Conclusie
Nr. 09/00644
Mr Vegter
Zitting 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 30 oktober 2008 wegens het meermalen plegen van de volgende feiten veroordeeld: opzettelijk handelen in strijd met art. 25 van Pro de Werkloosheidswet (feit 1A), overtreding van art. 227b Sr (feit 1B) en feitelijk leiding geven aan het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting van art. 10 Co Proördinatiewet Sociale Verzekering, begaan door een rechtspersoon (feit 2). Aan hem is opgelegd een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. M.T. van Daatselaar, advocaat te Hoogeveen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt op tegen de onder 1A en 1B bewezenverklaarde feiten.
4. Ten laste van verdachte is - voor zover relevant - bewezen verklaard dat:
"1.
A) hij op verschillende tijdstippen in de periode van 2 februari 1998 tot 1 juli 2000 te Norg meermalen telkens als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet (WW), opzettelijk niet heeft voldaan aan verdachtes verplichting om aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op verdachtes recht op een WW-uitkering en het geldend maken van verdachtes recht op die WW-uitkering en de hoogte of de duur van verdachtes WW-uitkering en op het bedrag van verdachtes WW-uitkering dat aan verdachte, als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet, werd betaald, bestaande die door verdachte verzwegen feiten en omstandigheden hierin dat verdachte in genoemde periode telkens activiteiten en werkzaamheden als zelfstandige, namelijk als directeur en bedrijfsleider van het bedrijf [A] B.V. verrichtte en had verricht;
EN
B) hij op verschillende tijdstippen in de periode van 1 juli 2000 tot 1 april 2001 te Norg meermalen telkens in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 25 van Pro de Werkloosheidswet, opzettelijk heeft nagelaten aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl die feiten konden strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, te weten een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking, bestaande die door verdachte verzwegen gegevens hierin dat verdachte in genoemde periode activiteiten en werkzaamheden als zelfstandige, namelijk als directeur of bedrijfsleider van het bedrijf [A] B.V. verrichtte."
5. Volgens de toelichting op het middel zijn deze bewezenverklaringen ontoereikend gemotiveerd, omdat de omstandigheid dat verdachte activiteiten en/of werkzaamheden heeft verricht niet gelijk kan worden gesteld met het hebben van opzet op het nalaten deze gegevens te verstrekken.
6. Aan verdachte wordt niet verweten dat hij in de tenlastegelegde periodes activiteiten en werkzaamheden heeft verricht, maar dat hij het verrichtten daarvan heeft verzwegen en/of niet heeft medegedeeld aan de desbetreffende instanties (zie de bewijsmiddelen 14-56). In zoverre is dan ook sprake van niet mededelen van (relevante) feiten en omstandigheden (feit 1A), dan wel niet verstrekken van benodigde gegevens (feit 1B) door verdachte. Dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld, motiveert het hof als volgt:
"Nadere bewijsoverweging
Ten aanzien van hetgeen onder IA en IB aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat uit niets kon en mocht worden afgeleid dat de werkzaamheden die verdachte verrichtte meer of minder waren dan de normale beheershandelingen ten aanzien van de aandelen in zijn eigen vennootschappen. Daarnaast kan naar de mening van de raadsman niet worden gezegd dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting activiteiten en werkzaamheden door te geven, nu die activiteiten en werkzaamheden in de ogen van verdachte niet relevant waren voor de bepaling van het recht op of de omvang van de WW-uitkering.
Omtrent deze verweren overweegt het hof als volgt.
Uit de verklaring van getuige [betrokkene 2] volgt dat verdachte de algemene dagelijkse leiding had in het bedrijf [A] B.V.. Datzelfde volgt uit de verklaring van getuige [betrokkene 1], die samen met verdachte investeerder in het bedrijf was. Behalve de administratieve taken, verrichtte verdachte als bedrijfsleider alle leidinggevende taken die binnen het bedrijf bestonden. Hij deed tevens de acquisitie. Getuige [betrokkene 7] heeft verklaard dat verdachte als baas het aanspreekpunt van het bedrijf was, dat hij vele ritten maakte voor het bedrijf en veelal 60 tot 70 uren per week werkte voor [A] B.V. Het hof acht deze verklaringen betrouwbaar. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat verdachte feitelijke werkzaamheden verrichtte en in de hoedanigheid van bedrijfsleider deelnam aan de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf. De door verdachte uitgevoerde werkzaamheden overstegen de werkzaamheden van een aandeelhouder in grote mate. Daarnaast betroffen het werkzaamheden van een geheel andere aard dan de werkzaamheden die een aandeelhouder heeft uit te voeren. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake is van structurele en substantiële activiteiten en werkzaamheden voor de B.V. die door verdachte in verband met zijn uitkering hadden moeten worden opgegeven. Verdachte heeft op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op de ten laste gelegde gedragingen."
