Conclusie
08/03697
mr. J. Spier
Zitting 10 juli 2009 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
Westmaas Beleggingsmaatschappij B.V.
(hierna: Westmaas)
tegen
Staat der Nederlanden
(hierna: Staat)
1. Inleiding/inzet van de procedure
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat aansprakelijk is voor beweerdelijk falend toezicht op een notaris. De tegen's Hofs oordeel door het principale middel aangevoerde klachten zijn tot mislukken gedoemd. Dat springt in het oog; zie onder 5. Een (uitvoerige) weergave van feiten en procesverloop is daarvoor niet nodig.
1.2 De Staat is evenwel nog niet tevreden met de afwijzing van de vordering. Hij wenst een (principiële) uiteenzetting van Uw Raad over een aantal kwesties die de aansprakelijkheid voor overheidstoezicht op notarissen raken. Zoals hierna wordt uiteengezet, meen ik dat de Staat overvraagt, terwijl de goede zin van het verzoek geenszins evident is. Voor het geval Uw Raad zich geroepen zou voelen aan de sirenenroep van de Staat gehoor te geven, zou een weergave van feiten en procesverloop wél nuttig kunnen zijn.
2. Feiten(1)
2.1 Zekere [betrokkene 1] is per 1 januari 1980 benoemd tot notaris te [plaats].
2.2 Het Centraal Bureau van Bijstand heeft in het kader van het aan hem opgedragen financieel toezicht bij rapport van 15 september 1982 de Kamer van Toezicht als volgt gerapporteerd over de financiële situatie van [betrokkene 1]:
"1. De notaris voldeed op 1 januari 1982 niet aan de bewaringseis met betrekking tot de hem toevertrouwde cliëntengelden. Het tekort aan geldmiddelen bedroeg f 157.107,-.
2. De liquiditeitspositie op 1 januari 1982 voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen.
3. Het vermogen van de notaris bedraagt negatief f 146.562,-.
4. Op basis van tussentijdse cijfers per 15 augustus 1982 kan geconcludeerd worden dat op die datum nagenoeg aan de bewaringseis werd voldaan."
2.3. Op 29 november 1984 heeft het Centraal Bureau van Bijstand een nieuw rapport opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek bij [betrokkene 1] (blz. 2):
"Bij het gehouden onderzoek is gebleken, dat de notaris op 1 januari 1984 een negatief vermogen heeft van f 67.032,-.
In het hoofdstuk Algemene Beschouwingen zal op het vorenstaande en op de in de afgelopen 2 jaar plaatsgevonden vermogensachteruitgang nader worden ingegaan."
pag. 4: "In dit verband heb ik de notaris erop gewezen dat de privé-opnamen in 1983 (exclusief die voor belastingbetalingen, rente en aflossingen) zich bij een kantoorwinst van f 211.560,- op een niveau bevonden dat geen besparingen gevormd werden. Ik acht het daarom gewenst dat de notaris zijn privé-uitgaven in een verhouding tot zijn besteedbaar inkomen brengt zodat overschotten ontstaan waardoor het negatieve vermogen binnen een redelijke termijn positief wordt."
2.4 Op 20 april 1990 heeft het Centraal Bureau van Bijstand opnieuw rapport opgemaakt naar aanleiding van onderzoek bij [betrokkene 1]; dit rapport betreft 1989. Blijkens dat rapport was op 31 december 1988 het kantoorvermogen negatief (fl. 32.121), evenals het totale vermogen (fl. 13.536); het vermogen van de notaris was op 31 december 1988 fl. 48.631 negatief.
2.5 Het door het Centraal Bureau van Bijstand opgemaakte rapport van 16 december 1994 betreft 1993. De voor het opstellen van het rapport benodigde jaarstukken over 1992 en 1993 alsmede een opgave van het inkomen van [betrokkene 1] had [betrokkene 1] in november 1994 ingediend. Dit rapport houdt onder meer in:
"De liquiditeitspositie op 31 december 1993 voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. (...)
Bewaringspositie positief. (...)
Liquiditeitspositie negatief
Resterend liquiditeitstekort (f 261.525,-)
Een op analoge wijze uitgevoerde berekening op basis van de in 1984 gevoerde boekhouding, waarop geen accountantscontrole is toegepast, leert dat op 30 november 1994 een liquiditeitstekort ad rond f 150.000,- bestond. De belangrijkste oorzaken van de krapte in de liquiditeit zijn de volgende.
a. De privé-bestedingen zoals belastingen, verzekeringspremies, alimentatie, huishouding etc. van de notaris die de winsten in de jaren 1992 (ruim f 340.000,-) en 1993 (ruim f 625.000,-) in belangrijke mate hebben overtroffen, wat ook blijkt uit het ultimo 1993 tot ruim f 350.000,- opgelopen vermogenstekort op de kantoorbalans.
b. De ultimo 1993 nominaal tot rond f 695.000,- gestegen debiteurenstand, waarvan thans circa f 386.000,- uit 1992 en voorgaande jaren daterende posten nog niet is ontvangen; (...)
