Conclusie
Zaaknr. 08/03913
Mr. Huydecoper
Parket, 18 september 2009
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1. De verzoekster tot cassatie, [de vrouw], en de verweerder in cassatie, [de man], zijn in juni 1986 met elkaar getrouwd. Bij een in oktober 2005 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven echtscheidingsbeschikking werd het huwelijk ontbonden. Er werd destijds geen partneralimentatie vastgesteld.
2. [De vrouw] heeft in juni 2006 bij de rechtbank een verzoek laten indienen dat ertoe strekte dat met ingang van 18 oktober 2005 een partnerbijdrage van € 25.000,- (bruto) per maand zou worden vastgesteld.
Op dit verzoek werd in de eerste aanleg beslist dat [de man] met ingang van 1 april 2006 voor levensonderhoud aan [de vrouw] € 11.458,- per maand moest betalen.
3. Op het principale hoger beroep van [de man] heeft het hof de bijdrage in het levensonderhoud voor [de vrouw] met ingang van 1 april 2006 bepaald op € 2.250,- per maand tot 1 januari 2007, op € 3.985,- per maand van 1 januari 2007 tot 1 juli 2007 en vanaf 1 juli 2007 op € 3.835,- per maand.
4. Namens [de vrouw] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(1). Van de kant van [de man] is bij verweerschrift op verwerping aangedrongen.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel klaagt, met verwijzing naar het bekende arrest HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS(2) ([.../...]), rov. 3.5.2, over het feit dat het hof aan zijn beoordeling van de draagkracht van [de man] mede een (concept-)rapport ten grondslag heeft gelegd dat pas op 26 maart 2008 aan het hof en aan de wederpartij was toegestuurd (terwijl de mondelinge behandeling op 3 april 2008 was bepaald, en het een omvangrijk en ingewikkeld stuk zou betreffen(3)).
6. In het aangehaalde arrest, en in de genoemde rov., wordt neergelegd dat de rechter ook ambtshalve moet toezien op respectering van het beginsel van hoor en wederhoor, door na te gaan of bij laattijdige overlegging van stukken van aanzienlijke omvang en/of moeilijk te doorgronden inhoud, de tijd en gelegenheid voor behoorlijke kennisneming en deugdelijke voorbereiding van verweer (uiteraard: aan de kant van de wederpartij van de "overleggende" partij) voldoende zijn geweest. Daarvan moet ook blijken uit het proces-verbaal van de zitting. Daarop laat de Hoge Raad dan volgen: "In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden...(etc.)."
7. Latere beslissingen van de Hoge Raad bevestigen en verduidelijken, inzonderheid, wat in de zojuist geciteerde passage staat:
In HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156, rov. 3.3.2 werd geoordeeld dat bij gebreke van aanwijzingen in het proces-verbaal, moest worden aangenomen dat de wederpartij niet kenbaar had gemaakt dat zij onvoldoende gelegenheid had gehad voor kennisneming van de reactie van de andere partij op het verweer, en van de daarbij ingebrachte producties; en dat in het licht daarvan, nu het hof kennelijk van oordeel was dat de aard en omvang van de stukken in kwestie geen beletsel opleverden voor de adequate kennisneming en de voorbereiding van een adequate reactie, kon worden aangenomen dat aan de eisen van hoor en wederhoor was voldaan(4).
In HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 m.nt. Spoor, rov. 3.4.3 werd geoordeeld over een (partij)deskundigenrapport dat beweerdelijk zo kort voor de zitting zou zijn overgelegd dat de tijd voor het inwinnen van een contra-expertise ontbrak. De Hoge Raad overwoog dat het op de weg van de raadsman van de partij in kwestie had gelegen om bezwaar te maken tegen de (te) late toezending. Nu dat niet was gebeurd was ambtshalve bewaking van de belangen van deze partij door het hof niet geboden omdat - bij gebreke van een hierop gericht verweer - niet zonder meer viel in te zien dat de aard en omvang van het rapport het vermoeden wettigden dat de tijd en gelegenheid voor kennisneming en voor voorbereiding van het verweer hadden ontbroken(5).
