Conclusie
Zaaknr. 08/03935
Mr. Huydecoper
Zitting van 5 februari 2010
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de Gemeente Apeldoorn
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In rov. 3 e.v. van het in cassatie bestreden arrest vindt men het volgende overzicht van de (vele) in geding zijnde feiten:
"De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal in hoger beroep ook van die (hierna vernummerde) feiten uitgaan en daaraan enkele gegevens toevoegen:
3.1
Op 18 januari 2001 heeft de rechtbank Zutphen tussen partijen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gewezen (productie 1 bij de inleidende dagvaarding), waarvan het dictum in conventie, voor zover hier van belang, luidt:
"(...)
(1) verklaart voor recht dat de gemeente gehouden is de tussen partijen gesloten overeenkomst van 12 maart 1997 onverkort en ongewijzigd na te komen;
(2) veroordeelt de gemeente de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan [eiseres] in eigendom te leveren tegen ƒ 99,00 exclusief BTW per m2, zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn, zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte (verder ook: de last tot levering);
(3) veroordeelt de gemeente tot betaling van een dwangsom aan [eiseres] van ƒ 500.000,00 voor iedere dag dat de gemeente na afloop van 14 dagen na ontvangst van een oproep om aan die eigendomsoverdracht mee te werken in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen;
(4) veroordeelt de gemeente de aanleg van de ontsluitingsweg bedoeld in artikel 5.1. van de bij de intentie-overeenkomst van 12 maart 1997 gevoegde koopakte na de aanvang van de aanleg voortvarend te voltooien en bepaalt dat de gemeente tot de voltooiing van die ontsluitingsweg aan [eiseres] over gemeentegrond toegang dient te verlenen tot de ingevolge dit vonnis aan [eiseres] te leveren grond (verder ook: de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg);
(5) veroordeelt de gemeente tot betaling van een dwangsom aan [eiseres] van ƒ 500.000,00 voor iedere dag dat de gemeente na afloop van 14 dagen na betekening van dit vonnis aan haar in gebreke blijft aan dit onderdeel van dit vonnis te voldoen".
3.2
Het vonnis is op 26 oktober 2001 aan de gemeente betekend.
3.3
De gemeente heeft tegen een aantal onderdelen van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft geen grieven gericht tegen de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg (onder (4)) en de daarbij behorende dwangsomveroordeling (onder (5)). Bij arrest van 4 juni 2002 onder rolnummer 2001/285 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) heeft dit hof het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, bekrachtigd, maar de eerst vermelde dwangsom van ƒ 500.000,00 (onder (3)) verlaagd tot € 40.000,00 en gemaximeerd tot € 700.000,00.
3.4
Bij brief van 13 augustus 2001 heeft [eiseres] de in het vonnis bedoelde bouwvergunning aangevraagd. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de bouwvergunning op 17 november 2001 van rechtswege is verleend, omdat de gemeente niet tijdig heeft beslist op deze aanvraag.
3.5
Bij brief van 27 november 2001 heeft [eiseres] de gemeente opgeroepen om binnen 14 dagen na 27 november 2001 mee te werken aan de levering van het bedrijfsterrein conform het vonnis, verzocht haar voor 29 november 2001 te bevestigen dat de gemeente aan die levering zal meewerken en meegedeeld dat bij gebreke daarvan zij aanspraak maakt op de dwangsom.
3.6
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna ook: het college) heeft bij brief van 28 november 2001 meedegeeld dat geen bouwvergunning van rechtswege is verleend.
3.7
Bij besluit van 11 februari 2002 heeft het college de op 13 augustus 2001 door [eiseres] aangevraagde bouwvergunning verleend.
3.8
In de door [eiseres] aanhangig gemaakte procedures tegen het besluit van het College van 28 november 2001 en tegen de verlening van de bouwvergunning op 11 februari 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 29 december 2004 (gepubliceerd onder LJN: AR8349) het hoger beroep gegrond verklaard en geoordeeld dat de door [eiseres] gevraagde bouwvergunning op 16 november 2001 van rechtswege is verleend.
3.9
Op 14 januari 2002 heeft de gemeente het perceel waarop de onder 3.1. vermelde overeenkomst zag (hierna ook: het perceel) aan [eiseres] geleverd en tevens aan het begin van de ontsluitingsweg een bord geplaatst dat aan alle verkeer verbood om daar in te rijden.
3.1
Bij brief van 17 januari 2002 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] aan de toenmalige advocaat van de gemeente geschreven: "(...) Aan het begin van de ontsluitingsweg die naar de juist geleverde fase 1 leidt staat een verkeersbord dat een verbod geeft om de betreffende weg in te rijden. Namens cliënte verzoek ik de gemeente (en voor zover nodig sommeer ik de gemeente) dat bord onmiddellijk te verwijderen. Zolang aan die sommatie niet is voldaan is niet voldaan aan het vonnis conform de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst te leveren. Daarin staat immers dat de grond ontsloten moet zijn door een tenminste 7 meter brede weg. Een weg waarop niet gereden mag worden geeft geen toegang en vormt geen ontsluiting. Zolang het bord wordt gehandhaafd blijft de dwangsom doorlopen. (...)"
3.11
Nadat de gemeente het verbodsbord op 23 januari 2002 had voorzien van een onderbord "bestemmingsverkeer/bouwverkeer uitgezonderd" heeft haar toenmalige advocaat op 24 januari 2002 aan de toenmalige advocaat van [eiseres] meegedeeld dat de gemeente onder voorbehoud van rechten er mee akkoord gaat dat de ontsluitingsweg door bestemmingsverkeer wordt gebruikt. Onder het verbodsbord hing toen al een bord waarop stond dat bouwverkeer was toegestaan.
3.12
Zowel het gebied waarin het perceel ligt als de ontsluitingsweg hebben de naam "Ecofactorij" gekregen.
3.13
De in het vonnis van 18 januari 2001 in het dictum in conventie onder (2) en (3) bedoelde last tot levering en de daarop gestelde dwangsomveroordeling hebben aanleiding gegeven tot een kort geding, dat heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2005 onder rolnummer 71310 / KG ZA 05-193 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), gepubliceerd onder LJN: AU4627, en een arrest van dit hof van 31 oktober 2006 onder rolnummer 2005/1222, LJN: AZ1209.
2. In deze procedure heeft de verweerster in cassatie, de Gemeente, na te zijn aangemaand tot betaling van dwangsommen een verklaring voor recht gevorderd dat geen dwangsommen in verband met de "last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg" waren verbeurd, en een daarmee verband houdend verbod van executie.
In de eerste aanleg werden de vorderingen van de Gemeente in hoofdzaak toegewezen, op gronden die in appel niet meer zijn beoordeeld, en die ook in cassatie niet aan de orde komen.
In het thans in cassatie bestreden arrest van 19 februari 2008 heeft het hof geoordeeld dat de in geding zijnde dwangsommen zouden zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003, en dat daarom in het midden kan blijven of deze dwangsommen zijn verbeurd.
3. Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(1). De Gemeente heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten van partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Van de kant van [eiseres] is - schriftelijk - gerepliceerd.
Verjaring en stuiting van verjaring naar Nederlands recht, met inbegrip van Beneluxrecht
4. Zoals al even werd opgemerkt, heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen waarop [eiseres] aanspraak maakt, indien verbeurd, zouden zijn verjaard. Daarbij heeft het hof argumenten van de kant van [eiseres] verworpen die ertoe strekten dat de verjaring deugdelijk zou zijn gestuit dan wel geschorst en/of dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op verjaring mocht doen.
Ook in cassatie gaat het, zoals voor de hand ligt, om de zojuist omschreven vraag - te weten: heeft het hof op goede gronden de zojuist aangestipte verweren van [eiseres] verworpen?
Ik meen er daarom goed aan te doen te beginnen met een - beperkt - onderzoek naar de strekking van de voor dwangsommen geldende verjaring, en de in dat verband geldende regels voor de stuiting van de verjaring.