2. Bovendien is gebleken, dat de notaris zijn vorderingen tot zekerheid heeft verpand aan de bank, zodat de liquiditeitspositie nog slechter is, dan hiervoor berekend. (...)
Conclusies
1. de notaris dient zijn privé-bestedingen terug te brengen tot een niveau, dat de besteedbare winst niet overschrijdt (...);
2. de notaris dient het liquiditeitstekort op te heffen door het verwerven van een aanvullende kredietfaciliteit ad f 150.000,- met een niet verrekeningsverklaring en voorts de verpanding van de vorderingen te laten vervallen;
3. de notaris dient het afhandelen van oude posten en het innen van (oude) vorderingen met kracht ter hand te (doen) nemen;
4. om de ontwikkelingen terzake te kunnen volgen dient het Centraal Bureau ieder kwartaal door middel van financiële overzichten, waaronder bewarings- en liquiditeitsoverzichten, te worden geïnformeerd omtrent de voortgang van de onder 1. en 3. genoemde maatregelen; dit onverkort zijn verplichting om uiterlijk 1 april 1995 de volledige jaarstukken over 1994 in te dienen.
De notaris heeft zijn bereidheid tot medewerking aan genoemde maatregelen uitgesproken."
Teneinde het liquiditeitstekort aan te zuiveren heeft [betrokkene 1] privé-bezittingen moeten verkopen.
2.6 [Betrokkene 1] is opgeroepen om op 15 februari 1995 te verschijnen voor de Kamer van Toezicht voor de behandeling van een ambtshalve tegen hem geformuleerde klacht: "het achterhouden van jaarcijfers die u wel in uw bezit had, terwijl sprake was van een negatieve bewaringspositie". De Kamer van Toezicht heeft bij beslissing van 15 februari 1995 overwogen dat een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats was en daaraan toegevoegd: "De omstandigheid dat de notaris inmiddels passende maatregelen heeft getroffen om tot herstel te komen is echter aanleiding voor de Kamer om alleen een berisping op te leggen".
2.7 De volledige jaarstukken zijn niet vóór of op 1 april 1995 ingediend; evenmin zijn kwartaalstukken ingediend. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft [betrokkene 1] meerdere malen telefonisch gerappelleerd. Op 5 september 1995 heeft het Bureau de Kamer van Toezicht bericht dat de stukken nog niet zijn ingediend. Daarop heeft [betrokkene 1] toegezegd dat alle stukken vóór 30 september 1995 zouden zijn ingediend. Op 3 oktober 1995 heeft [betrokkene 1] de concept jaarstukken over 1994 ingeleverd. De Kamer van Toezicht heeft hem op 12 december 1995 schriftelijk aangemaand de definitieve jaarstukken over 1994 in te zenden. Op 5 februari 1996 heeft het Centraal Bureau van Bijstand de Kamer van Toezicht bericht dat de ontbrekende stukken uitbleven.
2.8 Westmaas heeft in verband met een in het kader van een geschil met de Ontvanger getroffen regeling vanaf 8 maart 1996 onder [betrokkene 1] fl 1.234.888,42 in depot gestort.
2.9 Op 3 april 1996 heeft het Centraal Bureau van Bijstand een onaangekondigd bezoek gebracht aan het kantoor van [betrokkene 1]. Bij brief van 12 april 1996 heeft de Kamer van Toezicht [betrokkene 1] gerappelleerd ontbrekende stukken uiterlijk 1 mei 1996 in te leveren. Nadat [betrokkene 1] hieraan geen gevolg had gegeven, heeft de Kamer van Toezicht hem opgeroepen voor een gesprek met de voorzitter van de Kamer. Tijdens dat gesprek zijn door [betrokkene 1] toezeggingen gedaan terzake de jaarstukken. Op 5 september 1996 ontving het Centraal Bureau van Bijstand van [betrokkene 1] de gewijzigde jaarstukken over 1994. Deze wekten een positieve indruk.
2.10 Bij brief van 26 november 1996 heeft [betrokkene 1] de Kamer van Toezicht toegezegd dat de jaarstukken over 1995 uiterlijk op 20 december 1996 zouden worden ingeleverd. Bij brief van 21 januari 1997 heeft de Kamer van Toezicht [betrokkene 1] opgeroepen om te verschijnen voor de voorzitter van de Kamer omdat [betrokkene 1] zijn bij brief van 20 november 1996 gedane toezegging niet was nagekomen. Op 31 januari 1997 heeft [betrokkene 1] conceptjaarstukken over 1995 aan de Kamer van Toezicht overgelegd. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft deze stukken op 3 februari 1997 ontvangen. Deze stukken waren opgesteld door de boekhouder van [betrokkene 1]. Uit de stukken bleek dat de bewarings- en de liquiditeitspositie van [betrokkene 1] positief waren.