8. Uit deze rechtspraak springt naar voren dat de rechter weliswaar ambtshalve gehouden is om ervoor te waken dat aan het beginsel van hoor en wederhoor geen geweld wordt aangedaan, maar dat daarbij een zeer belangrijke plaats toekomt aan de door de partijen ingenomen houding(6). Bij gebreke van een desbetreffend verweer geldt de plicht tot ambtshalve "bewaking" met inbegrip van de plicht om daarvan in het proces-verbaal van de zitting verslag te doen, alleen als aard en inhoud van de stukken waar het om gaat de rechter redelijkerwijs moeten doen twijfelen of er wel voldoende tijd en gelegenheid voor kennisneming en voor de voorbereiding van verweer is geweest; en ook waar er voor zulke twijfel aanleiding was, kan de rechter uit het feit dat de partij in kwestie met de overlegging instemt, afleiden dat hoor en wederhoor in het gegeven geval niet in onaanvaardbare mate in het gedrag zijn gekomen(7). Dat laatste ligt, denk ik, duidelijk besloten in de in alinea 6 aangehaalde passage uit het arrest [.../...].
9. Ik sluit niet uit dat er gevallen (kunnen) zijn waarin de rechter in weerwil van instemming van de "benadeelde" partij zou behoren in te grijpen wanneer hij, rechter, meent dat er toch een onaanvaardbare schending van het beginsel van hoor en wederhoor in het geding is. Zoiets zou ik mij kunnen voorstellen in een geval waarin de "krachtsverhouding" tussen de partijen evident uit balans is en het de zwakkere partij is die benadeeld dreigt te worden. Het lijkt mij echter ook dat de rechter maar bij hoge uitzondering hiervoor aanleiding kan, en zou behoren te vinden.
De veel ruimere ambtshalve plicht die in middelonderdeel 1 wordt verdedigd zou ertoe leiden dat de rechter altijd, en ongeacht de instemmende houding van de wederpartij, zou moeten nagaan of voor de kennisneming van en de voorbereiding van het verweer op laattijding overgelegde (omvangrijke of ingewikkelde) stukken, voldoende tijd en gelegenheid heeft bestaan. Dat gaat (mij) veel te ver: hoe zou de rechter zoiets moeten onderzoeken, nu het toch vooral informatie van de "benadeelde" partij is die die rechter nodig heeft om na te gaan of aan die partij voldoende tijd en gelegenheid is geboden (en die informatie naar de aard der dingen niet wordt verstrekt als die partij "gewoon" met het gebeurde instemt)? En nog daargelaten hoe ik daar persoonlijk over denk: de ambtshalve plicht die het middelonderdeel verdedigt is kennelijk niet die, die in de hiervóór aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen.
Ik meen dus dat onderdeel 1 niet behoort te worden aanvaard.
10. Onderdeel 2 klaagt er in wezen over dat bij de vaststellingen omtrent de draagkracht van [de man] onvoldoende (kenbaar) rekening zou zijn gehouden met een aantal van de kant van [de vrouw] aangevoerde argumenten betreffende, kort gezegd, de winstcapaciteit van de onderneming(en) van [de man].
Bij de beoordeling van deze klacht wil ik vooropstellen dat bestendig pleegt te worden aangenomen dat de vaststelling en weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de "feitelijke" rechter; en dat aan de oordelen over dat gegeven geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld. Die oordelen moeten voldoende duidelijk maken hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, maar daarbij hoeft de rechter niet op alle stellingen in te gaan(8).
11. Aan de zojuist geparafraseerde maatstaven beantwoorden de door dit onderdeel bestreden oordelen van het hof volgens mij ruimschoots. Dat het hof zijn oordeel in belangrijke mate heeft laten steunen op de bevindingen van de deskundige [betrokkene 1], blijkens rov. 4.22 een door de rechtbank in een andere procedure tussen partijen benoemde deskundige (en dus geen "partijdeskundige") is onjuist noch onbegrijpelijk - integendeel. Eenmaal gegeven dat, zoals bij de bespreking van middelonderdeel 1 is gebleken, het (concept-)rapport van deze deskundige zonder strijd met het beginsel van hoor en wederhoor mocht worden beoordeeld, stond niets eraan in de weg dat daaraan ook het nodige gewicht werd toegekend.
