleden schade is opgetreden, komt het hof tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat hij binnen het beheersgebied van het Hoogheemraadschap ook maar enige schade heeft geleden door handelen of nalaten van het Hoogheemraadschap ten aanzien van een waterwerk of -systeem dat op percelen van [eiser] van invloed kan zijn. Daarop stuit zijn vordering reeds af. De grieven falen en het hof zal derhalve de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen."
2.2 Het middel klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat aannemelijk wordt geacht dat er schade is en niet behoeft vast te staan dat er schade is. Zo het hof dit niet miskend, aldus de vervolgklacht, is het oordeel van het hof dat [eiser] te weinig heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering.
2.3 In de eerste klacht van het middel wordt met juistheid aangevoerd dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Het is echter niet alleen voldoende maar ook noodzakelijk(5). In beginsel kan de eiser volstaan in de inleidende dagvaarding te stellen dat hij schade heeft geleden zonder dat hij op dat punt feitelijke gegevens over die schade behoeft aan te voeren. Betwist daarentegen de gedaagde het bestaan van die schade gemotiveerd, dan zal eiser wel degelijk gegevens ter toelichting van de aanwezigheid van schade naar voren moeten brengen en zonodig bewijs daarvan moeten aanbieden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de betwisting van het gestelde causale verband tussen de schade en de verweten gedraging. Als eiser in gebreke blijft feiten en cijfers te stellen - en zonodig te bewijzen - die aannemelijk maken dat hij schade kan hebben geleden ten gevolge van de gestelde fout(en), zal hem de vordering tot schadevergoeding moeten worden ontzegd(6).
2.4 In haar tussenvonnis van 24 mei 2006 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 overwogen dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat in beginsel voldoende is dat aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] dat echter nog niet aannemelijk gemaakt, meer in het bijzonder doordat hij tot dan toe niet had duidelijk gemaakt op welke percelen de gestelde wateroverlast zou zijn opgetreden en waar die percelen precies zijn gelegen (rov. 5.2). [Eiser] werd vervolgens in de gelegenheid gesteld daaromtrent helderheid te verschaffen. De conclusie van de rechtbank in haar eindvonnis in rechtsoverweging 2.20 dat [eiser] de vereiste voldoende onderbouwing nog steeds niet had geleverd, is vervolgens door [eiser] in hoger beroep met zijn grieven bestreden. Kern van het oordeel van het hof is de slotsom in rechtsoverweging 6 dat niet is komen vast te staan dat [eiser] binnen het beheersgebied van het Hoogheemraadschap ook maar enige schade heeft geleden door handelen of nalaten van het Hoogheemraadschap ten aanzien van een waterwerk of -systeem dat op percelen van [eiser] van invloed kan zijn. In dit oordeel, dat in samenhang met de hiervoor geciteerde oordelen van de rechtbank, de daartegen gerichte grieven alsmede de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 2-4 van het hof dient te worden gelezen, ligt de hiervoor genoemde door de rechter te hanteren maatstaf besloten, te weten dat er ingeval van gemotiveerde betwisting door de wederpartij dat er schade is geleden wel degelijk sprake is van een voldoende gemotiveerde stelplicht aan de kant van degene die verwijzing naar de schadestaat vordert(7).
De rechtsklacht faalt mitsdien.
2.5 Onder verwijzing naar zijn stellingen dienaangaande in zijn conclusie van repliek, het daarbij overgelegde expertiserapport van CED Nomex(8), alsmede het bij memorie van grieven gestelde klaagt [eiser] vervolgens dat het oordeel van het hof dat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In de memorie van grieven wordt louter verwezen naar hetgeen in de conclusie van repliek en het genoemde expertiserapport wordt opgemerkt, zodat het voor de onderbouwing in feite om die twee processtukken gaat.