5. Het leerstuk van de (bevrijdende) verjaring naar Nederlands recht (en trouwens ook naar elk ander recht) kan worden gekarakteriseerd als een compromis, waarmee tussen billijkheidsoverwegingen aan de ene kant en belangen van rechtspolitiek en rechtszekerheid aan de andere kant een evenwicht wordt gezocht.
In het algemeen kan men zeggen dat de billijkheid zich er tegen verzet dat iemand door enkel tijdsverloop een recht(svordering) verliest (en de andere partij dus "zomaar"een dienovereenkomstig voordeel in de schoot geworpen krijgt). Dat dat rechtsgevolg toch, onder bepaalde omstandigheden, wordt aanvaard berust op een tegemoetkomen aan de andere genoemde belangen van rechtspolitiek en rechtszekerheid.
6. Rechtspolitiek: dat het onwenselijk is als betrokkenen tot in eeuwigen dage "oude koeien uit de sloot kunnen halen", dringt zich op. Dat het ordelijk verloop van het rechtsverkeer ook overigens gebaat is bij beperking van de duur waarbinnen kwesties (nog) kunnen worden "aangekaart", ligt ook voor de hand. Het recht en de praktijk vragen dus om termijnen die de bedoelde mogelijkheid begrenzen. Over hoe lang die termijnen zouden moeten zijn kan men allicht van mening verschillen (zoals de opmerkelijke verschillen, in dit opzicht, tussen het "oude" en het huidige BW laten zien; maar ook tussen de rechtsstelsels van ons omringende landen zien wij op dit punt zulke verschillen(2)).
Rechtszekerheid: als men ervoor kiest dat rechtsvorderingen na zekere tijd niet meer geldend kunnen worden gemaakt, dringt zich weer op dat wenselijk is dat eenduidig en gemakkelijk kan worden vastgesteld wannéér dat gevolg is ingetreden. Dat vraagt (dus) om betrekkelijk eenvoudige en heldere regels daarvoor; en zulke regels staan, net als het instituut van verjaring zelf, naar hun aard enigszins op gespannen voet met de billijkheid. Dat is niet allen het geval met het oog op onze eerste constatering (het "zomaar" iemand een recht(svordering) ontnemen roept bezwaren onder het hoofd "billijkheid" op), maar ook omdat eenvoudige, uniforme regels naar hun aard tekort doen aan de nuances die men met het oog op de bijzonderheden van ieder individueel geval zou willen aanbrengen(3).
7. Het zojuist besprokene is van overeenkomstige toepassing als het gaat om het "afgeleide" leerstuk van de stuiting van verjaring. Ook daar strijden de belangen bij ver doorgevoerde billijkheid met die van rechtspolitiek en vooral: rechtszekerheid. Wat de billijkheid betreft geldt ook hier: het is geen kleinigheid om iemand op grond van louter tijdsverloop de verdere uitoefening van zijn recht te ontzeggen; en dat geldt in versterkte mate wanneer de betrokkene niet louter passief de tijd heeft laten verlopen, maar wel degelijk het zijne heeft gedaan om van zijn recht "werk te maken". Aan de andere kant: wanneer ieder blijk dat men "de zaak niet is vergeten" voldoende zou (kunnen) zijn om het beroep op verjaring te pareren, zou van het beoogde effect van het instituut - ik zal maar zeggen: opruimen van de oude dossiers - nog maar weinig terecht komen(4),(5). En ook hier geldt: de rechtszekerheid verlangt dat met enige eenvoud en helderheid kan worden vastgesteld, wat wel en niet een beroep op stuiting van de verjaring kan onderbouwen. Laat men, wat dat betreft, iedere blijk van een nog bestaande belangstelling voor de verwezenlijking van het desbetreffende recht toe, dan staat de deur wijd open voor een "never-ending" casuïstiek, waarin, in wezen, de niet zo makkelijk te vinden balans tussen de belangen van billijkheid enerzijds en van rechtspolitiek/rechtszekerheid anderzijds telkens min of meer van voren af aan moet worden getroffen.
8. Met die gegevens voor ogen is te begrijpen dat de wetgever zich gedrongen voelt te kiezen voor een overzichtelijk en helder systeem van verjaringstermijnen, gecombineerd met beperkte mogelijkheden van stuiting, waarbij de duidelijkheid van de beoogde stuitende werking wat extra nadruk krijgt(6). Tegelijk is te begrijpen dat degenen tegen wie het aldus opgezette verjaringsinstituut wordt ingeroepen, de onbillijkheid van de daardoor verkregen uitkomsten beklemtonen en met een beroep daarop bepleiten dat de gegeven regels niet al te precies, maar met souplesse moeten worden toegepast, om de "scherpe kanten" van het systeem beter met de billijkheid te laten sporen. Voor dergelijke argumenten kan men ook geredelijk sympathie voelen - zoals met argumenten die de billijkheid beklemtonen bijna altijd het geval is -; maar zulke argumenten voeren wel, indien te gemakkelijk toegelaten, (terug) tot de aan het slot van de vorige alinea beschreven situatie: elk nieuw geval vraagt opnieuw om de afweging van billijkheid, rechtspolitiek en rechtszekerheid waar het verjaringsinstituut en de daarmee verbonden stuitingsregeling op gebaseerd is; en althans de daarmee beoogde rechtszekerheid wordt in vrij vergaande mate "uitgehold".
9. Het compromis dat volgens mij in onze wet is neergelegd, is dan dat er strikte verjaringstermijnen gelden; en dat aan de ruimte voor stuiting tenminste twee beperkingen worden gesteld die voor deze zaak van belang zijn: het moet (naar luid van art. 3:317 lid 1 BW Pro) gaan om een schriftelijke mededeling waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de crediteur zich het recht op de desbetreffende prestatie voorbehoudt(7). In het vereiste van schriftelijkheid ligt een aanwijzing besloten dat aan langs andere weg, zoals mondeling, gedane mededelingen in dit verband maar een beperkte betekenis toekomt; en het vereiste van ondubbelzinnigheid betekent (ook) dat de ruimte voor het uitleggen van desbetreffende (schriftelijke) mededelingen aan beperkingen onderworpen is.
10. De in de rechtspraak aan de hier te onderzoeken regels gegeven uitleg geeft blijk van een zoeken naar de juiste balans, vergelijkbaar met het zoeken van de wetgever.
Aan de ene kant geldt dat de Hoge Raad in een reeks beslissingen heeft aangegeven dat de in art. 3:317 lid 1 BW Pro bedoelde mededeling niet aan "strikte eisen" hoeft te voldoen. Het is tegelijk noodzakelijk en voldoende, dat die mededeling een "voldoende duidelijke waarschuwing" aan de schuldenaar inhoudt dat deze er rekening mee moet houden dat de schuldeiser ook na het verstrijken van de aanvankelijke verjaringstermijn aanspraak op de desbetreffende prestatie kan maken en dat hij, schuldenaar, er (dus ook) rekening mee moet houden dat hij bewijs en andere gegevens om zich tegen een vordering van de schuldeiser te verweren, niet moet verwaarlozen(8).
11. Aan de andere kant valt uit de rechtspraak op te maken dat er wel een schriftelijke mededeling moet zijn aan te wijzen die aan de zojuist omschreven maatstaf beantwoordt(9). Een context waarin onmiskenbaar is dat alle betrokkenen van de rechtspretenties van de crediteur op de hoogte zijn (in de twee gevallen die ik in de voetnoot zal aanhalen: omdat zij daarover een procedure voeren, resp. daarover uitgebreide onderhandelingen voeren) levert (dus) niet op dat aan de stuitingshandeling voorbij kan worden gegaan; en ook niet, dat een beroep op verjaring dan onaanvaardbaar is(10).
Ik meen dat de hier aangehaalde rechtspraak aansluit bij het beeld dat ik in alinea's 6 - 8 hiervóór heb geschetst: het gaat niet aan om de praktijk met onrealistisch strikte regels te confronteren; maar het gaat ook niet aan om de regels betreffende verjaring en de stuiting daarvan zo toe te passen, dat aan het verstrijken van de verjaringstermijn kan worden voorbijgegaan zolang maar blijkt dat de debiteur wel degelijk op de hoogte was van de pretenties van de crediteur en van het feit dat deze die pretenties (nog) niet had laten varen (laat staan: zolang de debiteur van een en ander op de hoogte "behoorde te zijn"). Ware dit anders, dan zouden de regels betreffende verjaring en stuiting in onaanvaardbare mate aan effectiviteit en scherpte inboeten.