12. De argumenten van de kant van [de vrouw] waarnaar onderdeel 2 verwijst zijn volgens mij niet van dien aard dat die het hof van het hier bestreden oordeel behoorden te weerhouden of dat het hof die uitdrukkelijk in de gegeven motivering moest betrekken. Het gaat telkens om argumenten die waren ingebracht vóórdat het rapport van[betrokkene 1] in het geding was, en die klaarblijkelijk afwijken van de bevindingen uit dat rapport. De vaststelling van het hof in rov. 4.23 dat de inhoud van het rapport-[van betrokkene 1] en de relevante conclusie daarvan van de kant van [de vrouw] niet werden weersproken en dat niet langer werd betwist dat bij winstuitkering de continuïteit van de onderneming (van [de man]) in gevaar kwam, geeft meer dan duidelijk genoeg aan waarom het hof aan de eerder namens [de vrouw] ingebrachte argumenten voorbij ging.
13. Dat geldt ook voor de in middelonderdeel 2 specifiek genoemde argumenten dat er in 2006 nog een aanzienlijke winst zou zijn gemaakt en dat de solvabiliteit in het verleden bij een grote geldstroom en een naar verhouding lagere winst niet veel beter is geweest; maar hier is op te merken dat het hof aan deze argumenten wél apart aandacht heeft besteed. Het hof oordeelt in rov. 4.23 immers dat deze stelling(en) niet nader zijn onderbouwd en niet afdoen aan wat van de kant van [de man] was gesteld en (wel) voldoende onderbouwd en gestaafd. Daarmee is de gedachtegang die het hof hier heeft gevolgd volkomen duidelijk - en wat mij betreft ook overtuigend - uiteengezet.
Ik meen daarom dat onderdeel 2 geen doel treft.
14. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat ik aldus samenvat dat de beslissing van het hof leidt tot een terugbetalingsverplichting van [de vrouw], maar dat de last hiervan verzacht wordt door de mogelijkheid van verrekening in het kader van de afwikkeling van het huwelijksvermogen van partijen.
15. De Hoge Raad heeft aangenomen dat de rechter in hoger beroep bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid om een door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum te wijzigen, behoedzaamheid moet betrachten, (met name) als dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een verplichting tot terugbetaling. Daarbij moet de rechter, naar aanleiding van wat de partijen hebben aangevoerd, beoordelen of terugbetaling in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd(9).
16. In deze rechtspraak komt een koerswijziging tot uiting ten opzichte van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin werd aangenomen dat de appelrechter een wat ruimere beoordelingsmarge genoot bij het toepassen van "terugwerkende kracht". In die (eerdere) rechtspraak werd gewicht toegekend aan het feit dat de onderhoudsgerechtigde die in de eerste aanleg een uitkering kreeg toegewezen en die gebruik maakt van de veelal toegekende uitvoerbaarverklaring bij voorraad, kan weten en behoort te weten dat de uitkomst in hoger beroep anders kan zijn(10). De Hoge Raad is in zijn recente rechtspraak hogere eisen gaan stellen. Ik denk dat die eisen, hoewel die naar de letter genomen alleen zien op de motivering van de beslissingen in kwestie, er mede toe strekken dat de rechter zich voortaan beter en zorgvuldiger rekenschap moet geven van de consequenties van een beslissing-met-terugwerkende-kracht en van de aanvaardbaarheid van die consequenties.
17. Dat gezegd zijnde, denk ik dat het hof in deze zaak juist datgene heeft gedaan wat de Hoge Raad in de in voetnoot 9 aangehaalde rechtspraak de "lagere" rechter heeft voorgehouden. De vaststelling van het hof dat de terugbetalingsverplichting naar verwachting in het kader van de boedelscheiding zal kunnen worden verrekend, heeft immers kennelijk op het oog dat er in dit geval geen sprake zal zijn van een nijpend liquiditeitsprobleem (als gevolg van de terugbetalingsverplichting) en dat [de vrouw] in dat opzicht (dus) niet met een als onaanvaardbaar aan te merken last wordt geconfronteerd.