2.6 Met betrekking tot de motivering van de stelling van [eiser] dat hij als gevolg van wateroverlast op zijn percelen schade heeft geleden, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis) als volgt geoordeeld:
" (...) De rechtbank constateert dat [eiser] (anders dan de conclusie van repliek vermeldt) geen stukken in het geding heeft gebracht, noch anderszins duidelijk heeft gemaakt op welke percelen de gestelde wateroverlast is opgetreden en waar die percelen precies zijn gelegen. Daarbij wordt aangetekend dat [eiser] voorts geheel onbesproken laat de reeds bij conclusie van antwoord door het Hoogheemraadschap naar voren gebrachte stelling dat de Achterafpolder niet behoort tot het beheersgebied van het Hoogheemraadschap.
Nu [eiser] nog altijd niet duidelijk heeft gemaakt op welke van zijn percelen wateroverlast is opgetreden en waar deze precies gelegen zijn, zal hij daaromtrent allereerst helderheid dienen te verschaffen.
[Eiser] zal vervolgens ten aanzien van elk afzonderlijk perceel en ten aanzien van elk afzonderlijk (hiervoor onder 3.2 weergegeven) punt van kritiek aan het adres van het Hoogheemraadschap nauwkeurig en gespecificeerd dienen aan te geven welk concreet verwijt hij het Hoogheemraadschap maakt, welke concrete feiten en omstandigheden hij aan dat verwijt ten grondslag legt, welke feiten en omstandigheden hij wil bewijzen én op welke wijze hij dat bewijs wil bijbrengen, terwijl hij bovendien het causale verband tussen de verweten gedraging(en) en de gestelde schade dient aan te geven.
[Eiser] zal daarbij ten aanzien van elk afzonderlijk perceel dienen aan te geven op welke locatie(s), door welke oorza(a)k(en), wanneer en in welke mate schade is ontstaan, welk peil ter plaatse werd gehanteerd op het moment van het ontstaan van schade en welke maatregelen het Hoogheemraadschap had moeten treffen om die schade te voorkomen. Daarnaast zal [eiser] concreet en feitelijk onderbouwd dienen aan te geven welke watergangen onvoldoende waren uitgebaggerd dan wel te smal en te ondiep waren. Voorts zal [eiser] dienen aan te geven wanneer en op welke wijze hij het Hoogheemraadschap op de hoogte heeft gesteld van de dreigende schade.
Bij de hiervoor bedoelde akte zal [eiser] tevens bewijsstukken in het geding kunnen brengen. De rechtbank heeft daarbij (mede) het oog op het door [eiser] reeds in januari 2006 bij gelegenheid van de (schriftelijke) pleidooien aangekondigde TNO-rapport, dat naar de rechtbank verwacht inmiddels wel gereed en beschikbaar zal zijn.
Het Hoogheemraadschap zal in de gelegenheid zijn bij antwoordakte op het een en ander te reageren."
2.7 In haar eindvonnis heeft de rechtbank onder 2.9 geconstateerd dat [eiser] nog immer de exacte ligging van de percelen waar schade is opgetreden, niet heeft aangegeven en heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.10 geoordeeld dat [eiser] niet meer in de gelegenheid zou worden gesteld de aangekondigde maar niet overgelegde tekening waarop de exacte ligging van de percelen in de desbetreffende polder wordt vermeld, alsnog bij akte over te leggen.
2.8 Het hof heeft in rechtsoverweging 5 de motivering van de stelling van [eiser] omtrent de door hem geleden schade herbeoordeeld en met de rechtbank geconstateerd dat [eiser] noch bij conclusie van repliek noch bij het daarbij gevoegde rapport een specificatie heeft gegeven van de percelen waar schade is opgetreden. Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 6 - in zoverre in cassatie onbestreden - geoordeeld dat [eiser] in hoger beroep geen enkele verdere duidelijkheid heeft verschaft ter zake van de ligging van de percelen waarop hij schade heeft geleden. De daaraan verbonden gevolgtrekking dat [eiser] de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft gemaakt is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarbij moet worden meegewogen dat het Hoogheemraadschap gemotiveerd heeft gesteld dat de hoogte van het maaiveld, de streefpeilen en peilstijgingen tijdens de bewuste periode per polder en per peilgebied binnen de polders verschilden, alsmede dat op verschillende locaties op verschillende momenten noodpompen zijn ingezet(9) en voorts dat de rechtbank - onbestreden - heeft vastgesteld(10) dat het totale oppervlak van de negen polders in de regio Rotterdam die onder het beheer van het Hoogheemraadschap vallen, 20.112 hectare is en dat het Hoogheemraadschap in de periode van 1 tot en met 21 september 22 noodpompen heeft ingezet. Op basis van de enkele stelling van [eiser] en in het rapport dat de percelen binnen het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen(11), kan m.i. dan ook niet aannemelijk worden geacht dat de gestelde schade op die locaties kan zijn geleden door fouten van het Hoogheemraadschap.
