Conclusie
Nr. 08/00381 P
Mr. Knigge
Zitting: 8 september 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's Gravenhage, heeft bij arrest van 6 december 2007 betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 16.403,78.
2. Namens de betrokkene heeft mr. Ruys, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Voordat ik aan de bespreking van het middel toekom, maak ik eerst enkele opmerkingen over de ontvankelijkheid van het beroep. Op 25 maart 2008 is de aanzegging ex artt. 511h Sv jo. 435 lid 1 Sv aan de veroordeelde in persoon betekend. Overeenkomstig artt. 511h Sv jo. 437 Sv is de veroordeelde op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht binnen twee maanden na deze betekening bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende middelen van cassatie. Blijkens de afdruk van de fax op het document, is op 26 mei 2008 om 22.09 uur een faxbericht binnengekomen van mr. Ruys inhoudende een cassatieschriftuur die afgaande op de aanhef betrekking had op twee arresten gewezen in de zaak tegen [betrokkene 2]. Een klein uur later (om 23.03 uur) is een tweede faxbericht binnengekomen van mr. Ruys met opnieuw een schriftuur die afgaande op de aanhef eveneens betrekking had op de twee bedoelde arresten gewezen in de zaak tegen [betrokkene 2]. De inhoud van de beide schrifturen was voor het overige ongelijk. De eerste schriftuur - waarin de requirant als "verzoekster" werd aangeduid - had blijkens haar inhoud betrekking op een ontnemingszaak en bevatte één middel van cassatie. De tweede schriftuur - waarin de requirant als "verdachte" werd aangeduid - had betrekking op een strafzaak en bevatte twee middelen van cassatie.(1)
4. Blijkens de afdruk op het document is de volgende dag (27 mei 2008) om 10.23 uur wederom een faxbericht binnengekomen van mr. Ruys waarin onder meer het volgende valt te lezen.
"Inzake : [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1962, parketnr. 10/063076-04
(...)
Edelgrootachtbare Heer/Vrouwe,
Refererend aan het telefoongesprek dat ik zojuist met u had, fax ik u hierbij de cassatieschriftuur in deze alsmede pagina 1 op naam van [betrokkene 2]- maar met de middelen en producties inzake [betrokkene]- en de faxverzendbevestiging van 26 mei jl. (Bijlage). De schriftuur is derhalve tijdig ingediend maar op naam van [betrokkene 2] voor wie daarna in diens zaak ook de schriftuur is gefaxt."
5. Hoewel de raadsman zelf niet stelt dat sprake is geweest van een vergissing, ga ik er vanuit dat de raadsman kennelijk per abuis de schriftuur 'op de verkeerde zaak' heeft gezet. De inhoud van de op 26 mei 2008 om 22.09 uur binnengekomen schriftuur heeft onmiskenbaar betrekking op de zaak van betrokkene [betrokkene]. Gelet daarop kan het ervoor gehouden worden dat de vermelding van [betrokkene 2] als naam van de requirant op een vergissing berustte. Hetzelfde geldt voor de als bestreden uitspraken vermelde arresten.
6. Welke consequenties heeft dit voor de ontvankelijkheid van het beroep? Gesteld kan worden dat als op 26 mei 2008 om 00.00 uur zou worden gekeken of er een schriftuur is ingediend in onderhavige zaak, op dat moment de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat dit niet het geval is. Daarbij kan dan aangevoerd worden dat de veroordeelde twee maanden heeft voor het indienen van de schriftuur. Indien er dan door de veroordeelde en zijn raadsman voor wordt gekozen deze schriftuur op zowat het laatst mogelijke moment in te dienen, moeten zij daarbij voor lief nemen dat in geval van een gebrek herstel niet altijd meer mogelijk is. Ik meen evenwel dat zwaarder moet wegen dat achteraf kan worden vastgesteld dat in de onderhavige zaak tijdig een daarop betrekking hebbende schriftuur met middelen is ingekomen. Ik teken daarbij aan dat reeds bij binnenkomst van de schriftuur duidelijk was dat er iets mis moest zijn gegaan, waardoor de griffie stappen kon ondernemen die ertoe hebben geleid dat het aan de indiening klevende gebrek werd verholpen.(2)
7. Dat brengt mij bij de bespreking van het middel. Het middel bevat de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist op de volgens de steller van het middel uitdrukkelijk voorgedragen verweren.