De grens - voorzover voor de onderhavige zaak van belang - wordt dan gemarkeerd door het in art. 3:317 lid 1 BW Pro omschreven rechtsfeit zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd: een schriftelijke mededeling die, gelezen met inachtneming van de omstandigheden, voldoende duidelijk maakt dat de crediteur aanspraak blijft maken op nakoming.
12. Óf een mededeling aan de zojuist geparafraseerde maatstaf beantwoordt moet door uitleg daarvan worden vastgesteld. Die uitleg moet, zoals gezegd, plaatsvinden met inachtneming van de omstandigheden waaronder de mededeling plaatsvond, wat buiten twijfel stelt dat hierbij een belangrijke mate van feitelijke appreciatie te pas komt (en dat toetsing in cassatie aan navenante beperkingen onderhevig is). Ik merk intussen op dat de Hoge Raad in alle in voetnoot 8 aangehaalde beslissingen op één na(11) de door de lagere rechter gevonden uitleg als onaanvaardbaar beoordeelde. Dat laat zien dat de vrije beoordelingsmarge van de feitelijke rechter wel zijn beperkingen kent.
Voor deze beoordelingsmarge lijken mij intussen twee aspecten de moeite van nader onderzoek waard.
13. Het eerste van die aspecten is dit, dat hier een wezenlijk andere beoordeling aan de orde is dan gewoonlijk het geval is in zaken waarin de maatstaf uit het bekende Haviltex-arrest(12) moet worden toegepast.
De hier bedoelde "Haviltex"-maatstaf wordt nagenoeg altijd toegepast op contractuele bepalingen waarvan de strekking niet meteen duidelijk is - oftewel op bepalingen die niet aan de kwalificatie "ondubbelzinnig" beantwoorden. Van dergelijke bepalingen wordt dan, aan de hand van deze maatstaf, vastgesteld welke betekenis daaraan door redelijke partijen in de gegeven situatie moet, of zou worden toegekend. Er wordt, vereenvoudigd gezegd, beoordeeld welke betekenis aan een op zichzelf meerduidig beding moet worden gegeven.
Wat men daarbij als beoordelaar doet is iets wezenlijk anders dan wat bij toepassing van art. 3:317 lid 1 BW Pro gevraagd wordt: namelijk beoordelen of een (schriftelijke) mededeling in een gegeven context dusdanig duidelijk is, dat die als ondubbelzinnig mag worden gekwalificeerd. Ik geef enige klemtoon aan dit verschil omdat van de kant van [eiseres] de trom van toepassing van de Haviltex-maatstaf met verve wordt geroerd, en het mij goed lijkt er aandacht voor te vragen dat toepassing van die maatstaf op de manier waarop dat bij "gewone" bedingen uit een overeenkomst moet worden gedaan, hier tot verkeerde uitkomsten leidt(13).
14. Het tweede aspect waar ik aandacht voor wil vragen, kwam in alinea 11 al even aan de orde: het enkele feit dat de debiteur onmiskenbaar wéét dat de crediteur zich zijn recht voorbehoudt, doet er niet aan af dat stuiting door een schriftelijke mededeling van die strekking moet worden bewerkstelligd. Dat roept de vraag op wat het feit dat de debiteur wéét hoe de crediteur over de dingen denkt, betekent voor de in die context aan schriftelijke mededelingen te geven uitleg. Ik geef twee voorbeelden:
- er is een schriftelijke mededeling gedaan die, op zijn eigen merites gelezen, bepaald ontoereikend is om de in art. 3:317 lid 1 BW Pro bedoelde boodschap "over te brengen"; maar in mondelinge contacten vóór of bij deze mededeling is die bedoeling wél ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht. Is het dan zo dat men de schriftelijke mededeling moet uitleggen in het licht van de mondelinge verduidelijking - of zondigt men dan tegen de niet "zomaar" in de wet neergelegde beperking, dat er een schriftelijke mededeling moet zijn waarin het in art. 3:317 lid 1 BW Pro omschrevene voldoende duidelijk tot uitdrukking komt om aan de kwalificatie van "ondubbelzinnig"te kunnen beantwoorden, en dat mondeling overgebrachte uitingen van deze strekking daarvoor niet voldoende zijn?
- de (dwangsom)crediteur heeft tweemaal per exploot ondubbelzinnig te kennen gegeven dat hij zich zijn recht voorbehield. Daarna verstrijken er zes maanden zonder enige aanwijzing dat de betrokkene van standpunt is veranderd (integendeel, er zijn allerhande aanwijzingen in de tegengestelde richting); maar in deze zes maanden blijft een herhaalde schriftelijke mededeling dat men zich zijn recht voorbehoudt, uit.
15. Het dilemma zal duidelijk zijn: bij de gegeven voorbeelden is niet, of niet serieus, voor twijfel vatbaar wat de werkelijke bedoeling van de crediteur is (namelijk: zich onverminderd zijn rechten voorbehouden); maar er was telkens niet voldaan aan wat art. 3:317 lid 1 BW Pro voorschrijft: een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling van deze strekking binnen de verjaringstermijn.
Kiest men voor een bevestigend antwoord op de vraag aan het slot van het eerste voorbeeld, dan roept men de tegenwerping op dat men per saldo de doorslag heeft gegeven aan kennis (van de debiteur) die géén beroep op art. 3:317 lid 1 BW Pro zou mogen rechtvaardigen, terwijl aan wat deze wetsbepaling inhoudt nu juist niet was voldaan.
16. Op deze plaats aangekomen moet ik een volgend probleem aansnijden, namelijk dat van de strekking van de regeling voor verjaring van dwangsommen van art. 611g Rv.
Zoals hoger onder ogen gezien is in de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van mededelingen op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro(14) betekenis toegekend aan de strekking van zo'n mededeling, namelijk: om de debiteur duidelijk te maken dat hij rekening moet blijven houden met de aanspraken van de crediteur, en in verband daarmee moet toezien op het behouden blijven van gegevens en bewijs(15).
Bij wat langere verjaringstermijnen, zoals de Nederlandse wet die in verreweg de meeste gevallen kent, is de zin van het zojuist genoemde wel duidelijk; maar dat is niet in dezelfde mate het geval als het gaat om veel kortere verjaringstermijnen - zoals de termijn van zes maanden van art. 611g Rv. Het ligt immers weinig voor de hand dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat debiteuren al op een zo korte termijn gevaar lopen, gegevens of bewijsmiddelen prijs te geven (omdat zij menen, geen rekening meer te hoeven houden met aanspraken van de kant van de crediteur); laat staan dat de wetgever ook reden zou hebben gezien om aan debiteuren die wél een dergelijk onverstandig gedrag aan de dag leggen, tegemoet te komen(16).
17. Het ligt dan ook in de rede dat de ratio die aan de verjaring van art. 611g Rv. ten grondslag ligt een andere is. Blijkens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij de Benelux-overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom(17) waaraan art. 611g Rv. zijn ontstaan dankt(18), is de bepaling ingegeven door de behoefte, de dwangsomdebiteur tegen het risico van exorbitant oplopende dwangsommen te beschermen(19).
18. Ik denk dat dit nader accent geeft aan het in alinea's 14 en 15 geschetste dilemma. Het gaat mij dan vooral om het tweede in alinea 14 gegeven (en naar de lezer wel opgemerkt zal hebben: niet geheel "zelf verzonnen") voorbeeld. In een dergelijk geval is in hoge mate aannemelijk dat er geen sprake van is dat de debiteur uit het oog heeft verloren dat de crediteur aanspraak op dwangsommen maakt, en hoeft met de mogelijkheid dat deze debiteur (daarom) slordig zal omspringen met gegevens of bewijsmiddelen geen rekening te worden gehouden. De ratio waarop de in voetnoot 8 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad doelt, speelt hier een verwaarloosbare rol. Dan doet zich in versterkte mate de vraag voelen of er bij de uitleg van mededelingen waarop een beroep op stuiting wordt gebaseerd, mag worden gehandeld alsof die ratio wél richtinggevend was.