Ik denk dat de (feiten-)rechter aan de hand van een overweging als deze tot het oordeel kán komen dat terugbetaling (dat wil hier dan zeggen: verrekening in het kader van de boedelscheiding) in het gegeven geval geen onaanvaardbare consequenties met zich meebrengt(11); en ik denk dat cassatie geen ruimte biedt om een dergelijk oordeel verder te toetsen, omdat het overigens van feitelijke appreciatie en weging afhangt.
Ik merk nog op dat er blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel door de raadsman van [de vrouw] is gezegd dat er geen bezwaar werd gemaakt tegen de door de rechtbank vastgestelde (en door het hof gevolgde) ingangsdatum van de alimentatie(12), en dat over eventuele moeilijkheden in verband met terugbetaling niets is aangevoerd(13).
Dat brengt mij ertoe ook onderdeel 3 als niet-doeltreffend aan te merken.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De in cassatie bestreden beschikking is van 12 juni 2008. Het cassatierekest is op 11 september 2008 ingekomen.
2 Zie ook de publicatie in JBPr 2003, 22 m.nt. Janssen.
3 Het stuk heeft 34 pagina's. Ik zou het daarom inderdaad als omvangrijk kwalificeren. Over de vraag of het een kwalificatie als ingewikkeld verdient, heb ik mij geen oordeel kunnen vormen.
4 Men zou hieruit kunnen afleiden dat de in het arrest van 29 november 2002 neergelegde eis met betrekking tot het proces-verbaal een betrekkelijke is, in die zin dat wanneer zich in een bepaalde zaak niet opdringt dat daarin stukken laattijdig zijn overgelegd die met het oog op hun aard of omvang niet binnen de beschikbare tijd adequaat konden worden "verwerkt", er (ook) bij stilzwijgen van het proces-verbaal mag worden aangenomen dat er kennelijk geen (partij)bezwaar is ingebracht en dat de rechter ook kennelijk ambtshalve geen bezwaar aanwezig heeft geoordeeld.
5 De door mij uit het eerstgenoemde arrest opgedane indruk wordt, meen ik, door dit tweede arrest bevestigd.
6 Het belang van de door de andere partij ingenomen houding krijgt de nadruk in HR 7 december 2007, NJ 2008, 554 m.nt. HJS, rov. 3.5.
7 Daarbij kan het hof bij de vandaag ter toetsing staande beslissing ook rekening hebben gehouden met het in rov. 4.22 vastgestelde feit dat het concept-rapport in kwestie dateert van januari 2008. Het is geoorloofd om daaruit af te leiden dat het stuk de partijen en hun raadslieden eerder dan omstreeks 26 maart 2008 moet hebben bereikt.
8 HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 563, rov. 3.2; HR 22 september 2006, NJ 2006, 520, rov. 3.5.
9 HR 26 juni 2009, NJ 2009, 304, rov. 4.2.2; met verwijzing naar HR 25 januari 2008, NJ 2008, 65, rov. 3.5 en HR 21 december 2007, NJ 2008, 27, rov. 3.4.
10 HR 20 april 2007, NJ 2007, 502 met (kritische) noot Wortmann, rov. 3.5; HR 17 september 2004, NJ 2005, 226, rov. 4.3.2 en de tegelijk gepubliceerde beslissing HR 10 september 2004, NJ 2005, 225 m.nt. SW, rov. 3.6.2.
11Met de mogelijkheid dat terugbetaling ten laste van aan de onderhoudsgerechtigde beschikbaar komend vermogen kon worden gebracht, werd ook rekening gehouden in de zaak die - maar wel nog onder de jurisprudentie van vóór de in voetnoot 9 aangehaalde reeks beslissingen - werd beoordeeld in HR 16 april 2004, NJ 2004, 639, rov. 3.4.1 - 3.4.3.
12 P. 2, eerste alinea.
13 Ik denk dan ook dat in het verweerschrift namens [de man] met recht wordt aangevoerd dat er geen reden is om aan te nemen dat het hof rekening moest houden met een terugbetalingsplicht, overeenkomend met het verschil tussen de in eerste aanleg en in hoger beroep vastgestelde alimentatie over de volle periode april 2006 - juni 2008. Er was geen beroep op gedaan dat er een terugbetalingsverplichting van een dergelijke omvang zou (kunnen) bestaan.