8. Het betreft, zoals ik uit de toelichting opmaak, vier punten, waarop het Hof kennelijk niet afdoende gereageerd zou hebben. Ten eerste zou de veroordeelde hebben aangevoerd dat zij haar huurster minder huur in rekening heeft gebracht toen deze voor veroordeelde - kort gezegd- de planten water gaf. Deze mindering in huur zou van het te ontnemen bedrag moeten worden afgehaald. Ten tweede heeft veroordeelde aangevoerd dat de verbouwingskosten betrokken zouden moeten worden bij de berekening van het te ontnemen voordeel. Deze kosten zijn door de veroordeelde achteraf gemaakt om het voor de hennepplantage gebruikte souterrain weer in de oude staat van woonruimte terug te brengen. Deze verbouwingskosten zouden, volgens de steller, door het Hof als waardevermindering moeten worden aangemerkt. Ten derde heeft de veroordeelde aangevoerd dat zij kosten heeft gemaakt voor de opbouw van de hennepplantage. Voorts heeft veroordeelde aangevoerd dat de facturen van Eneco (stroom) € 8.662,07 betroffen waarvan over € 2.049,85 nog verschil van mening bestaat tussen veroordeelde en de Eneco. Volgens de steller van het middel is het onbegrijpelijk dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom deze kosten niet zijn meegenomen in de berekening.
9. De Hoge Raad heeft in HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288 m. nt. Borgers als volgt overwogen.
"Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124)."
10. In onderhavige zaak heeft het Hof de oplegging van de maatregel als volgt gemotiveerd.
"Motivering van de op te leggen maatregel
Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend. Blijkens de mededeling van de veroordeelde ter. terechtzitting in hoger beroep, heeft zij drie geslaagde oogsten van 245 planten gehad en ontving zij per oogst € 9.000,-.
De totale opbrengst bedraagt aldus:
3 oogsten x € 9.000,- = € 27.000,-.
De variabele kosten worden vastgesteld op € 4,40 per plant.
Aldus bedragen de totale variabele kosten: 245 planten x 3 oogsten x € 4,40 = € 3.234,-.
De afschrijving wordt vastgesteld op € 250,- per oogst.
De totale afschrijving bedraagt aldus:
3 oogsten x € 250,- = € 750,-.
Blijkens de mededeling van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep, heeft zij € 6.612,22 betaald aan energiekosten aan Eneco. De totale kosten bedragen aldus: € 3.234,- + € 750,- + € 6.612,22 = € 10.596,22.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan:
Totale opbrengst: € 27.000,-
Totale kosten: € 10.596,22
€ 16.403,78
Het hof overweegt dat niet is gebleken dat te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst geen inkomen zal (kunnen) genereren en aldus onvoldoende draagkracht, zal hebben.
Gelet op bovenstaande stelt het hof,het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op € 16.403,78 (zestienduizendvierhonderddrie euro en achtenzeventig eurocent). Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen."
11. Ik begin met het eerste punt dat uit het middel kan worden gedistilleerd. Door betrokkene is ten aanzien van dat punt ter zitting bij het Hof het volgende aangevoerd.
"Ik had de woning aan de [a-straat 1B] te [plaats] verhuurd aan [betrokkene 1]. In eerste instantie bedroeg de huur die [betrokkene 1] aan mij diende te betalen € 800,- per maand. In de periode dat de hennepkwekerij in die woning gevestigd was, betaalde [betrokkene 1] € 200,- per maand voor de huur van de woning. In ruil voor die lagere huur gaf [betrokkene 1] de hennepplanten water. [Betrokkene 1] kreeg € 1.500,- per geslaagde oogst. De huur die zij aan mij moest betalen, was al in dat bedrag verrekend. In dit bedrag dat [betrokkene 1] kreeg, zat ook de € 500,- die zij kreeg in ruil voor het bewateren van de planten."
12. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting dat zij heeft verwezen naar een brief die zij op 29 november 2007 aan de Advocaat-Generaal schreef, welke brief op 3 december 2007 is binnengekomen en toen in het dossier is gevoegd. In deze brief wordt de reden voor het ingestelde hoger beroep als volgt onder woorden gebracht.
"De kernpunten zijn:
1. Het in eerste aanleg door het OM gevorderde bedrag, en
2. De verbijzondering hiervan tussen mij en medeverdachte [betrokkene 1]"
Vervolgens wordt, na een geheel eigen berekening van het behaalde voordeel, het volgende gesteld.
