Uitspraak
16 november 2010
Strafkamer
Nr. 09/00644
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 30 oktober 2008, nummer 24/001022-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.T. van Daatselaar, advocaat te Hoogeveen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 januari 2000 tot en met 26 juni 2002 te Norg en elders in Nederland meermalen telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk niet en niet juist aan haar verplichting heeft voldaan om, volgens de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels,
b.
aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) opgave te doen, althans te doen of te laten doen, van de door alle werknemers genoten lonen, immers heeft de besloten vennootschap [A] B.V. toen daar telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk ad b.
- over het jaar 2000 de jaaropgavekaart van het door een werknemer genoten loon niet juist bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaart gold, en
- over het jaar 2001 de jaaropgavekaarten van de door alle werknemers genoten lonen niet bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaarten golden, zulks terwijl verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Het klopt dat ik fl. 200.000,- heb geïnvesteerd in [A] B.V. Samen met mijn oud-collega [betrokkene 1] heb ik in dat bedrijf geïnvesteerd. Ik ben indirect de baas binnen het bedrijf geweest.
De handtekening die onder de GAK-formulieren staat, is van mij. Ik heb de formulieren ook ingevuld.
Het klopt dat ik wel eens bij iemand langs ging, die goederen van ons huurde. Verder had ik wel eens telefonisch contact met de bedrijfsleider.
Ik hield me helemaal niet bezig met de jaaropgavekaarten. In 2000 is de administratie door [betrokkene 1] overgedragen aan een administratiekantoor in Drachten. Als er al een verantwoordelijkheid voor mij zou zijn geweest, dan ben ik van mening dat [betrokkene 1] en ik samen verantwoordelijk waren. U houdt mij voor dat uit het handelsregister blijkt dat [B] bestuurder is geweest van [A] B.V. en dat [C] BV en [D] BV de bestuurders van [B] waren. Het klopt dat [C] BV van mij was. De BV was eigenaar en tevens bestuurder van de onderneming. In dat licht moet de term 'indirecte baas' worden gezien. De letters '[...]' in [B] staan voor [verdachte] en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] en ik hebben dat bedrijf samen opgericht. Het klopt dat mijn handtekening onder de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 2] staat. U houdt mij voor dat ik in arbeidsrechtelijke zaken optrad als bestuurder en u wijst daarbij op de ontslagprocedures rond [betrokkene 3]. Het zou kunnen dat [betrokkene 1] op enig moment geen aandeelhouder meer was. Als u mij voorhoudt dat uit het handelsregister blijkt dat dit vanaf 7 januari 2001 was, dan zal dat zo zijn. Het zal er wel op neerkomen dat de eindverantwoordelijkheid bij mij lag, maar naar mijn mening ook bij [betrokkene 1]. Het zou kunnen dat bestuurders van een BV verantwoordelijk zijn."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"De BV [B], waar ik samen met [betrokkene 1] bestuurder van was, heeft [A] in 1997 gekocht. De BV [B] werd bestuurd door [C] BV en door [D] BV. Ik was als natuurlijk persoon bestuurder van [C] BV."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"[A] zat in Leeuwarden en is later naar Grouw verhuisd. In eerste instantie werd de bedrijfsadministratie in Leeuwarden gevoerd, daarna tijdelijk bij mij thuis in [woonplaats] en uiteindelijk in Grouw. U vraagt mij wie personeel ontsloeg. [Betrokkene 1] en ik hebben in overleg met de bedrijfsleiding het personeel bijeengeroepen in Heerenveen en daar verslag gedaan van de situatie. Dit ontslag is via de Arbeidsvoorziening gegaan en hier hadden [betrokkene 1] en ik contact mee."
