Conclusie
Nr. 08/01321
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Na vernietiging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 8 september 2005 en terugwijzing van de onderhavige zaak door de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2007, heeft het Gerechtshof Arnhem de verdachte op 11 maart 2008 ter zake van "verduistering" veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.J. Schadd, advocaat te Velp, beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het aan de verdachte een zwaardere straf heeft opgelegd dan de door de politierechter in eerste aanleg opgelegde en door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf.
3.2. De politierechter heeft de verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken met een proeftijd van twee jaar alsmede tot een onvoorwaardelijke taakstraf bestaande in een werkstraf voor de duur van tachtig uur, subsidiair veertig dagen hechtenis. Bij arrest van 8 september 2005 heeft het hof aan de verdachte eenzelfde straf opgelegd. Na vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad heeft de advocaat-generaal een veroordeling tot eenzelfde straf als door de politierechter opgelegd gevorderd. Het hof heeft in het bestreden arrest met de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken een zwaardere straf opgelegd dan de in eerste aanleg door de politierechter opgelegde en in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde straf.
3.3. Het hof heeft de strafoplegging in zijn arrest als volgt gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen en vindt daarin de redenen die nopen tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur. Het gaat om verduistering van een trailer van aanzienlijke waarde. Verdachte is in het verleden - vóór het plegen van het bewezenverklaarde feit - reeds meermalen wegens diverse delicten, waaronder soortgelijke als het onderhavige, door de rechter tot straf veroordeeld. Ook ná het plegen van het feit is verdachte opnieuw met justitie in aanraking gekomen en inmiddels ook weer onherroepelijk veroordeeld, zodat er geen tekenen zijn, dat verdachte zijn leven heeft gebeterd. Voorts houdt het hof rekening met de omstandigheid dat verdachte er kennelijk voor heeft gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen en ook overigens op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in zijn persoonlijke omstandigheden.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat - in afwijking van hetgeen de politierechter in eerste aanleg heeft opgelegd en door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd - niet kan worden volstaan met een werkstraf en dat geen andere straf in aanmerking komt dan een gevangenisstraf als hierna te melden."
3.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de strafmotivering van het hof een tweetal onjuistheden bevat. In de eerste plaats zou het hof in strijd met de waarheid hebben overwogen dat de verdachte na het plegen van het bewezenverklaarde feit opnieuw voor soortgelijke feiten is vervolgd en onherroepelijk is veroordeeld. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft immers overwogen dat verdachte vóór het plegen van het bewezenverklaarde feit onder meer voor soortgelijke delicten is veroordeeld en dat hij ná het plegen van het feit opnieuw met justitie in aanraking is gekomen en inmiddels ook weer onherroepelijk is veroordeeld.(1) De klacht faalt.
3.7. In de tweede plaats zou de overweging van het hof dat "verdachte er kennelijk voor heeft gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen en ook overigens op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in zijn persoonlijke omstandigheden" eraan voorbijgaan dat de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zowel bij de politierechter als bij het hof voor terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad uitdrukkelijk aan de orde zijn gekomen.
3.8. Weliswaar is juist dat de verdachte bij de behandeling van de zaak door de politierechter over zijn persoonlijke omstandigheden heeft verklaard, maar tussen de datum van de betreffende behandeling en de datum van de behandeling van de zaak door het hof na terugwijzing ligt bijna drie jaar. Voorts is na terugwijzing door de Hoge Raad alleen de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2008 verschenen. Het proces-verbaal houdt voor zover relevant het volgende in:
"De raadsman van verdachte voert het woord en deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven:
(...)
Over de persoonlijke omstandigheden van cliënt kan ik niet veel vertellen. Ik heb gisteren nog met cliënt over de telefoon gesproken. We hebben het over deze zaak gehad. We hebben niet over zijn persoonlijke omstandigheden gesproken. Ik ging ervan uit dat hij vandaag hier zou zijn. Ik ben evenwel door cliënt gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren."
Verdachte heeft toen verklaard dat hij als vrachtwagenchauffeur in loondienst werkte, een gezin met drie kinderen had en dat zijn bedrijf failliet was verklaard. Dit zijn stuk voor stuk gegevens die in een tijdspanne van drie jaar aan verandering onderhevig kunnen zijn. Dat het hof deze omstandigheden niet meer voor zeker heeft aangenomen wekt geen verbazing. Tegen deze achtergrond is de aangehaalde overweging van het hof niet onbegrijpelijk.