19. Ik denk dat het antwoord op die vraag "nee" moet zijn. Zoals ik al even liet blijken, denk ik dat de verjaringsregeling van art. 611g Rv. ertoe strekt, de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen én (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen.
Bij deze strekking ligt in de rede dat de veroordeelde de in zijn voordeel in de wet opgenomen verjaring kan inroepen voorzover de mogelijkheden om die verjaring te stuiten niet nauwgezet zijn aangewend; en ligt in de rede dat daarbij niet of nauwelijks terzake doet of de veroordeelde (heel goed) wéét dat de dwangsomcrediteur zijn aanspraken op dwangsommen wil handhaven. Juist in de hier onder ogen geziene situatie geldt immers - in het verlengde van het in voetnoot 5 hiervóór opgemerkte - dat het in hoge mate voor de hand ligt dat de crediteur, ook al verricht die gedurende zes maanden geen handeling die formeel stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro oplevert, niet van zins is zijn aanspraken te laten varen. Wanneer dat gegeven (mede) bepalend zou mogen zijn voor de uitleg van de schriftelijke uitingen die de betrokkene in de relevante periode wél doet, zou van de beschermende werking die de (Benelux)wetgever volgens mij met de in art. 611g Rv. tot uitdrukking komende regel beoogd heeft, een heel groot deel verloren gaan. Men zou, in de hier veronderstelde context, immers genoodzaakt zijn zo ongeveer iedere schriftelijke uiting van de dwangsomcrediteur uit te leggen als mededeling die ertoe strekt dat deze zijn aanspraken handhaaft - niet omdat dat uit de schriftelijke mededeling zelf zou kunnen worden opgemaakt, maar omdat die schriftelijke uitlating plaatsvindt in een context waarin de debiteur al wéét dat de crediteur zijn aanspraken niet wil laten varen. Als gezegd: daarmee zou, volgens mij, in (te) ver gaande mate afbreuk worden gedaan aan de bescherming die men met de aan art. 611g Rv. ten grondslag liggende verdragsbepaling (art. 7 van Pro de in alinea 17 hiervóór genoemde Benelux-overeenkomst) heeft willen bieden(20).
20. Op dit punt aangekomen is ook nodig, onder ogen te zien dat men op aannemelijke gronden kan verdedigen dat de vraag óf de Benelux-overeenkomst inderdaad een bescherming van de dwangsomdebiteur beoogt die zich niet zou verdragen met de ruimhartige uitleg die ik in de vorige alinea heb verworpen, een vraag van uitleg is van de desbetreffende regel(s) van Beneluxrecht. Ik denk dat dat inderdaad het geval is, en dat om die reden deze zaak aanleiding zou kunnen zijn voor het voorleggen van vragen van uitleg aan het Benelux Gerechtshof. Aan het slot van deze conclusie zal ik een voorstel doen voor de formulering van de vragen die ik op het oog heb.
21. Ik wil in dit verband even stilstaan bij het feit dat de Benelux-overeenkomst waar art. 611g Rv. "van afstamt" wel een regeling geeft voor de verjaring van dwangsommen, maar zwijgt over de mogelijkheid van stuiting van de verjaring(21); en dat, zoals in voetnoot 14 werd besproken, ik denk dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat voor (civielrechtelijke) dwangsommen de stuitingsregels van Boek 3 BW wél van toepassing zijn. Men vraagt zich dan allicht af of het Benelux-recht, dat zelf voor de stuiting geen regels geeft, toch betekenis heeft voor de uitleg van de Nederlandse stuitingsregeling.
Uit het eerder besprokene zal zijn gebleken waarom ik denk dat dat wel het geval is: verondersteld (zoals ik heb gedaan) dat de uit het Benelux-recht afkomstige verjaringsregel een bepaald niveau van bescherming beoogt voor de dwangsomdebiteur; en gegeven het feit dat de regels voor stuiting van verjaring - zeker bij ruime uitleg in het voordeel van de dwangsomcrediteur - de bescherming in kwestie (fors) verminderen, lijkt het mij een vraag van Benelux-recht welke ruimte voor uitzonderingen (langs de weg van stuiting of anderszins) nog met de door de Benelux-verjaringsregel beoogde bescherming verenigbaar is.
22. Hiervóór heb ik verdedigd dat de Nederlandse wet zo moet worden uitgelegd dat stuiting slechts aan de hand van een beperkte groep stuitingshandelingen tegen verjaring mag worden ingeroepen; waarbij de wet ertoe strekt dat de stuitingshandeling aan een minimumniveau van duidelijkheid moet voldoen om als zodanig te kunnen worden aangemerkt.
Dat is, heb ik betoogd, het geval om te voorkomen dat al te gemakkelijk met een beroep op het feit dat de debiteur (vermoedelijk) wel begreep dat de crediteur zijn aanspraken niet prijs gaf, aan verjaring zijn effect zou kunnen worden ontnomen. Een andere opvatting zou namelijk - heb ik aangevoerd - het met de verjaringsregeling beoogde effect vergaand uithollen, en bovendien noodzaken tot een "ad hoc" afweging van de hier spelende wegingsfactoren in de meeste individuele gevallen, terwijl de wet er juist toe strekt, die afweging in een vaste regel neer te leggen en daarmee aan de rechter in het individuele geval de ruimte voor nadere afweging te onthouden.
23. Een en ander geldt verder, volgens mij, in belangrijk versterkte mate als het gaat om de bijzondere, en bijzonder korte verjaringstermijn van art. 611g Rv. De daaraan ten grondslag liggende ratio verzet zich in elk geval tegen het maken van uitzonderingen voor gevallen waarin kan worden betoogd dat, anders dan doordat formele stuiting heeft plaatsgehad, de debiteur "heel goed wist" of "behoorde te begrijpen" dat de crediteur zijn aanspraken onverminderd wilde handhaven. Hier zou het toelaten van de zojuist als onjuist aangemerkte benadering de gegeven verjaringsregel in zeer vergaande mate ontkrachten, wat mij klaarblijkelijk in strijd lijkt met de (beschermende) ratio waarop die regel stoelde.
24. Het verdient wel enige nadruk dat de zojuist door mij verdedigde benadering door een aanmerkelijk deel van de literatuur in Nederland wordt afgewezen. Daarin wordt vaak wél voor juist gehouden dat, althans in bepaalde situaties, de debiteur die in de gegeven context wist/moest begrijpen dat zijn crediteur zijn aanspraken wilde handhaven geen beroep op verjaring mag doen, of - wat voor de praktijk maar weinig verschil maakt - dat in die context iedere schriftelijke uiting van de crediteur als een stuiting bewerkstelligende mededeling moet worden uitgelegd(22).
Voorzover ik heb kunnen nagaan is in de Nederlandse literatuur de vraag of voor de specifieke verjaringsregeling van dwangsommen, gezien de bijzondere aard daarvan en de aan de Benelux-regels te ontlenen ratio daarvoor, een andere uitleg aangewezen zou kunnen zijn, niet onder ogen gezien.
25. Tot besluit van dit deel van deze conclusie nog een opmerking die misschien als het "intrappen van een open deur" zal overkomen: wil de dwangsomcrediteur zich met succes op stuiting van de in art. 611g Rv. voorziene verjaring kunnen beroepen, dan zal hij rechtsfeiten die dat rechtsgevolg teweeg brengen moeten stellen - in de meest voor de hand liggende vorm: een in deugdelijke vorm gedane stuitingsmededeling. Stelplicht en - bij betwisting - bewijslast liggen hier aan de kant van de dwangsomcrediteur. Waar deze geen stuitingshandeling heeft gesteld, kan onderzoek daarnaar (dus) niet aan de orde komen.