d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant 1]:
"Door mij, verbalisant [verbalisant 1], is onderzoek ingesteld in het bij het UWV aanwezige werkgeversdossier van [A] B.V.. Ik zag in de bestanden dat er over de jaren 2001 en 2002 geen jaaropgavekaarten zijn ingeleverd door of namens [A] B.V.. Over het jaar 2000 waren 17 jaaropgavekaarten ingediend, waaronder een jaaropgavekaart van ex-werknemer [betrokkene 4] met hierop de volgende gegevens: gewerkte dagen 15, brutoloon fl. 1737,-."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik heb samen met [verdachte] het koeriersbedrijf [A] B.V. overgenomen. [B] is opgericht door [C] B.V. en [D] B.V.. Dit waren tevens de bestuurders van [B]. [Verdachte] was enig aandeelhouder en bestuurder van [C] B.V.. Het zou kunnen kloppen dat [B] sedert 19 september 1997 de enige aandeelhouder is van [A]. Op 7 januari 2002 heb ik de aandelen van [B] verkocht aan [verdachte].
[Verdachte] en ik waren mondeling een taakverdeling als bestuurders van [A] B.V. overeengekomen. De aanname van en het sollicitatiegesprek met [betrokkene 2] is verzorgd door [verdachte]. Haar dienstverband is in augustus 1999 beëindigd. Nadat [betrokkene 2] is weggegaan, zijn de taken van bedrijfsleider verdeeld over de chauffeurs en [verdachte]. Het zoeken van klanten was de taak van de mensen op kantoor en [verdachte]. In de tijd dat [betrokkene 5] en [betrokkene 2] aanwezig waren, deed [verdachte] de aansturing van deze personen. [Verdachte] was eerste aanspreekpunt voor de operationele zaken. Verder hield hij zich bezig met het verkrijgen van klanten. Het aannemen en het ontslag van personeel werd verzorgd door [verdachte]. Ook is [A] bij rechtszaken vertegenwoordigd door [verdachte]. Alle zaken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en het overeengekomen salaris werd door het personeel besproken met [verdachte]. Gemiddeld waren er in ieder geval meer dan 10 personen werkzaam bij [A] B.V."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Ik ben in december 1999 in contact gekomen met [A] B.V. te Grouw. Ik ben eerst een paar keer met een andere chauffeur mee geweest. Daarna sprak ik met [verdachte]. Hij was directeur van [A]. Hij bood mij fl. 16,- per uur netto. Ik ben op 1 januari 2000 in loondienst getreden. Ik had een mondelinge arbeidsovereenkomst met [verdachte]. Ik heb in de maanden januari tot en met april 2000 aan uren 317,45 uur gewerkt. Ik had dus recht op een totaal netto salaris van fl. 5079,20 over het jaar 2000. [Verdachte] heeft mij fl. 5000,- uitbetaald. Ik heb geen jaaropgaaf over het jaar 2000 ontvangen van [A]."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Ik ben in juni 1999 in contact gekomen met [A] B.V. te [woonplaats]. Ik had een sollicitatiegesprek met [verdachte] van [A]. [verdachte] bood mij fl. 19,- per uur bruto. Op 1 juli 1999 ben ik in loondienst getreden van [A]. In november heb ik een gesprek over mijn loon aangevraagd met [verdachte]. Toen werd afgesproken dat ik fl. 5.256,18 bruto per vier weken zou ontvangen. Op 3 april 2000 werd ik ziek.
Per 1 februari 2001 heeft [verdachte] mij weer beter gemeld. Vervolgens heeft [verdachte] mijn ontslag aangevraagd bij het arbeidsbureau. Ik heb maar één eigenaar gekend als eigenaar van [A] en dat is [verdachte]. Ik heb nooit een andere directeur gezien tijdens mijn dienstverband. Hij was algemeen directeur en had de dagelijkse leiding bij [A]. Hij reed ook koeriersdiensten voor TNT Zwolle overdag. Tevens reed hij medicijnen voor Medico te Heerenveen en voor DHL te Utrecht/Nieuwegein. Hij reed elke dag overdag in de tijd dat ik daar ook werkzaam was. Ik sprak elke dag met [verdachte]. Ik moest dan verslag uitbrengen over mijn werkzaamheden en hij gaf mij opdrachten voor de volgende nacht. [Verdachte] had een volledige baan bij [A] in de tijd dat ik daar werkzaam was. Ook in de procedure die ik tegen zijn bedrijf had aangespannen wegens mijn ontslag, vertegenwoordigde hij [A]."
