Conclusie
Nr. 08/04783
Mr. Knigge
Zitting: 14 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 22 oktober 2008 ter zake van "mishandeling", "mishandeling, meermalen gepleegd", "poging tot zware mishandeling" en "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen hebben betrekking op getuigenverzoeken. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verzoek om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) met redenen omkleed heeft afgewezen.
4. Het tweede middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 8 oktober 2008 niets vermeldt over de getuige [getuige 3], terwijl het Hof op de zitting van 23 april 2008 de oproeping van deze getuige had bevolen. Aangezien het proces-verbaal niet inhoudt dat partijen hebben ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van [getuige 3], had het Hof de hernieuwde oproeping moeten bevelen of gemotiveerd moeten beslissen om daarvan af te zien.
5. Uit de stukken van het geding die de Hoge Raad heeft ontvangen blijkt, voor zover in cassatie van belang, het volgende procesverloop:
(i) De behandeling in eerste aanleg heeft op tegenspraak plaatsgevonden.
(ii) De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn op 22 juni 2007, in aanwezigheid van de raadsman van verdachte, gehoord door de rechter-commissaris. Getuige [getuige 3] is niet door de rechter-commissaris gehoord.(1)
(iii) Nadat namens verdachte (beperkt) hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank, heeft zijn raadsman bij appelschriftuur van 8 augustus 2007 verzocht om in hoger beroep de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] op te roepen.
(iv) In een reactie van 10 april 2008 heeft de advocaat-generaal het verzoek [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen afgewezen en het verzoek [getuige 3] op te roepen toegewezen.
(v) In hoger beroep heeft de zaak gediend op de terechtzittingen van 23 april en 8 oktober 2008.
(vi) Op de eerste zitting zijn alleen de getuigenverzoeken aan de orde geweest. De raadsman heeft gepersisteerd bij het verzoek tot oproeping van [getuige 1] en [getuige 2]. De advocaat-generaal heeft zich hiertegen verzet. Het Hof heeft het verzoek tot oproeping van [getuige 1] en [getuige 2] afgewezen, nu de raadsman dit "onvoldoende heeft onderbouwd".
De opgeroepen getuige [getuige 3] is niet ter zitting verschenen. De raadsman heeft verzocht om aanhouding van de zaak teneinde [getuige 3] nogmaals te doen oproepen. Volgens de advocaat-generaal moet dit verzoek worden afgewezen, omdat het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen. Het Hof is van oordeel dat de oproeping van [getuige 3] niet op juiste wijze is geschied en het beveelt
"de oproeping van de getuige [getuige 3] tegen de nader te bepalen terechtzitting op het adres [a-straat 1] te [plaats] en op de mogelijke andere verblijfadressen van [getuige 3] die de verdachte heeft kunnen achterhalen en die hij binnen twee weken na heden aan de advocaat-generaal dient aan te leveren."
(vii) Het openbaar ministerie heeft tevergeefs getracht de oproeping van getuige [getuige 3] uit te reiken op de adressen [a-straat 1] te [plaats] en [b-straat 1] te [plaats]. Op 28 augustus heeft het navraag gedaan bij het bevolkingsregister van de gemeente Amsterdam, waarin deze [getuige 3] niet is gevonden. De raadsman heeft de advocaat-generaal bij brief van 1 september 2008 geïnformeerd:
"Mijn cliënt heeft pogingen ondernomen om achter de verblijfplaats van [getuige 3] te komen. Naast de mogelijke adressen die reeds in [plaats] bekend zijn heeft [verdachte] vernomen dat [getuige 3] mogelijk in Rotterdam verblijft. Zo mogelijk kunt u pogingen ondernemen om meer kennis over de woon- of verblijfplaats te bemachtigen. Bijvoorbeeld via de vreemdelingendienst te Rotterdam. In dat geval zou [getuige 3] ook mogelijk op een adres in Rotterdam kunnen worden opgeroepen."
Navraag door het openbaar ministerie op 8 en 15 september leerde echter dat deze [getuige 3] ook niet in de Rotterdamse basisadministratie voorkomt.
(viii) Op de zitting van 8 oktober 2008 was de samenstelling van het Hof gewijzigd. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt dit echter niet en houdt evenmin in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen of dat het met instemming van partijen is hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. De advocaat-generaal heeft de zaak opnieuw voorgedragen, waarna deze inhoudelijk is behandeld. De op deze zitting door de raadsman overgelegde pleitnota houdt onder meer in:
"Uit hetgeen hiervoor is vermeld blijkt dat er veel vragen kunnen worden gesteld bij de verklaringen van de getuige [getuige 3]. Ook blijkt dat er veel tegenstrijdigheden zijn tussen de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 1]. (...) De verdediging had en heeft dus een groot belang de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 3] direct te kunnen controleren (overigens is dit belang door het Openbaar Ministerie en door uw Hof erkent. Getracht is om [getuige 3] als getuige te horen).