Bespreking van het cassatiemiddel
26. Onderdeel 1 van het middel vraagt - opnieuw, dit thema is in de eerdere instanties ook uitvoerig toegelicht - aandacht voor het verweer van [eiseres] dat ertoe strekte dat de verjaring door de in de relevante periode lopende onderhandelingen en de in dat kader gedane uitingen geschorst - of misschien: gestuit - zou zijn; althans dat het de Gemeente met het oog op die gegevens niet vrij stond, zich op verjaring te beroepen.
Kennisneming van de vindplaatsen uit de stukken waarnaar in dit middelonderdeel wordt verwezen levert het volgende beeld op:
27. In de conclusie van antwoord e.a. (in de eerste aanleg) is in alinea's 48 en 49 namens [eiseres] aangevoerd dat uitingen van [eiseres] in de relevante periode als stuitingshandeling(en) gekwalificeerd zouden mogen worden. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar een brief van [eiseres]s directeur aan de burgemeester van de Gemeente van 5 maart 2003, waar ook in het middelonderdeel naar wordt verwezen. Op de aangehaalde plaatsen in de conclusie van antwoord gebeurt dit overigens in de context van een betoog waarin wordt verdedigd dat de verjaring met het oog op de onderhandelingen tussen partijen als geschorst/gestuit moest worden aangemerkt dan wel dat redelijkheid en billijkheid zich, met het oog op die onderhandelingen, tegen een beroep op verjaring verzetten.
28. In de brief van 5 maart 2003 zelf(23) wordt met geen woord naar de aansprakelijkheid voor dwangsommen verwezen. Het is (al) daarom heel goed mogelijk, daarin niet de in art. 3:317 lid 1 BW Pro bedoelde mededeling te lezen.
In de latere processtukken wordt op de plaatsen waar dit middelonderdeel naar verwijst wél telkens beargumenteerd waarom aangenomen zou moeten worden dat de onderhandelingen waarvan deze brief een deel zou uitmaken, zélf als een schorsings- of stuitingsoorzaak zouden moeten worden aangemerkt, óf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de Gemeente een beletsel zouden (moeten) opleveren om zich op verjaring te beroepen; maar wordt niet meer aangevoerd dat de brief van 5 maart, op zichzelf beoordeeld, een stuitingshandeling zou opleveren.
29. Bij die stand van zaken denk ik dat het hof het standpunt van de kant van [eiseres] zo heeft uitgelegd, en ook zo kon uitleggen, dat niet werd staande gehouden dat de brief van 5 maart 2003 als een zelfstandige stuitingshandeling moest worden aangemerkt, maar dat deze brief een (belangrijk) deel uitmaakt van de stappen in de onderhandelingen die het eerder bedoelde, namens [eiseres] verdedigde rechtsgevolg (te weten: dat de Gemeente geen beroep op verjaring kon of mocht doen) in het leven hadden geroepen.
Bij deze uitleg van de stellingen van [eiseres] - een uitleg die voorbehouden is aan de "feitelijke" rechter(24) - kon het hof (mede gezien het in alinea 25 hiervóór besprokene) voorbijgaan aan de vraag of de brief van 5 maart 2003 als zelfstandige stuitingshandeling viel te kwalificeren (een vraag die, in het licht van het zo-even over de inhoud van deze brief opgemerkte, toch al niet zó voor de hand lag). Deze uitleg brengt immers met zich mee dat die vraag niet aan het hof werd voorgelegd.
Voorzover onderdeel 1 beoogt te klagen dat het hof deze vraag wel had moeten onderzoeken, beoordeel ik het onderdeel dus als ongegrond.
30. Hetzelfde geldt dan voor de onderdelen 2 en 3 van het middel. Beide klagen er namelijk over dat het hof ten onrechte (of op onvoldoende begrijpelijke gronden) bepaalde van de kant van [eiseres] aangevoerde handelingen niet als stuitingshandeling in de betekenis van art. 3:317 lid 1 BW Pro heeft aangemerkt c.q. gewaardeerd. Als men, zoals ik hiervóór heb gedaan, aanneemt dat het hof kon oordelen dat er van de kant van [eiseres] helemaal geen deugdelijk onderbouwd beroep was gedaan op het feit dat er van haar, [eiseres]s, kant relevante stuitingshandelingen (behalve, dan, de onderhandelingen die in het namens [eiseres] verdedigde standpunt een oorzaak van schorsing of stuiting zouden opleveren) in het werk waren gesteld, komen deze klachten in de lucht te hangen. Zoals in alinea 25 hiervóór aangestipt, moet de dwangsomcrediteur die zich op stuiting van de verjaring beroept voldoende duidelijk stellen welke feiten hij aan dat beroep ten grondslag legt. Het door mij aan het hof toegeschreven oordeel dat dat in dit geval niet was gebeurd, heb ik hiervóór als voldoende begrijpelijk beoordeeld.
31. Volledigheidshalve voeg ik toe dat wanneer men aanneemt dat de stellingen van [eiseres], met name in alinea's 48 en 49 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg, wél een voldoende onderbouwd beroep opleveren op het feit dat [eiseres] met de daar bedoelde brief van 5 maart 2003 een relevante stuitingshandeling heeft bewerkstelligd, de klachten van het middel die hierop zijn toegesneden (althans ten dele) als gegrond zouden hebben te gelden. Op een stelling als deze zou het hof immers een gemotiveerd oordeel hebben moeten geven. Daarbij voert onderdeel 1 van het middel met recht aan dat de keus van het hof om, met voorbijgaan aan het oordeel van de rechtbank in de eerste aanleg en aan de daartegen gerichte grieven, zijn onderzoek te richten op het verjaringsverweer dat in de eerste aanleg niet hoefde te worden beoordeeld (omdat de rechtbank op andere gronden tot haar oordeel kwam), betekent dat het hof gehouden was om zowel de argumenten uit de eerste aanleg van de geintimeerde over dit verweer te onderzoeken, als de argumenten van de appellante(25).
Bij de hier veronderstelde lezing van [eiseres]s stellingen van de eerste aanleg zou het bestreden arrest in dit opzicht gebrekkig zijn, omdat de hier onder ogen geziene stelling daarin niet wordt behandeld. Het lijkt mij niet verantwoord om een impliciete verwerping van deze stelling aan het hof toe te schrijven; zodat in het midden kan blijven of een impliciete verwerping zou voldoen aan de hier geldende motiveringseis.
32. Onderdeel 1 van het middel strekt er, zoals ik het lees, ook toe dat het hof ten onrechte de onderhandelingen waarop [eiseres] een beroep heeft gedaan niet als oorzaak van stuiting of schorsing, of als grond waarom redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg stonden, heeft aanvaard (dan wel zijn oordelen van deze strekking ondeugdelijk heeft gemotiveerd).
In alinea 11 hiervóór ben ik tot de slotsom gekomen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:317 lid 1 BW Pro, ertoe strekt dat een onder deze bepaling te rubriceren stuitingshandeling op z'n minst een schriftelijke mededeling vergt die, geïnterpreteerd in zijn context, de in die bepaling bedoelde ondubbelzinnige mededeling oplevert. Met een (ik denk: in dit geval geoorloofde) omkering van die gedachte: andere blijken dat de debiteur er volledig van op de hoogte is dat zijn crediteur de desbetreffende vordering (ook na de verjaringstermijn) onverminderd geldend wil maken, hoe overtuigend ook, kunnen geen stuitingshandeling opleveren. Ware dat anders, dan zouden de in voetnoot 10 aangehaalde arresten(26) tot andere uitkomsten hebben moeten leiden. Ik herinner er aan dat het in het arrest uit 2005 ging om de vraag of een beroep op verjaring mogelijk was ten gunste van de partij die zelf, door het instellen van een vordering ter verkrijging van een verklaring voor recht, het vorderingsrecht waar de verjaring op zag (nog voor de ommekomst van de verjaringstermijn) ter beoordeling aan de rechter had voorgelegd(27); en in het arrest uit 2002 om een verjaringstermijn die verliep terwijl er voortgaande onderhandelingen hangende waren tussen de (letselschade)crediteur en de aansprakelijkheidsverzekeraar van de debiteur. In beide gevallen was het, denk ik, evident dat alle betrokkenen begrepen dat de crediteur zijn aanspraken op nakoming wilde handhaven. Toch werd het ontbreken van een rechtsgeldige stuiting in beide gevallen als fataal voor de rechtsvordering van de crediteur beoordeeld. (Op de vraag welke rol redelijkheid en billijkheid in verband met een beroep op verjaring in situaties zoals deze spelen, kom ik in alinea 35 hierna terug)
33. Wat namens [eiseres] in de feitelijke instanties was aangevoerd, levert niet méér op dan dat er in de periode waarin de verjaring liep een aantal contacten gericht op onderhandelingen hebben plaatsgehad (en dat de Gemeente daaruit kon of moest opmaken dat [eiseres] de aanspraak op dwangsommen wenste te handhaven). Ik zou menen dat dat betoog niet iets oplevert dat zich in enig relevant opzicht onderscheidt van de gevallen waarop de twee in de vorige alinea genoemde arresten betrekking hebben. Alléén contacten die opleveren dat, of die plaatsvinden in een context die aannemelijk maakt dat, het alle betrokkenen duidelijk moet zijn dat een crediteur beoogt zijn aanspraken te handhaven, zijn onvoldoende om een beroep op stuiting van een intussen lopende verjaring te onderbouwen. Het oordeel van het hof, voor zover dat hiermee "gelijk oploopt", geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met de zojuist aangehaalde rechtsleer voor ogen valt ook niet in te zien dat dat oordeel gebrekkig gemotiveerd zou zijn.