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van H.T. van der Veen:
"Ik deed koerierswerkzaamheden bij [A] B.V.. In 1998 is het bedrijf overgenomen door [betrokkene 1] en [verdachte]. In het vervolg kreeg ik mijn opdrachten van [betrokkene 1] of [verdachte]. [Verdachte] was vaak aan het werk in het kantoor van [A] in Grouw. Hij had de dagelijkse leiding en van hem kreeg ik de opdrachten. Als ik daar 's avonds kwam, was [verdachte] daar vaak en als ik 's morgens terugkwam van de rit, was hij er soms ook. [Verdachte] was regelmatig aanwezig. Ik kreeg de werkopdrachten van [verdachte]. Hij maakte ook de weekroosters. Ik heb tot en met begin januari 2000 voor [A] gewerkt. Ik heb mijn ontslag ingediend bij [verdachte]. In 1998 is de zaak verkocht aan [verdachte] en [betrokkene 1]. Vanaf dat moment waren [verdachte] en [betrokkene 1] verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. [Verdachte] had de dagelijkse leiding op de werkvloer. Hij was het aanspreekpunt en wij kregen de werkopdrachten van hem. [Verdachte] reed ook als koerier voor [A]. Hij reed vaak op Schiphol. [Verdachte] was elke dag overdag werkzaam op de zaak. Als ik de zaak belde, was [verdachte] daar vaak. Ik belde hem ook wel eens mobiel als hij koerierswerk deed."
i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik ben in juli 1998 via een uitzendbureau in contact gekomen met [A] B.V. te [woonplaats]. De directeur, [verdachte], bood mij aan te solliciteren op mijn functie. Vanuit het uitzendbureau heb ik een sollicitatiegesprek gehad bij [A] B.V. met de directeur [verdachte]. Ik deed ook wel koerierswerk. Ik reed dan met [verdachte] mee. [Verdachte] deed ook koerierswerk voor [A]. Ik kreeg mijn werkopdrachten van [verdachte]. In eerste instantie was het kantoor van [A] gevestigd in [woonplaats] bij de woning van [verdachte]. In oktober/november 1998 zijn we verhuisd naar Grouw. [Verdachte] was directeur en had de algemene dagelijkse leiding. In het begin was [verdachte] veel op kantoor aanwezig. Hij was dagelijks twee uren op kantoor. Daarna ging hij koeriersdiensten rijden en de pakjes van de andere koeriers verdelen. Ik zag hem dan om 17:00 uur weer om lijsten in te leveren die ik moest verwerken. Verder had ik heel veel telefonisch contact met hem over werkzaamheden. Als er echt problemen waren, loste [verdachte] die op. In de kerstperiode deed [verdachte] volop mee om de pakketten te bezorgen en alles uit te sorteren."
j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Ik ben op 1 april 1999 bij [A] B.V. begonnen te werken. Ik heb er tot de faillissementsdatum (26 juni 2002) gewerkt. Ik werkte op kantoor in Grouw. Mijn baas was [verdachte]. Als er problemen waren waar ik niet uitkwam, nam ik contact op met [verdachte]. Die regelde het dan. Ik zag dat [verdachte] veel uren voor het bedrijf maakte. Ik zag dit aan de rittenstaten die ik kreeg aangeleverd. Daar zaten ook de ritten bij die [verdachte] had uitgevoerd. Het was duidelijk dat [verdachte] over het algemeen behoorlijke hoeveelheden vracht voor zijn rekening nam. In de periode dat ik [verdachte] bij [A] heb meegemaakt, werkte hij wel 60 à 70 uren per week. In een aantal gevallen is er sprake van rembourszendingen. De koerier levert de opbrengst bij [verdachte] af. [Verdachte] zorgt ervoor dat de opdrachtgevers in het bezit komen van het geld."