De tweede klacht faalt derhalve eveneens.
2.9 De derde klacht stuit af op de vaste rechtspraak dat wanneer niet aan de stelplicht is voldaan, men aan bewijslevering niet toekomt(12) zodat tekortkomingen op het terrein van de stelplicht niet kunnen worden geredresseerd met het aanbieden van getuigen- of deskundigenbewijs(13).
Middel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.10 De middelen 2 en 3 zijn gericht tegen respectievelijk rechtsoverweging 7.2 en 7.1.
Dit zijn evenwel ten overvloede gegeven oordelen. Nu middel 1 faalt, behoeven deze middelen derhalve geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie tevens de zaak met nr. 09/01699 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie het arrest van het hof Den Haag van 10 februari 2009 onder 1.
3 Voor zover thans van belang. Zie voor het verloop van het geding in eerste aanleg alsmede een uitgebreide weergave van de vordering en het verweer het vonnis van de rb. Rotterdam van 24 mei 2006 onder resp. 1 en 3-4 en wat betreft het verdere verloop van het geding in eerste aanleg het vonnis van de rb. Rotterdam van 10 januari 2007 onder 1 en 2.6. Zie voor procedureverloop in appel p. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 10 februari 2009.
4 De cassatiedagvaarding is op 24 april 2009 uitgebracht.
5 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 22 juni 1979, LJN AC6624 (NJ 1979, 516); HR 27 november 1998, LJN ZC2789 (NJ 1999, 197) en HR 28 oktober 2005, LJN AU2902 (NJ 2006, 558).
6 J. Spoelder, De Schadestaatprocedure, diss. Leiden, 1966, nr. 4 en de aldaar genoemde jurisprudentie; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, TCR 2008/1, p. 3-4 en 7; Hugenholtz/Heemskerk, 2009, p. 173; zie over de verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure alsmede de grondslag voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voorts mijn conclusie vóór HR 24 november 2006, LJN AY7929 (NJ 2007, 539 m.nt. H.J. Snijders), onder 3.6-3.12.
7 De - ten overvloede gemaakte - opmerking in de s.t. van het Hoogheemraadschap (onder 4.2.4) dat het arrest van het hof ook zo kan worden gelezen dat het hof gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid van art. 612 Rv. om de schade zelf te begroten is m.i. dan ook niet juist.
8 Rapport CED Nomex van 26 april 2002, productie 1 bij de cvr tevens wijziging van eis van 16 februari 2005 (alleen in A-dossier) en productie 15 bij de cvd.
9 Zie de cva onder 10 en de daarbij gevoegde producties en de cvd onder 3.1 e.v. en de daarbij gevoegde productie 16.
10 Rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van 24 mei 2006.
11 Zie de inleidende dagvaarding onder 2 en de cvr onder 3.
12 Zie o.m. HR 31 januari 1992, ZC0491 (NJ 1992, 319) en HR 4 december 1998, ZC2796 (NJ 1999, 549 m.nt. Kleijn).
13 Zie H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2009, p. 24 en de conclusie van A-G Spier vóór HR 25 april 2008, LJN BC6629 (RvdW 2008, 494; 81 RO), onder 4.5 en 5.15.