"Losstaand van de hoogte van het door het OM vastgestelde voordeel, wordt dit voordeel door het OM verbijzonderd, waarbij de som van de verbijzondering hoger uitkomt dan het onder 1 vastgestelde bedrag:
Het verschil wordt veroorzaakt door een imaginaire toekenning van een huur voordeel aan [betrokkene 1] van 6600 euro (11 X 600 euro), welke zij niet aan mij betaald heeft dan heb ik huurderving, ergo zou dus bij mij in mindering dienen...waardoor het eerder door mij berekende negatief zou worden (1319-6600 euro)."
13. Het Hof heeft hieromtrent het volgende opgemerkt.
"Overweging ten aanzien van het bewijs
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde verklaard dat [betrokkene 1] geen huur hoefde te betalen voor de woning aan de [a-straat 1B]-te [plaats], nu die mevrouw als tegenprestatie de hennepplanten water gaf, en dat het hierdoor door haar gederfde bedrag op het genoten voordeel in mindering moet worden gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat die [betrokkene 1] voor de woning aan de [a-straat 1B] te [plaats] minder huur is gaan betalen in de periode dat zij de hennepplanten water gaf."
14. De steller van het middel beroept zich onder meer op een arrest van het Hof 's-Gravenhage van 25 februari 2008 dat als bijlage aan de schriftuur is gehecht. In dit ten laste van [betrokkene 1] gewezen arrest is het door [betrokkene 1] behaalde voordeel vastgesteld op € 5.500,-. Dat bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 1500,- als vergoeding voor het knippen van de hennepplanten (3 oogsten x € 500,-) en een bedrag van € 4000,- wegens bespaarde huurkosten (10 maanden x € 400,-). Aan dit beroep zal in cassatie voorbij gegaan moeten worden. Nog daargelaten de vraag of het bestaan van dit arrest in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen, moet vastgesteld worden dat het Hof met dat bestaan niet bekend was en daarmee ook niet bekend kon zijn. Het is immers gewezen na de bestreden uitspraak. Derhalve kan niet gezegd worden dat het Hof, dat niet gebonden is aan rechterlijke oordelen gegeven in andere zaken, in het arrest aanleiding had moeten vinden was om zijn feitelijke oordeel dat van gederfde huurinkomsten geen sprake was, nader te motiveren.(3)
15. Blijft over de vraag of 's Hofs oordeel in het licht van het verhandelde ter terechtzitting en de stukken uit het aan het Hof ter beschikking staande dossier zonder nadere motivering begrijpelijk genoemd kan worden. Tot die stukken behoort een ambtsedig proces-verbaal met nr. 20044120244-15, opgemaakt door hoofdagent van politie [verbalisant 1], bevattende een relaas van onderzoek met daarin onder meer de volgende voordeelsberekeningen.
"Wederrechtelijk verkregen voordeelsberekeningen.
Wederrechtelijk voordeel van [betrokkene 1] volgens haarzelf:
- 3 oogsten a 500,- euro per oogst = 1.500,-- euro
- 11 maanden huur a 600,- euro per maand = 6.600,--euro
wederrechtelijk voordeel [betrokkene 1]: totaal = 8.100,-- euro
Wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 1] volgens [betrokkene]
- 3 oogsten a 1500,- euro per oogst = 4.500,-- euro
- 11 maanden huur a 600,- euro per maand = 6.600,-- euro
wederrechtelijk voordeel [betrokkene 1]: totaal = 11.100,-- euro
Wederrechtelijk voordeel van [betrokkene]:
- 3 oogsten a 5.000,- per oogst (netto winst) = 15.000,-- euro
- illegaal stroomgebruik = 7.043,19 euro
totaal = 22.043,19 euro"
16. Tot de stukken behoort ook een "Herberekening [betrokkene] - 10/06076-04" d.d. 12 april 2006, naar ik aanneem afkomstig van BOOM(4), houdt onder meer het volgende in.
"Casus
[Betrokkene] heeft haar woning [a-straat 1B] te [plaats] voor 800 euro per maand verhuurd aan [betrokkene 1]. Vanaf mei 2003 tot en met april 2004 hoefde [betrokkene 1] slechts 200 euro per maand te betalen indien zij de hennepkwekerij (245 planten) zou verzorgen."