k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"In juli 1996 ben ik begonnen te werken bij [A]. In 1997 werd de zaak overgenomen door [verdachte] en [betrokkene 1]. Ik heb tot het faillissement op 26 juni 2002 bij het bedrijf gewerkt. Bij de verdeling van de vracht over de bij het bedrijf werkzame koeriers was [verdachte] altijd aanwezig. Hij pakte daar ook zelf pakjes over en had meestal zelf ook een route. Toen [verdachte] bij [E] weg was, zag je hem nagenoeg elke dag in verband met zijn werkzaamheden in het bedrijf. Later reed [verdachte] ook nachtdiensten als er ziekte onder het personeel was. [Verdachte] werkte wel 70 à 80 uren per week bij [A]."
l. een brief van [betrokkene 4] gericht aan [A], t.a.v. [verdachte], van 27 september 2000, voor zover inhoudende:
"Betreft: totaal overzicht dienstverband [betrokkene 4]
Totaal uren in januari 2000 104:30 uren
Totaal uren in februari 2000 93:00 uren
Totaal uren in maart 2000 72:45 uren
Totaal uren in april 2000 47:30 uren
Subtotaal 317:45 uren
Het overeengekomen salaris is vastgesteld op fl. 16,00 per uur netto.
Nettoloon periode januari tot en met april 2000 317:45 x fl. 16,00 = fl. 5079,20."
m. een e-mailbericht van UWV Gak van 29 oktober 2003, voor zover inhoudende:
"Raadplegen jaaropgave 01/01/00 - 31/12/00
Naam: [betrokkene 4]
Dagen: 15
Brutoloon: 1737"
n. een loonstaat over het loonjaar 2001, voor zover inhoudende:
"Administratie: Lonen [A]
Werknemer [betrokkene 8]; nettoloon: 45.509,95
Werknemer [betrokkene 7]; nettoloon: 29.021,96
Werknemer [betrokkene 6]; nettoloon: 23.785,78
Werknemer [betrokkene 9]; nettoloon: 31.316,22
Werknemer [betrokkene 10]; nettoloon: 21.805,21"
3.3. Het Hof heeft ten aanzien van feit 2 het volgende overwogen:
"Ten aanzien van hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging spreekt over een dubbel opzetvereiste. De raadsman heeft aangevoerd dat het opzettelijk niet voldoen aan haar verplichting door [A] B.V. niet wettig en overtuigend kan worden bewezen nu de administratie werd gedaan door een extern administratiekantoor. Daarnaast kan ook niet worden bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggever opzet op het nalaten heeft gehad, aldus de raadsman van verdachte.Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Door de B.V. is nagelaten om over het jaar 2000 een juiste jaaropgavekaart met betrekking tot werknemer [betrokkene 4] in te dienen. Over het jaar 2001 is in het geheel nagelaten jaaropgavekaarten van de werknemers van het bedrijf in te dienen bij de betreffende instanties.
Door het bedrijf is een extern administratiekantoor ingehuurd om deze en andere administratieve taken op zich te nemen. Dit neemt echter niet weg dat het bedrijf zelf verantwoordelijk blijft voor de juiste afhandeling van de administratieve verplichtingen, waaronder het insturen van (juiste) jaaropgavekaarten van de werknemers van het bedrijf. Verdachte heeft gefunctioneerd als directeur en bedrijfsleider van [A] B.V. en in die hoedanigheid rustte de verantwoordelijkheid tot het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen op verdachte. Hij was bevoegd en gehouden om er zorg voor te dragen dat alle benodigde gegevens aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven. De B.V. heeft echter niet alle benodigde gegevens aan het administratiekantoor doorgegeven en verdachte heeft nagelaten daartoe de benodigde maatregelen te treffen. Verdachte heeft hiermee als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat door het bedrijf artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering werd overtreden."
3.4. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer volgen dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van de vennootschap. Daarom is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed is.
3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 november 2010.