De verdediging heeft echter niet in enig stadium van dit geding de gelegenheid gehad om [getuige 3] die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen. (...) Gezien vorenstaande kunnen de verklaringen van [getuige 3] niet voor het bewijs worden gebruikt. Dit gezien het feit dat de verdachte niet in enig stadium van het geding de mogelijkheid heeft gehad om deze persoon te (doen) ondervragen. (...) Er is schending van art. 6 EVRM Pro en hieraan wordt de conclusie verbonden dat de verklaringen niet als bewijs kan worden gebruikt."
(ix) Het Hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de zitting in eerste aanleg van 27 juni 2007 en op de zitting in hoger beroep van 8 oktober 2008.
6. Op basis van de hierboven geschetste procesgang in hoger beroep moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat, na de schorsing van het onderzoek op de zitting van 23 april 2008, welke is aan te merken als een regiezitting, het onderzoek ter terechtzitting op de zitting van 8 oktober 2008 kennelijk opnieuw is aangevangen.(2)
7. Ingevolge art. 322 lid 4 Sv Pro, welke bepaling op grond van art. 415 Sv Pro ook van toepassing is in hoger beroep, is echter zowel het afgewezen verzoek tot oproeping van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] als het gegeven bevel tot oproeping van de getuige [getuige 3] bij de nieuwe aanvang van het onderzoek op de zitting van 8 oktober 2008 in stand gebleven en kan in cassatie over beide beslissingen worden geklaagd, ook al zijn zij gegeven op een andere zitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan.(3)
8. Ten aanzien van het verzoek [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen geldt ex art. 410 lid 3 Sr Pro jo art. 418 lid 2 Sv Pro het noodzaakcriterium. Door het verzoek af te wijzen omdat het onvoldoende onderbouwd zou zijn, heeft het Hof niet aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen en is de afwijzing ontoereikend gemotiveerd.(4) Voor zover het eerste middel hierover klaagt, is het gegrond.
9. Aangaande de niet verschenen getuige [getuige 3] houdt het proces-verbaal van de zitting van 8 oktober 2008 niet in dat de advocaat-generaal en de verdediging op voet van art. 288 lid 3 Sv Pro uitdrukkelijk hebben ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping. Bij deze stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke art. 287 lid 3 Sv Pro de hernieuwde oproeping van [getuige 3] moeten bevelen dan wel bij een met redenen omklede beslissing daarvan af moeten zien op één van de gronden genoemd in art. 288 lid 1 Sv Pro, dat ingevolge art. 415 eveneens Pro in hoger beroep van toepassing is.
10. Ik heb mij afgevraagd of dat verzuim in casu tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden. Bij de klacht dat zonder instemming van de procureur-generaal van hernieuwde oproeping is afgezien, heeft de verdachte geen redelijk belang. Voorts kan de berustende proceshouding van de verdediging weliswaar niet gelijkgesteld worden aan een uitdrukkelijke instemming als bedoeld in art. 288 lid 3 Sv Pro(5), maar uit het pleidooi van de raadsman (zie het onder 5(viii) opgenomen citaat), bezien in het licht van zijn daaraan voorafgegane brief van 1 september 2008 en de naar aanleiding daarvan nog door het openbaar ministerie gedane vergeefse pogingen om het adres van [getuige 3] te achterhalen (zie onder 5(vii)), kan mijns inziens bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat de verdachte zich had neergelegd bij het feit dat het onmogelijk was om [getuige 3] binnen een aanvaardbare termijn ter zitting te laten verschijnen. Het verweer dat de verklaring van [getuige 3] niet voor het bewijs mocht worden gebruikt, was op die - ook voor de verdediging evidente - onmogelijkheid gebaseerd. Onder die omstandigheden vermag ik niet in te zien in welk belang de verdachte door het begane verzuim is geschaad.
11. Het eerste middel slaagt. Indien de Hoge Raad aan de beoordeling van het tweede middel toekomt, dient dat middel te falen.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Uit de stukken blijkt dat dit wel de bedoeling was, zo ook de advocaat-generaal in de brief van 10 april 2008.
2 Art. 322 lid 4 lijkt Pro ook te veronderstellen dat dit de consequentie moet zijn bij een gewijzigde samenstelling na een regiezitting. Zie mijn conclusie vóór HR 18 mei 2010, LJN BL8797, punt 13 met een verwijzing naar HR 25 oktober 2005, LJN AU2698. Anders: de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg vóór HR 3 februari 2009, LJN BG6582 (niet gepubliceerd).
3 Vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ9343, NJ 2007, 625, m.nt. P.A.M. Mevis, rov 3.5.
4 Vgl. HR 22 april 2008, LJN BC5977, NJ 2008, 313, m.nt. P.A.M. Mevis.
5 Vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BB3045, NJ 2007, 579.