7. Voor de bewezenverklaring is niet alleen van belang of gegevens niet zijn meegedeeld (onder A) en is nagelaten gegevens te verstrekken (onder B), maar eveneens of dit opzettelijk is geschied. Gelet op in de bewijsmiddelen onder 14 t/m 31 opgenomen formulieren en de onder 32 t/m 56 opgenomen werkbriefjes is bewezen dat verdachte niet aan zijn mededelingsverplichting heeft voldaan. Uit dezelfde bewijsmiddelen mag bij gebreke van enige contra-indicatie tevens worden afgeleid dat verdachte eveneens heeft nagelaten gegevens te verstrekken. Een als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring van verdachte houdt onder meer in: "Voor zover ik mij herinner, heb ik de WW inlichtingenformulieren over de periode 2 februari 1998 tot en met 8 april 2001 zelf ingevuld en ondertekend. Ik herken op de getoonde en door mij bekeken formulieren mijn handschrift en handtekening." Onder de bewijsmiddelen bevindt zich geen verklaring van verdachte waarin hij erkent dat hij zich ervan bewust was dat de verplichtingen als onder A en B bedoeld op hem rusten. Ter zitting van het hof is namens verdachte het opzet juist ontkend en op dat punt is het hof in de bewijsoverweging kort: verdachte heeft op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op de gedragingen. Dat lijkt mij een begrijpelijk oordeel in het licht van HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552 m.nt. Buruma: "De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht." De aard van de gedraging is hier eenvoudig: op een formulier vult verdachte in dat hij geen werkzaamheden heeft verricht in een bepaalde periode en hij tekent vervolgens. Invullen en tekenen zijn bewuste gedragingen. Alvorens een handtekening te zetten moet verdachte zich afgevraagd hebben of hij werkzaamheden heeft verricht. Er wordt niet gevraagd alleen werkzaamheden op te geven die (naar het oordeel) van verdachte relevant zijn voor de beoordelende instantie. De omstandigheden van het geval zijn hier eveneens veelzeggend. Het gaat hier niet om vergeetachtigheid of nonchalance. Wanneer er eens incidenteel een klus wordt gedaan is nog wel voorstelbaar dat er vergeten wordt dat op te geven. Hier is het anders. Immers, uit als bewijsmiddel 11 en 12 opgenomen verklaringen van getuigen komt naar voren dat verdachte 60 tot 70 uren per week werkte. Het komt mij voor dat het hof met het oordeel dat er tenminste voorwaardelijk opzet aanwezig is een veilige weg heeft gekozen nu 'gewoon' opzet hier nogal voor de hand ligt. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt over de motivering door het hof van het onder 2 bewezenverklaarde feit.
10. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
"de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 januari 2000 tot en met 26 juni 2002 te Norg en elders in Nederland meermalen telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk niet en niet juist aan haar verplichting heeft voldaan om, volgens de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels,
b.
aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) opgave te doen, althans [] te laten doen, van de door alle werknemers genoten lonen,
immers heeft de besloten vennootschap [A] B.V. toen daar telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk
ad b.
- over het jaar 2000 de jaaropgavekaart van het door een werknemer genoten loon niet juist bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaart gold, en
- over het jaar 2001 de jaaropgavekaarten van de door alle werknemers genoten lonen niet bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaarten golden,
zulks terwijl verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen."
11. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof ontoereikend gemotiveerd dat en waarom het van oordeel is dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van [A] BV (hierna: [A]).
12. Voor zover het middel op de opvatting berust dat alleen een formeel bestuurder - waarmee kennelijk wordt bedoeld degene die geregistreerd staat als bestuurder van de rechtspersoon - kan worden geacht bevoegd en redelijkerwijs gehouden te zijn maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging van de rechtspersoon, merk ik op dat deze rechtsopvatting onjuist is.(1)
13. Ten aanzien van het feitelijk leiding geven heeft het hof de volgende bewijsoverweging gebezigd:
"(...)