34. Zoals in alinea's 16 - 20 hiervóór ter sprake kwam, is (goed) denkbaar dat de verjaringsregeling van art. 611g Rv. een wat geprononceerder bescherming van de debiteur beoogt te bieden, dan de regels betreffende langere verjarinstermijnen elders in de wetgeving doen. Als dat inderdaad het geval is, ligt in de rede dat wat blijkens de zojuist besproken bronnen voor de "gewone" verjaring naar Nederlands recht geldt, voor de verjaring van dwangsommen in versterkte mate opgeld doet. Ik recapituleer: de verjaringsregeling voor dwangsommen lijkt niet te zijn ingegeven door zorg om het mogelijk verspelen van gegevens of bewijs aan de kant van de debiteur, maar door zorg om de verstrekkende en ingrijpende consequenties die dwangsommen voor de dwangsomdebiteur kunnen meebrengen, en de wens om in dat opzicht zekere mate van bescherming tegen uitwassen te bieden. Gezien de verhoudingsgewijs korte verjaringstermijn moet men wel aannemen dat de (Benelux)regelgever voor ogen heeft gestaan dat de verjaring ook dan zou intreden, als er voor de debiteur geen aannemelijke reden bestond om te vermoeden dat de crediteur zijn aanspraken op dwangsommen niet wilde handhaven - met andere woorden, dat niet alleen debiteuren die in dit opzicht "te goeder trouw" waren onder de bescherming zouden vallen, maar ook (en zelfs: in de meeste gevallen) debiteuren die heel goed wisten dat er geen sprake van was dat hun wederpartij haar aanspraken niet wenste te handhaven.
In de rechtsverhoudingen die de regelgever hier lijkt te hebben beoogd, ligt eens te minder voor de hand om aan het argument "maar iedereen wist toch dat er 'nach wie vor' op dwangsommen aanspraak werd gemaakt", rechtens effect toe te kennen. Wat in de verhoudingen onder het nationale Nederlandse recht al werd aangenomen, zou voor dit door het Benelux-recht beheerste geval a fortiori moeten gelden. Wanneer echter, overeenkomstig het hierna te formuleren voorstel, zou worden besloten om prejudiciële vragen aan het Benelux Gerechtshof voor te leggen, zou uit overwegingen van proceseconomie ook een vraag over de hier besproken materie kunnen worden "meegenomen".
Derogerende werking van redelijkheid en billijkheid
35. Blijkens rov. 3.6 van HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, is het niet uitgesloten dat in een onderhandelingssituatie het zich beroepen op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op deze mogelijkheid heeft [eiseres] in de feitelijke instanties met nadruk gewezen. Onderdelen 1 en 4 van het middel haken op dit betoog in, en verdedigen dat het hof dat op onjuiste of niet deugdelijk gemotiveerde gronden heeft verworpen.
In het onmiddellijk hiervóór besprokene zal intussen wel al zijn gebleken hoe ik over dit betoog denk. Wat namens [eiseres] werd aangevoerd bleef beperkt tot een beroep op een reeks(je) contacten gericht op onderhandelingen, en de stelling dat het de Gemeente hieruit duidelijk moest zijn dat [eiseres] de aanspraak op dwangsommen wilde handhaven.
Wat [eiseres] in dit verband aanvoerde kan dan niet gelden als een "bijzonder geval". Naar ik hiervóór heb betoogd, moeten wij aannemen dat het enkele feit dat er onderhandeld is in een context waarin duidelijk moest zijn dat de aanspraken op de in de onderhandelingen betrokken rechten werden gehandhaafd, op zich genomen onvoldoende is om hetzij een beroep op stuiting, hetzij een beroep op "derogerende werking van redelijkheid en billijkheid" te kunnen ondersteunen. Dit is namelijk het "normaaltype" van het geval dat hiervóór werd onderzocht - het geval dat, naar men moet aannemen, voor ogen heeft gestaan bij de opstelling van deze regels en bij de beslissingen waarbij de Hoge Raad die regels heeft uitgelegd (ik denk dan natuurlijk in het bijzonder aan de in voetnoten 10 en 26 aangehaalde arresten). Voor wat met dat "normaaltype" correspondeert, is het bovenstaande dus (juist) van toepassing. Wil er plaats zijn voor een uitzondering, dan moet het op z'n minst zo zijn dat het een geval betreft dat van het "normaaltype" te onderscheiden is. Dat is hier dus niet zo. Ik begrijp rov. 4.10 van het bestreden (eind)arrest zo, dat dat het zojuist gezegde - iets bondiger - tot uitdrukking brengt(28). Wat mij betreft geeft deze rov. daarmee dus het geldende recht zuiver weer, en is daarmee het onderhavige argument van de kant van [eiseres] ook deugdelijk (gemotiveerd) weerlegd. De klachten van deze twee middelonderdelen stuiten daarop alle af.
36. In onderdeel 1 wordt nog gezinspeeld op de mogelijkheid dat het hof zou hebben gemeend dat deze kwestie geen onderwerp van de rechtsstrijd in appel uitmaakte en/of dat bij de beoordeling daarvan geen rekening hoefde te worden gehouden met de namens [eiseres] in de eerste aanleg aangevoerde argumenten (wat zou neerkomen op miskenning van het leerstuk van de "devolutieve werking"). De hier geopperde veronderstellingen gaan echter volgens mij niet op. Ik denk dat het hof het onderhavige betoog van [eiseres] wel degelijk in volle omvang onder ogen heeft gezien; en ik denk, zoals in de vorige alinea al bleek, dat het hof dat betoog op goede gronden heeft verworpen.
37. Blijft over de klacht van middelonderdeel 5. Die strekt ertoe dat het oordeel van het hof dat [eiseres]s beroepschrift aan de Rechtbank (bestuursrechter) van 20 januari 2003 niet als een relevante stuitingshandeling kan worden aangemerkt, onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn.
Het gaat hier om uitleg van het document in kwestie, een gegeven dat in belangrijke mate op feitelijke appreciatie berust. Waarom het hof hier "onjuist" zou hebben geoordeeld wordt verder niet toegelicht, en niets wijst er op dat dat het geval zou zijn (dat wil zeggen: dat het hof bij dit oordeel rechtens verkeerde maatstaven zou hebben aangelegd).
De onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof wordt verdedigd aan de hand van het feit dat het beroepschrift betrekking had op de datum van de aan [eiseres] verleende bouwvergunning. Blijkens de in rov. 3.1 onder (2) van het bestreden arrest aangehaalde veroordeling was die datum met name van belang voor het van kracht worden van het aan de Gemeente opgelegde bevel tot levering, maar namens [eiseres] wordt aangevoerd dat hetzelfde moet worden aangenomen voor de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg. De ontsluitingsweg zou namelijk pas daadwerkelijk in gebruik (kunnen) worden genomen na verlening van de bouwvergunning, en om die reden zou er een logisch verband tussen beide (hebben) moeten worden aangenomen.
