Conclusie
Nr. S 08/04110
Mr. Vegter
Zitting 20 april 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft verdachte op 2 september 2008 ter zake van 1. poging tot doodslag; 2. overtreding van artikel 8 Wegenverkeerswet Pro 1994; en 3. opzettelijk en wederrechtelijk een goed dat aan een ander toebehoort beschadigen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) jaren, met aftrek. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. A.Ilicic, advocaat te Leeuwarden, cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek om getuige [slachtoffer] als getuige te horen.
4. Ten laste van verdachte is onder feit 1. bewezenverklaard dat:
"hij op 22 maart 2007 in de gemeente Deventer, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen meermalen schoten op het lichaam van [slachtoffer] heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
5. Op 8 januari 2008 heeft het Hof een verzoek van de verdediging om getuigen te horen behandeld en onder meer voor zover het de getuige [slachtoffer] betrof beslist dat hij door de rechter-commissaris dient te worden gehoord. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 mei 2008 blijkt dat de rechter-commissaris weliswaar een aanvang heeft gemaakt met het verhoor van de getuige, maar dat het verhoor is afgebroken in verband met de (geestelijke) gezondheidstoestand van de getuige. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Vervolgens deelt de voorzitter de in raadkamer genomen beslissing van het hof mede. Na kennisneming van de bij de rechter-commissaris afgelegde getuigenverklaringen, voor zover voor handen, stelt het hof vast dat deze verklaringen -opnieuw- verschillen en tegenstrijdigheden bevatten, die bij het hof vragen oproepen. Voorts wil het hof zich een oordeel vormen over de getuigen. Het hof beveelt daarom de oproeping van alle getuigen, ten aanzien van wie ter terechtzitting van 8 januari 2008 verhoor door de rechter-commissaris is bevolen, om te worden gehoord ter terechtzitting van het hof. Aangever [slachtoffer] wordt op grond van diens psychische toestand daarvan uitgezonderd."
6. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2008 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsvrouw van verdachte het verzoek om getuige [slachtoffer] te horen als volgt (voor zover daarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen) toegelicht:
"Uit onderzoek blijkt ook nog dat [slachtoffer] cliënt niet kent uit de pi Zutphen zoals hij eerder ter terechtzitting eerste aanleg als getuige door de rechtbank gehoord, beweerde. Ik verzoek u derhalve de verklaringen van [slachtoffer] niet te bezigen voor het bewijs. Indien uw Hof hier anders over denkt en enig deel van de verklaring voor de bewijsvoering wenst te gebruiken, verzoekt de verdediging zonodig om heropening van het onderzoek teneinde [slachtoffer] op de zitting te (doen) horen opdat zowel de raadsvrouwe alsook uw Hof zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de betrouwbaarheid van diens verklaringen alsmede het slachtoffer confronteren met hetgeen anderen zouden hebben waargenomen. Indien uw Hof de enige deel van de verklaring zou willen bezigen verzoekt de verdediging om heropening opdat deze [slachtoffer] alsnog kan worden gehoord."
7. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Ik heb nog met de rechter-commissaris in Zwolle gesproken over de geestesgesteldheid van aangever [slachtoffer] en - meer specifiek - naar zijn vermogen om verklaringen te kunnen afleggen. Alvorens uw hof zijn verklaring als bewijsmiddel kunt (lees: kan; PV) gebruiken, dient een dergelijk onderzoek naar mijn mening plaats te vinden."
8. Het bestreden arrest vermeldt als beslissing van het Hof op het in de pleitnota gedane verzoek het volgende:
"Redengevend voor het bewijs is tevens de verklaring van aangever [slachtoffer], voor zover inhoudende dat hij, [slachtoffer], op de eerdergenoemde plaats en tijd op een afstand van ongeveer vier meter is beschoten. Uit de medische verklaring blijkt voorts dat [slachtoffer] in elk geval door drie pistoolschoten is geraakt."
9. Het Hof heeft de volgende zinsneden uit de verklaring van [slachtoffer] afgelegd op 14 mei 2007 (bewijsmiddel 1) gebezigd:
"(...) Ik heb de nacht van 21 maart 2007 op 22 maart 2007 doorgebracht in de kamer van een vriend van mij aan de [a-straat] te Deventer.
(...) Ik denk dat ik rond 12.00 uur die dag bij de coffeeshop [A] aan de [a-straat] ben geweest om daar weed te kopen voor mezelf. Ik ben weer naar mijn kamer gegaan en ben daar gebleven tot omstreeks 18.30 uur. Vervolgens ben ik alleen naar de coffeeshop [A] gegaan. Ik heb eerst weed gekocht, vervolgens heb ik buiten gesproken met een Turkse jongen op de fiets en hierna ben ik naar binnen gegaan en heb sigaretten getrokken. Toen ik de sigaretten had getrokken en de coffeeshop wilde verlaten, zag ik dat een man mij wenkte die aan de overzijde van de straat achter een rode bestelbus stond. Ik hoorde dat de man naar mij riep. Ik hoorde dat hij zei: "Ik schiet jou dood. Ik pak je ballen. Ik maak je knie kapot." Toen ik ongeveer vier meter van die man af was, zag ik dat hij een pistool pakte. Ik zag dat hij het pistool wegpakte aan de voorzijde van zijn lichaam ter hoogte van zijn broeksband. Ik zag dat de man het wapen op mij richtte. Ik zag en hoorde dat de man gelijk op mij schoot."
10. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in de tot het gebruik gebezigde verklaring van [slachtoffer] (bewijsmiddel 1), hiervoor weergegeven onder 9, meer details voorkomen dan die welke het Hof in zijn bewijsoverweging heeft genoemd. Aangezien aan een verzoek tot het doen ondervragen van een getuige voorwaarden mogen worden verbonden, had het Hof volgens de steller van het middel, refererend aan HR 4 maart 2008, NJ 2008, 157, niet mogen verzuimen op het in het middel bedoelde verzoek uitdrukkelijk te beslissen.
11. Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist.(1) Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in Pro verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.(2) Dat de raadsvrouw heeft medegedeeld dat zij en verdachte afzien van het horen van de niet verschenen getuigen doet hier niet aan af, nu uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 augustus 2008 valt op te maken dat, zoals in de toelichting op het middel eveneens wordt betoogd, de in het middel bedoelde getuige [slachtoffer] niet behoorde tot de 7 opgeroepen getuigen. Noch doet de omstandigheid dat het Hof blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2008 heeft beslist de getuigen ter zitting te horen terwijl de getuige [slachtoffer] daarvan is uitgezonderd op grond van diens psychische toestand hier iets aan af. Immers is het in het middel bedoelde verzoek (nader ondersteund door de vraag of verdachte en de getuige elkaar uit het huis van bewaring kennen) ter terechtzitting op 19 augustus 2008 - bijna drie maanden later -ingediend, en blijkt uit niets of het Hof om dezelfde of een andere reden het verzoek wederom heeft afgewezen. Het gaat te ver om er zonder meer vanuit te gaan dat in de beslissing van het Hof van 27 mei 2008 om [slachtoffer] wegens zijn geestelijke toestand niet ter terechtzitting te horen ligt besloten dat daarmee het in de pleitnota vervatte verzoek eveneens is afgewezen. Immers de beslissing van het Hof van 27 mei 2008 heeft alleen betrekking op het horen ter terechtzitting. Bovendien is niet uit te sluiten dat enkele maanden later de geestelijke gezondheid van [slachtoffer] zodanig is verbeterd dat hij (inmiddels wel weer) in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris kan worden gehoord.
12. Het eerste middel slaagt mitsdien.
13. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 6 EVRM Pro en 14 IVBPR dat het Hof, in weerwil van de gedane toezegging door de voorzitter, de bewakingsvideo van de coffeeshop niet is getoond.
14. De voorzitter heeft, als beslissing van het Hof blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2008 het volgende medegedeeld:
"Op verzoek van de raadsvrouw zegt de voorzitter toe dat de beelden van de bewakingsvideo van de coffeeshop aan de [a-straat] in Deventer op een volgende terechtzitting van het hof zullen worden getoond."
15. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2008 houdt niets in voor wat betreft het in het middel bedoelde verzoek. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsvrouw van verdachte voor wat betreft de verdere voortgang van de procedure het volgende opgemerkt:
"Mijn cliënt wil weten waar hij aan toe is. Hij wil dat de zaak snel wordt afgehandeld. Dat brengt mee dat wij afzien van het horen van de niet verschenen getuige."
16. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de enkele omstandigheid dat de raadsvrouw van verdachte blijkens laatstgenoemd proces-verbaal geen pogingen heeft gedaan tot nakoming van de gedane toezegging niet met zich brengt dat zij zonder meer afstand heeft gedaan van het doen tonen van de bewakingsvideo, zoals toegezegd door de voorzitter van het Hof op 27 mei 2008. Dit zou temeer zo zijn, nu de raadsvrouw gelet op de inhoud van de overgelegde pleitnotitie de betrouwbaarheid van de (voor het bewijs gebezigde) getuigenverklaringen heeft betwist.
17. In het algemeen verdient het aanbeveling verzoeken en verweren waarop men een antwoord verlangt uitdrukkelijk te herhalen.(3) Uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2008 maak ik niet op dat de raadsvrouw alle verweren en verzoeken zoals gedaan op eerdere openbare terechtzittingen en zoals opgenomen in pleitnota's handhaaft. In aanmerking genomen dat het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van de terechtzittingen in hoger beroep, en dat op de terechtzitting van 19 augustus 2008 het eerder gedane verzoek om de bewakingsvideo te tonen - welk verzoek als beslissing van het Hof door de voorzitter werd toegezegd blijkens het proces-verbaal van 27 mei 2008 - niet is herhaald, terwijl de raadsvrouw blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 augustus 2008 heeft medegedeeld dat haar cliënt wil dat de zaak snel wordt afgehandeld, behoefde het Hof ondanks die eerdere toezegging, de bewakingsvideo niet te tonen. Hieruit volgt dat het tweede middel faalt.
18. In het derde middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld te veel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
19. Namens verdachte is op 15 september 2008 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 16 juli 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn van zes maanden is overschreden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
20. Het eerste en derde middel slagen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1. tenlastegelegde en de strafoplegging; tot terugverwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik merk nog op dat het verzoek zoals hierboven onder 6 opgenomen enigszins tweeslachtig is. In de tweede volzin wordt het woordje 'zonodig' gebruikt en daaruit zou op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat de raadsvrouw het al dan niet horen van de getuige geheel aan het Hof overlaat. Ik meen dat de laatste volzin echter voldoende tot uitdrukking brengt dat het standpunt van de verdediging is dat de getuige moet worden gehoord, indien het Hof enig deel van zijn verklaring voor het bewijs gebruikt.
2 Vgl. HR 31 januari 2006, LJN AU5632; HR 22 mei 2007, LJN BA0864 en 16 november 2004, LJN AR3217; HR 4 maart 2008, LJN BC3678, NJ 2008, 157.
3 J. Boksem en A. Röttgering, Cassatietechniek, Een praktijkhandboekje voor advocaten, Den Haag 2009, p. 29.