Ten aanzien van hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging spreekt over een dubbel opzetvereiste. De raadsman heeft aangevoerd dat het opzettelijk niet voldoen aan haar verplichting door [A] B.V. niet wettig en overtuigend kan worden bewezen nu de administratie werd gedaan door een extern administratiekantoor. Daarnaast kan ook niet worden bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggever opzet op het nalaten heeft gehad, aldus de raadsman van verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
(...) Verdachte heeft gefunctioneerd als directeur en bedrijfsleider van [A] B.V. en in die hoedanigheid rustte de verantwoordelijkheid tot het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen op verdachte. Hij was bevoegd en gehouden om er zorg voor te dragen dat alle benodigde gegevens aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven. De B.V. heeft echter niet alle benodigde gegevens aan het administratiekantoor doorgegeven en verdachte heeft nagelaten daartoe de benodigde maatregelen te treffen. Verdachte heeft hiermee als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat door het bedrijf artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering werd overtreden."
14. Als ik het goed zie spitst de toelichting op het middel zich toe op het te bewijzen opzet. Voor de bewezenverklaring van feitelijk leiding geven is niet alleen opzet op het leidinggeven, maar tevens opzet op het grondfeit vereist.(2) Volgens de steller van het middel blijkt met name het opzet van de verdachte (feitelijk leidinggever) op het gronddelict (onjuist of niet inleveren jaaropgavekaarten) niet uit de bewijsmiddelen. Er dient inderdaad tenminste te worden bewezen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aan de rechtspersoon verweten verboden gedragingen zich zullen voordoen.(3)
15. Het hof heeft - zo blijkt uit zijn motivering - onder meer in aanmerking genomen dat verdachte a) als bedrijfsleider en directeur van [A] functioneerde en b) in die hoedanigheid verantwoordelijk was voor het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen van deze rechtspersoon.
16. De verboden gedragingen van [A] bestaan erin dat zij over het jaar 2001 geen en over het jaar 2000 onjuiste opgave heeft gedaan (of laten doen) van de lonen van haar werknemers. De enkele omstandigheid dat verdachte als bedrijfsleider en directeur van [A] functioneerde is mijns inziens onvoldoende om te kunnen concluderen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gedragingen zich zullen voordoen.
17. Het hof heeft voorts overwogen dat verdachte, gezien zijn hoedanigheid, verantwoordelijk was voor het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen van [A]. Ook dit zegt niet veel; dat een directeur of bedrijfsleider (tot op zekere hoogte) verantwoordelijk is en kan worden gehouden voor het reilen en zeilen van de rechtspersoon behoeft nog niet te betekenen dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een door de rechtspersoon gepleegd strafbaar feit zich zal voordoen.
18. Het hof heeft verder nog geoordeeld dat verdachte bevoegd en gehouden was om er zorg voor te dragen dat alle benodigde (loon)gegevens van (de werknemers van) [A] aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven en dat nu [A] heeft nagelaten deze gegevens door te geven verdachte als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering door [A] is overtreden.
19. Dit oordeel van het hof vindt echter geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl in de overweging zelf evenmin een duidelijke opgave van de bron van de informatie is opgenomen. Ik refereer in het bijzonder aan de bewijsmiddelen 1-3, 6-13 en 56-58. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat:
- verdachte en [betrokkene 1] de feitelijke bestuurders waren van [A], maar dat tussen hen een (mondeling overeengekomen) taakverdeling bestond (bewijsmiddel 7);
- verdachte gemoeid was met de taken van bedrijfsleider, hetgeen betekende dat hij de algemene dagelijkse leiding had in het bedrijf en het eerste aanspreekpunt was voor de operationele zaken (bewijsmiddelen 7-13). Daarnaast was hij belast met de werving en ontslag van personeelsleden (alsmede de formele kwesties daaromheen, zoals het bepalen van de door de werknemer te genieten loon en de arbeidsvoorwaarden) en droeg hij zorg voor het verkrijgen van (nieuwe) klanten (bewijsmiddelen 7-13);
- verdachte zich helemaal niet bezig hield met de jaaropgavekaarten, en dat het [betrokkene 1] was die tot 2000 zorg droeg voor de administratie, maar deze activiteit nadien aan een extern administratiekantoor heeft overgedragen (bewijsmiddel 1);
- de door of namens [A] over het jaar 2000 ingeleverde jaaropgavekaart van de door werknemer [betrokkene 4] genoten loon niet juist is ingevuld (bewijsmiddelen 6, 8, 56 en 57).