3.9. Ook voor het overige faalt het middel. In beginsel gebiedt geen rechtsregel de hogere rechter verantwoording af te leggen omtrent het opleggen van een zwaardere straf dan de rechter in voorgaande aanleg geboden achtte.(2) Voorts behoeft de afwijking van de enkele vordering van de advocaat-generaal niet op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro nader te worden gemotiveerd. Het voorgaande vindt uiteraard zijn grens in die gevallen waarin afwijking zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dan wel verbazing wekt.(3)
In casu heeft het hof in zijn motivering van de opgelegde vrijheidsstraf uitgebreid overwogen dat en waarom het is afgeweken van de eerder opgelegde en gevorderde straf. Het hof heeft immers, naast de ernst van het feit, bijzonder gewicht toegekend aan de omstandigheid - kort gezegd - dat verdachte met justitie in aanraking blijft komen en daarnaast aan de omstandigheid dat verdachte op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in zijn persoonlijke omstandigheden. Aldus wekt de strafoplegging geen verbazing en is deze - ook in het licht van art. 359 lid 6 Sv Pro - toereikend gemotiveerd.
3.10. Het middel faalt.
4.1. Ambtshalve merk ik het volgende op. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ingevuld en ondertekend voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces, waarmee [betrokkene] zich voor aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg als benadeelde partij heeft gevoegd in de strafzaak tegen de verdachte. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter van 28 februari 2005 heeft de officier van justitie bij de behandeling van de vordering van de benadeelde partij gesteld dat deze niet van zo eenvoudige aard was dat zij zich leende voor behandeling in het strafgeding en de politierechter verzocht om de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, aan welk verzoek de politierechter in zijn vonnis gevolg heeft gegeven.
4.2. Bij brief van 25 april 2005 heeft de officier van justitie de benadeelde partij vervolgens onder andere geïnformeerd over de inhoud van het vonnis van de politierechter en hem daarbij het volgende meegedeeld:
"Ten aanzien van uw vordering tot schadevergoeding heeft de rechter u niet ontvankelijk verklaard omdat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. U kunt uw vordering nog wel aanbrengen bij de burgerlijke rechter."
In dit formulier is niet gewezen op het bepaalde in het derde lid van art. 421 Sv Pro. Onder de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich niet een schriftelijke mededeling van de advocaat-generaal aan de benadeelde partij van de zittingsdag in hoger beroep, zoals vereist op grond van art. 413 lid 2 Sv Pro. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de advocaat-generaal, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 augustus 2005, meegedeeld dat de benadeelde partij zich niet opnieuw heeft gevoegd, waarna de vordering van de benadeelde partij in de arresten van het hof van 8 september 2005 en van de Hoge Raad van 20 maart 2007 niet meer aan de orde is geweest.
4.3. Bij brief van 16 juli 2007 - dus ná terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - heeft de advocaat-generaal de benadeelde partij geïnformeerd over de datum van de hernieuwde behandeling van de zaak door het hof en hem alsnog gewezen op de mogelijkheid om zich middels het terugsturen van een antwoordbrief schriftelijke voeging in hoger beroep opnieuw met zijn vordering in het geding te voegen. Hoewel uit het dossier blijkt dat een ingevulde en ondertekende antwoordbrief waarin de benadeelde partij aangeeft zijn oorspronkelijke vordering te willen handhaven op 30 juli 2007 bij het Ressortsparket Arnhem is ingekomen, heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting van het hof van 26 februari 2008 meegedeeld dat de benadeelde partij zich in hoger beroep niet opnieuw heeft gevoegd. Aangezien noch het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 februari 2008, noch het arrest van het hof van 11 maart 2008 melding maken van de vordering van de benadeelde partij, is de betreffende antwoordbrief kennelijk ook het hof ontgaan.
Een en ander heeft klaarblijkelijk ook tot gevolg gehad dat niet is voldaan aan het gestelde in art. 435 lid 2 Sv Pro. De daar bedoelde kennisgeving heb ik in ieder geval niet tussen de stukken aangetroffen.
4.4. Op grond van het voorgaande stel ik vast dat het bestreden arrest in strijd met art. 415 in Pro verbinding met art. 335 en Pro art. 361 lid 4 Sv Pro geen met redenen omklede beslissing inhoudt over de vordering van de benadeelde partij. Mijns inziens levert dit een grond op voor ambtshalve vernietiging van het arrest.(4)
5. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover daarin niet een beslissing is genomen over de vordering van de benadeelde partij, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zoals blijkt uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 februari 2008.
2 HR 27 maart 2001, LJN ZD2498, NJ 2001, 297.
3 HR 21 november 2006, LJN AY6945, NJ 2006, 654 en HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549. Zie voorts Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, Kluwer 2008, p. 741-742.
4 Vgl. HR 14 maart 2000, nr. 112.351, LJN ZD7250, HR 16 november 1999, LJN AA3795 en HR 12 januari 1999, LJN ZD1408, NJ 1999, 246. Vgl. tevens mijn conclusie, onder 6, voor HR 19 december 2000, nr. 01925/99, LJN ZE0056. Voor vernietiging naar aanleiding van een middel van de verdachte of benadeelde partij zie bijv. HR 13 oktober 2009, LJN BJ6785 en HR 10 oktober 2006, LJN AY7397.