17. In het licht van deze gedingstukken acht ik het oordeel van het Hof dat veroordeelde op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat [betrokkene 1] minder huur is gaan betalen in de periode dat zij de hennepplanten water gaf, niet zonder meer begrijpelijk. Ik merk op dat het door de veroordeelde aangevoerde steun vindt in de verklaringen van [betrokkene 1] zoals die zijn weergegeven in het relaas van onderzoek van hoofdagent [verbalisant 1] en dat de voordeelsberekeningen die door hem zijn gemaakt mede op deze verklaringen zijn gebaseerd.(5) Het standpunt van het OM is gelet op de onder punt 16 weergegeven casusbeschrijving kennelijk ook geweest dat [betrokkene 1] minder huur betaalde dan voorheen was overeengekomen. Ik merk voorts op dat in de door het Hof gehanteerde berekening op geen enkele wijze rekening is gehouden met enig door [betrokkene1 ] genoten voordeel. Het lijkt mij eerlijk gezegd volstrekt onaannemelijk dat [betrokkene 1] ermee akkoord zou zijn gegaan dat in de door haar gehuurde woning een hennepkwekerij werd ingericht als daar niets tegenover had gestaan. Even onaannemelijk is dat [betrokkene 1] bereid zou zijn geweest om de planten te verzorgen als zij niet op de een of andere manier zou meeprofiteren van de opbrengst. 's Hofs kennelijke oordeel dat van de € 9000,- die de veroordeelde per oogst ontving geen cent ten goede kwam aan [betrokkene 1], behoeft derhalve nadere uitleg. Die ontbreekt.
18. Deze klacht slaagt.
19. Het Hof heeft in zijn arrest ten aanzien van het tweede punt dat in de schriftuur wordt aangehaald als volgt overwogen.
"Voorts heeft de veroordeelde aangevoerd dat de verbouwingskosten - welke gemaakt zijn om de woning in de oorspronkelijke staat terug te brengen - in mindering dienen te worden gebracht op het genoten voordeel. Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde de woning zelf zodanig aangepast, danwel doen aanpassen, dat in de woning een hennepkwekerij kon worden opgericht en kon worden geëxploiteerd. Eén en ander dient volledig voor de rekening en het risico van de veroordeelde te komen. De verweren van de veroordeelde worden verworpen."
20. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze aangevoerde kosten voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. Dat stond het Hof vrij. Ik acht dit oordeel, gezien de aard van de kosten, voorts niet onbegrijpelijk.
21. Deze tweede klacht faalt.
22. Als derde punt stelt de steller van het middel dat het Hof de kosten voor de opbouw van de hennepplantage had moeten aftrekken van het vastgestelde voordeel. Volgens de steller van het middel heeft de betrokkene uitgebreid verweer gevoerd op dit punt en is het Hof daar onvoldoende gemotiveerd aan voorbij gegaan.
23. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 6 december 2007 heeft de betrokkene aangaande deze kosten niets aangevoerd. Zij heeft in meer algemene zin verwezen naar haar brief van 29 november 2007 aan de AG welke aan het is dossier is gevoegd. Ter zitting is zij op dit punt verder in het geheel niet ingegaan. Indien zij van het Hof, dat € 750,- aan afschrijvingskosten aftrok, een nadere motivering op dit punt gewenst had, had het op haar weg gelegen dit standpunt ook ter zitting uitdrukkelijk en onderbouwd naar voren te brengen.
24. Deze klacht faalt.
25. Ten aanzien van het vierde punt merk ik onder verwijzing van het onder punt 9 door mij aangehaalde arrest op dat ook deze klacht faalt. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel in zoverre niet tot cassatie kan leiden.
26. De eerste klacht van het middel slaagt. De overige klachten zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In deze zaak heeft de Hoge Raad inmiddels arrest gewezen (HR 3 maart 2009, nr. 07/11262).
2 In gevallen waarin de fout niet tijdig kon worden ontdekt en het cassatieberoep daardoor niet ontvankelijk is verklaard, is er denk ik geen reden om een herstelarrest te wijzen. Dan komt de fout voor rekening van de betrokkene.
3 Eventueel zou het in de zaak [betrokkene 1] gewezen arrest aan de basis gelegd kunnen worden van een verzoek ex art. 577b lid 2 Sv. Vgl HR 4 januari 2005, LJN AR8661.
4 In eerste aanleg werd het onderzoek ter zitting op 27 september 2005 geschorst omdat de Politierechter het opmaken van een nadere voordeelsberekening noodzakelijk oordeelde.
5 Of [verbalisant 1] bij de berekening van het voordeel van veroordeelde rekening heeft gehouden met gederfde huurinkomsten, is mij niet duidelijk kunnen worden. Het is mogelijk dat deze kostenpost is verdisconteerd in het verschil tussen de brutoinkomsten (€ 9000,-) en de nettowinst (€ 5000,-) waarvan in de berekening wordt uitgegaan.