- door of namens [A] over het jaar 2001 geen jaaropgavekaarten zijn ingeleverd van de door alle werknemers genoten lonen (bewijsmiddelen 6 en 58);
20. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt niet dat verdachte actief leiding heeft gegeven aan de aan [A] verweten gedragingen. De bewijsmiddelen houden juist in dat verzoeker zich helemaal niet bezig hield met de jaaropgavekaarten en dat het [betrokkene 1] was die zorg droeg voor de administratie het bedrijf (zie onder 19).
21. Dat het hof van oordeel is dat verdachte in de hoedanigheid van bedrijfsleider en directeur feitelijke zeggenschap heeft over de administratieve verplichtingen die [A] geacht wordt te verrichten, en derhalve bevoegd en gehouden is om er zorg voor te dragen dat [A] op de juiste wijze aan deze verplichtingen voldoet is niet onbegrijpelijk. Echter, hiermee is nog niet gezegd dat verdachte, indien blijkt dat [A] haar verplichtingen niet is nagekomen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze verboden gedraging zich zal voordoen.
22. Uit de onder 19 weergegeven feiten en omstandigheden kan niet zonder meer volgen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de verboden gedragingen van [A]. Met de omstandigheid dat [A] heeft nagelaten de (juiste) loongegevens van haar werknemers aan het met haar administratie belaste kantoor door te geven, zodat deze laatste de jaaropgavekaarten van [A] niet of niet correct heeft kunnen inleveren, staat nog niet vast dat verdachte zelf bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [A] niet aan haar loonopgaveverplichting zal voldoen. Indien het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat [A] heeft nagelaten de benodigde loongegevens aan te leveren aan het administratiekantoor aan verdachte als feitelijke bestuurder kan en moet worden verweten, zou uit de gebezigde bewijsmiddelen op zijn minst moeten volgen dat verdachte weet had van deze omstandigheid, dan wel op de hoogte was van soortgelijk administratief falen van [A].(4) Een verwijt aan verdachte enkel en alleen omdat hij directeur en bedrijfsleider is van [A] komt te spoedig neer op redelijke toerekening of wellicht zelfs risicoaansprakelijkheid.
23. Uit de gebezigde bewijsmiddelen (zie onder 19) volgt niet dat verdachte op de hoogte was van de omstandigheid dat [A] geen en/of onvolledige loongegevens van werknemers verstrekte aan het administratiekantoor, dan wel wist dat door of namens [A] geen of onjuiste opgave is gedaan van de lonen van de werknemers. Misschien had het hof als conclusie in gedachte dat het, gelet de dagelijkse actieve betrokkenheid van verdachte bij de bedrijfsvoering van [A], niet anders kan dan dat hij op de hoogte was van deze feiten en omstandigheden. Dit heeft het hof echter niet tot uitdrukking gebracht in zijn bewijsoverweging. Het onder 2 bewezenverklaarde feit is derhalve niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
24. Het middel is terecht voorgesteld.
25. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging.
26. Andere gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 21 januari 1992, LJN ZC8948, NJ 1992, 414, m.nt. 'tH. Andersom betekent de enkele omstandigheid dat de verdachte als bestuurder van de rechtspersoon geregisterd staat nog niet dat de eisen voor het feitelijk leiding geven zijn vervuld (zie HR 24 augustus 2004, LJN AP1508).
2 Zie De Hullu, 4e druk, p. 481.
3 Dit is het tweede van de zogenaamde Slavenburgcriteria (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 en 322 m.nt. 't Hart). Soortgelijke wetenschap (term gebruikt door De Hullu, 4e druk, p. 484), te weten kennis van strafbare feiten die rechtstreeks verband houden met verweten strafbare feiten, blijft verder in hoofdzaak buiten beschouwing.
4 Zie over de vraag of die wetenschap al voldoende is de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 22 maart 2005, LJN AS2550 (onder 13 en 14).