38. De zojuist geparafraseerde gedachtegang overtuigt mij niet.
Hoewel zeker verdedigbaar is dat de aan de Gemeente opgelegde last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg moet worden uitgelegd als verband houdende met het moment dat [eiseres] ook daadwerkelijk van deze weg gebruik zou gaan maken (en langs die weg: ook met het ogenblik waarop een bouwvergunning werd verleend), dringt deze uitleg zich niet als bij uitstek aannemelijk op. Dat het hof - zoals het klaarblijkelijk heeft gedaan - de hier namens [eiseres] verdedigde uitleg niet heeft gevolgd, is daarom rechtens onjuist noch onbegrijpelijk(29).
Het betrof hier een detailargument in de verdediging van [eiseres], en niet een argument dat een zo wezenlijke plaats in [eiseres]s stellingen innam, dat de (appel)rechter gehouden was het expliciet in zijn motivering te betrekken. Door dat argument stilzwijgend als niet-overtuigend te beoordelen, heeft het hof zijn motiveringplicht dus niet miskend.
39. Ik denk dat de beslissing in deze zaak nog de volgende keuze van de beoordelaar verlangt:
- Eerste mogelijkheid: men oordeelt (zoals ik heb gedaan) dat het hof [eiseres]s standpunt in deze zaak zo heeft opgevat en mocht opvatten, dat er geen beroep werd gedaan op een zelfstandige schriftelijke stuitingshandeling (met name in de vorm van de brief van 5 maart 2003), en dat alleen het geheel van onderhandelingsstappen waar deze brief deel van uitmaakt, als grond voor het aannemen van stuiting (of schorsing, of een aannemelijke grond voor derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) werd aangevoerd. Bij dit uitgangspunt moet onderzocht worden of het middel met recht klaagt dat het hof bij de beoordeling van dit gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een gebrekkige motivering blijk heeft gegeven. Uit mijn hiervóór ten beste gegeven beschouwingen blijkt, dat dat volgens mij niet het geval is. Daarbij hoeft dan niet nader te worden onderzocht of de regels voor verjaring van dwangsommen, ook met het oog op hun Benelux-oorsprong, een "sterkere" bescherming van de debiteur beogen dan misschien naar Nederlands nationaal recht het geval zou zijn. Zoals in alinea 34 aangegeven, zou dat namelijk slechts meebrengen dat wat reeds naar Nederlands nationaal recht als aannemelijk moet worden beoordeeld, dat a fortiori zou zijn.
- Tweede mogelijkheid: men oordeelt dat het hof [eiseres]s stellingen niet in de zojuist omschreven zin kon begrijpen, en met name dat die stellingen niet anders kunnen worden gelezen dan dat zij wél een voldoende onderbouwd beroep inhouden op de plaats van de brief van 5 maart 2003 als zelfstandige stuitingshandeling. Zoals ik in alinea 31 hiervóór heb aangegeven, heeft het hof geen gemotiveerde beslissing over een argument van deze strekking gegeven, en zou er in zoverre sprake zijn van een motiveringsgebrek.
In dit verband zou echter wél van belang (kunnen) zijn of de krachtens de Benelux-overeenkomst voorgeschreven regeling voor de verjaring van dwangsommen zo moet worden uitgelegd dat een "sterkere" bescherming van de debiteur beoogd is dan het Nederlandse nationale recht zou bieden. De hier bedoelde bescherming zou immers ertoe kunnen strekken dat stuiting zoals [eiseres] die in deze zaak verdedigt, daaraan in onaanvaardbare mate afbreuk doet. Als dat het geval zou blijken te zijn, zou [eiseres] mogelijk belang missen bij de klacht dat haar beroep op de brief van 5 maart 2003 niet is gehonoreerd. Dan zou ervoor gekozen kunnen worden om de in de volgende alinea gesuggereerde vragen van uitleg aan het Benelux Gerechtshof voor te leggen.
40. De vragen van uitleg waar ik in de vorige alinea op preludeerde zouden bijvoorbeeld zo kunnen luiden:
1. Strekt art. 7 van Pro de Eenvormige Wet behorend bij de Benelux-overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom ertoe dat de dwangsomdebiteur een beroep op verjaring mag doen ook wanneer aannemelijk is dat deze debiteur weet, of als geldt dat deze debiteur zou behoren te weten dat de crediteur zijn aanspraak op verbeurde dwangsommen wenst te handhaven?
2. Kan bij toepassing van de op art. 7 van Pro de Eenvormige Wet behorend bij de Benelux-overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom gebaseerde wettelijke regels, de dwangsomcrediteur bewerkstelligen dat de verjaring wordt gestuit, geschorst of anderszins tijdelijk of blijvend van zijn effect beroofd door handelingen ten opzichte van de debiteur? Zo ja, moeten de bedoelde handelingen bestaan in rechtsmaatregelen strekkend tot executie van verbeurde dwangsommen of tot verkrijging van een rechterlijk oordeel dat dwangsommen verbeurd zijn (al-dan-niet in de vorm van een veroordeling tot betaling), of kunnen die handelingen bestaan in andere stappen? In het laatste geval, welke stappen kunnen tot de stuiting, schorsing of het anderszins (tijdelijk of blijvend) buiten effect stellen van de verjaring leiden? Geldt met name dat het voeren van onderhandelingen waarvan de verbeurde dwangsommen (mede) onderwerp uitmaken, zonder dat overigens uitdrukkelijk of ondubbelzinnig wordt aangegeven dat de aanspraak op dwangsommen wordt gehandhaafd, een oorzaak van schorsing, stuiting of van overigens buiten effect stellen van een lopende verjaring oplevert of kan opleveren?
41. Wat mij betreft zou het overigens in de rede liggen, te kiezen voor de eerste in alinea 39 aangegeven mogelijkheid. Bij die mogelijkheid was uitgangspunt dat er geen relevant beroep was gedaan op een rechtsfeit dat naar het geldende Nederlandse recht een beroep op stuiting van de verjaring zou kunnen opleveren. Zoals uit mijn eerdere beschouwingen zal zijn gebleken, meen ik dat in dat geval de Nederlandse regels betreffende stuiting van verjaring sporen met de door het hof daaraan gegeven toepassing; en dat geen ruimte bestaat voor redelijke twijfel, dat er ook naar de toepasselijke normen van Benelux-recht geen beroep op stuiting van de verjaring kon worden gedaan (de Benelux-regelgeving strekt er immers onmiskenbaar toe, een mate van extra bescherming in het voordeel van de dwangsom-debiteur in het leven te roepen). Keuze voor deze mogelijkheid leidt daarom tot verwerping van het cassatieberoep.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij dagvaarding van 19 mei 2008, dus drie maanden na het arrest.
2 Indrukken over de diversiteit van geldende termijnen kan men opdoen uit Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 2, 2009, p. 1147 - 1150.
3 Meer over dit onderwerp bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nrs. 381 - 386; alinea 12 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH. Een uitvoerig onderzoek naar de rechtvaardiging van verjaring vindt men bij Smeehuijzen, De Bevrijdende Verjaring, diss. 2008, p. 9 - 11, p. 19 - 22, hoofdstukken 8 en 9 (met veel verdere bronverwijzingen) en p. 271 e.v. Ik merk op dat ik met de analyse van Smeehuijzen verschil als het erom gaat dat de (partij)belangen bij het door tijdsverloop ondergraven van de posities ten aanzien van stelplicht en bewijslast (en dan vooral: aan de kant van de debiteur), in de rechtvaardiging van verjaring en de regels betreffende stuiting een beslissende plaats innemen. Zoals hierna zal blijken, lijkt mij dat althans voor korte verjaringstermijnen zoals die in deze zaak aan de orde zijn, aan dit aspect (het door tijdsverloop verslechteren van de posities wat betreft stelplicht en bewijslast) niet een zo overheersende betekenis toekomt.
4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nr. 424 gaat ook zo ver, dat wordt gesteld dat de stuitingsregeling de voordelen, voor de debiteur, van de bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW in 1992 ingevoerde verkorte verjaringstermijnen grotendeels ongedaan heeft gemaakt.
5 Dat geldt eens temeer als men voor ogen houdt dat niet snel mag worden aangenomen dat iemand zijn bestaande rechten, of de daarmee verbonden vorderingsrechten prijs geeft. Menigeen komt niet zo makkelijk heen over de aarzeling om werkelijk voor zijn rechten op te komen - de stap om werkelijk "een vuist te maken", laat staan: werkelijk te gaan procederen, gaat (zeer) velen te ver. Maar bijna niemand trekt effectief de consequentie dat hij dan maar van de desbetreffende rechten/rechtsvorderingen afziet. Men blijft steken bij voortgezet aarzelen.
6 Het is immers juist die duidelijkheid, waarmee men wil bewerkstelligen dat ambiguë situaties zoals ik die aan het slot van de vorige alinea op het oog had, worden voorkomen.
7 Dat hier inderdaad beperkingen in de wettekst besloten liggen wordt beaamd door Smeehuijzen, De Bevrijdende Verjaring, diss. 2008, p. 179.
8 In die zin HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373, rov. 3.4; HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3; HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, rov. 3.4; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, rov. 3.3; HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, rov. 4.3; HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5.
9 HR 12 december 2008, AB 2009, 218 m.nt. Van der Veen, rov. 3.2; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, rov. 3.5.
10 HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH, rov. 3.3.1 - 3.3.2 en 3.4 respectievelijk; (nogmaals) HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, rov. 3.5.
11 De uitzondering is HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5.
12 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2; zie voor een "moderne" toepassing HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.4.2.
13 In deze zin ook al. 9 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244.
14 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat de stuitingsregeling van boek 3 BW ook op de verjaring van dwangsommen van toepassing is. In de MvA II bij Boek 3 (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, 1981, p. 913) wordt dit "vanzelfsprekend" genoemd. In HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3 en 3.4.4 is dit inderdaad aangenomen voor de bestuursrechtelijke dwangsom, geregeld in art. 5:32 e.v. Awb. Daarbij verwees de Hoge Raad naar de oorsprong van de desbetreffende regels uit de Benelux-overeenkomst. Mij dunkt dat (ook) daaruit mag worden afgeleid dat hetzelfde moet worden aangenomen voor de burgerrechtelijke dwangsom waarop art. 611g Rv. van toepassing is.
Ook de Belgische rechtsleer gaat ervan uit dat de regels betreffende stuiting (uiteraard: naar Belgisch recht) op de verjaring van dwangsommen toepasselijk zijn, zie bijvoorbeeld Laenens c.s., Handboek Gerechtelijk Recht, 2008, nr. 1619.
15 Uit de in voetnoot 3 aangehaalde vindplaats bij Smeehuijzen en uit de bronnen waarnaar Smeehuijzen verwijst blijkt dat het gegeven: verzwaring van de positie van de debiteur ten aanzien van stelplicht en (tegen)bewijs, een belangrijk onderdeel vormt van de ratio die aan de verjaringsregels ten grondslag ligt; maar zoals ik ook in die voetnoot al even liet blijken, valt moeilijk vol te houden dat deze ratio voor zeer korte verjaringstermijnen veel betekenis heeft.
16 Ik vermeld echter dat in HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373, waar de Hoge Raad in rov. 3.4 opnieuw verwijst naar de hoger bedoelde strekking van de in art. 3:317 lid 1 BW Pro bedoelde mededeling, er wél sprake was van (stuiting van) een relatief korte verjaringstermijn, namelijk de zesmaandstermijn van art. 7:683 BW Pro.
17 Bijlage bij de Memorie van Toelichting bij het ontwerp-invoeringswet, Kamerstukken II 1975 - 1976, 13 788 (R 1015), nr. 3.
18 Zie alinea's 13 e.v. van de conclusie voor HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Beekhoven van den Boezem, Boek II, titel 5, afd. 3, aant. 1 en 2.
19 Zie ook alinea 2.9 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. H.J. Snijders.
In alinea's 13 - 18 van de in voetnoot 18 aangehaalde conclusie heb ik betoogd dat de in de Gemeenschappelijke Toelichting neergelegde gedachte in een aantal opzichten niet sluitend is (zie ook Beekhoven van den Boezem, De Dwagsom (etc.), diss. 2007, p. 304 - 305). Die gedachte brengt echter wel - duidelijk - tot uitdrukking dat de opstellers meenden dat er behoefte was aan bescherming van de dwangsomdebiteur tegen buitensporige risico's die aan de mogelijkheid van het verbeuren van dwangsommen inherent zijn; en meenden dat de aanmerkelijk ingekorte verjaring aan die behoefte tegemoet komt.
20 In dit verband is nog het opmerken waard dat de Belgische rechtsleer betreffende stuiting, voor stuiting veel minder ruimte laat dan in Nederland pleegt te worden aangenomen; en dat daar (zelfs) een aangetekende brief als oorzaak van stuiting niet wordt aanvaard. Het verrast dan niet dat hetzelfde geldt voor onderhandelingen, zie de reeds aangehaalde plaats bij Laenens c.s., Handboek Gerechtelijk Recht, 2008, nr. 1619.
21 Twee gevallen van schorsing/verlenging van de verjaring zijn daarin wel geregeld. Die zijn terug te vinden in art. 611g lid 2 en lid 3 Rv.
22 In deze zin o.a. Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom (etc.), diss. 2007, p. 319; Smeehuijzen, diss. p. 181 - 187 en 276 - 277 en WPNR 6666, p. 371 - 376 (met verdere bronvermeldingen in voetnoot 14); en de vindplaatsen genoemd in alinea 13 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 1 februari 2002, 195 (in deze alinea wijst de A - G echter zelf de mening van de door hem aangehaalde schrijvers van de hand; zie ook alinea 9 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244).
23 Die in het dossier moeilijk te vinden is. De producties bij de conclusie van antwoord zijn niet doorgenummerd (hoe de nummervolgorde is gekozen is mij, eerlijk gezegd, niet duidelijk geworden); en de nummering sluit ook niet feilloos aan bij de stukken. Ter vergemakkelijking heb ik in het A dossier een "sticker" bij de brief in kwestie aangebracht.
24 HR 23 oktober 2009, NJ 2009, 527, rov. 3.3; HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.3; HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, rov. 5.3.4; HR 15 mei 2009, RvdW 2009, 633, rov. 3.5.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
25 Aan het uitgebreide bronnenoverzicht uit alinea 28 van de schriftelijke toelichting van de kant van [eiseres] wil ik slechts toevoegen: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 137.
26 Gemakshalve herhaal ik de vindplaatsen: HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195.
27 Zie voor de chronologie van de gebeurtenissen in deze zaak alinea 6 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest.
28 Dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gewoonlijk inderdaad betekent dat er van "bijzondere omstandigheden" - omstandigheden die een afwijking van wat voor "gewone" gevallen rechtens geldt, kunnen rechtvaardigen - sprake moet zijn, dringt zich als tot op zekere hoogte logisch onontkoombaar op; zie ook HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75, rov. 5. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nr. 385 (slot). De op dit aspect gerichte klacht van middelonderdeel 4 lijkt mij ook daarom niet doeltreffend.
29 De verleiding niet weerstaand om een feitelijk elementje aan deze discussie toe te voegen: het dictum van het rechtbankvonnis betreffende de last tot voortvarende voltooiing etc., houdt expliciet rekening met de mogelijkheid dat de toegangsweg nog niet voltooid is als [eiseres] wél al behoefte heeft aan toegang - in de namens [eiseres] verdedigde gedachtegang dus: na de verlening van de bouwvergunning. (De Gemeente wordt bevolen om dan op andere wijze die toegang te verlenen). Dat gegeven draagt bij tot de aannemelijkheid van de gedachte dat de bouwvergunning en de last tot (voortvarende) voltooiing van de weg geen strak temporeel verband met elkaar hielden.