2.11 Nadat het Centraal Bureau van Bijstand op 3 april 1997 [betrokkene 1] had bezocht, is besloten tot een vervroegd periodiek onderzoek, mede omdat sprake zou zijn van een fiscaal beslag. Tijdens het bezoek heeft [betrokkene 1] toezeggingen gedaan met betrekking tot de ontbrekende stukken over het jaar 1995. Eind april 1997 heeft het Centraal Bureau van Bijstand van [betrokkene 1] deze stukken ontvangen. Ook deze gaven een positief beeld. Bij brief van 14 mei 1997 heeft de boekhouder van [betrokkene 1] de Kamer van Toezicht meegedeeld dat de jaarstukken over 1996 niet gereed waren. Toegezegd is dat deze gegevens per 1 juli 1997 zouden worden ingediend. Nadat [betrokkene 1] deze toezegging, ook na rappel, niet was nagekomen en na overleg daarover heeft de Kamer van Toezicht op 21 juli 1997 [betrokkene 1] opgeroepen voor haar te verschijnen ter zake de volgende ambtshalve tegen hem geformuleerde klacht: "het niet nakomen van de verplichting tot het tijdig aanleveren van financiële bescheiden, zulks ondanks daartoe gedane - en herhaalde - toezegging". [Betrokkene 1] is niet verschenen bij de behandeling van de klacht op 3 september 1997. Op 10 september 1997 heeft de Kamer van Toezicht naar aanleiding van deze klacht aan [betrokkene 1] de maatregel van berisping opgelegd met de waarschuwing dat, indien [betrokkene 1] wederom zou verzuimen een van de verplichtingen van de Wna (oud) na te komen, een voordracht tot afzetting in overweging zou worden genomen.
2.12 Op 12 september 1997 heeft de Kamer van Toezicht [betrokkene 1] ongevraagd verlof verleend voor de periode van veertien dagen, dit nadat [betrokkene 1] zijn kantoor onbeheerd had achtergelaten. Op 23 september 1997 heeft de Kamer van Toezicht [betrokkene 1] ongevraagd verlof verleend voor de periode van zes maanden. Daartoe heeft de Kamer van Toezicht overwogen dat [betrokkene 1] nog steeds niet op zijn standplaats was teruggekeerd en dat bovendien de ernstige verdenking is gerezen dat [betrokkene 1] zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering.
2.13 Bij Kb 24 september 1997 is [betrokkene 1] op eigen verzoek ontslagen zonder het predikaat "eervol".
2.14 Bij vonnis van 19 mei 1998 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage [betrokkene 1] veroordeeld om aan Westmaas te betalen fl. 1.274.501,43 c.a.. Een gedeelte van dit bedrag is betaald.
3. Procesverloop
3.1.1 Op 27 juli 2004 heeft Westmaas de Staat gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en kort gezegd gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door haar geleden schade; en
2. de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de geleden schade nader op te maken bij staat.
3.1.2 Westmaas heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door - in zijn rol van toezichthouder op het notariaat - onvoldoende toezicht uit te oefenen op [betrokkene 1]. Volgens de Staat is van falend toezicht geen sprake.
3.2.1 Bij vonnis van 16 november 2005 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Volgens de Rechtbank is bij de beantwoording van de vraag of voldoende toezicht is gehouden slechts plaats voor een marginale toetsing van het handelen van het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht, gelet op de hen bij de uitoefening van hun taken toekomende beleidsvrijheid (rov. 4.6). Die marginale toets houdt volgens de Rechtbank in of het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht in de gegeven omstandigheden als redelijk handelende toezichtinstanties zijn opgetreden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan tot aansprakelijkheid van de Staat wegens gebrekkig toezicht over het notariaat worden geconcludeerd (rov. 4.8).
3.2.2 In het onderhavige geval mocht de Staat bij de uitoefening van zijn toezichthoudende taak uitgaan van de gegevens die afkomstig waren van [betrokkene 1], tenzij er concrete aanwijzingen bestonden dat hij een bewust onjuiste opgave deed in zijn financiële stukken of dat sprake was van verduistering (rov. 4.8). Naar het oordeel van de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat dit laatste vóór midden september 1997 duidelijk was of kon zijn voor het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht. Ook was er voordien geen aanleiding om verdergaande maatregelen te treffen dan het met enige regelmaat aandringen op en het aanmanen tot het verstrekken van de benodigde gegevens en het oproepen te verschijnen voor de Kamer van Toezicht (rov. 4.13). Er was dan ook geen sprake van falen in de toezichthoudende taak (rov. 4.15).
3.3 Westmaas is in beroep gekomen.
3.4 Bij arrest van 20 maart 2008 heeft het Hof het beroep "verworpen":
"3.18. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de Staat, gelet op het bovenstaande en het feit dat de Staat geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat het - door het Centraal Bureau van Bijstand noodzakelijk geachte - intensieve toezicht niet is uitgevoerd, onvoldoende toezicht heeft gehouden op de notaris [betrokkene 1] en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.
3.19. Vast staat dat Westmaas schade heeft geleden als gevolg van het door [betrokkene 1] verduisteren van gelden die Westmaas in 1996 onder [betrokkene 1] althans diens Stichting Derdengelden had gestort.
3.20. Thans dient te worden onderzocht of er een causaal verband bestaat tussen deze schade en het ten processe bedoelde onrechtmatig handelen van de Staat.
3.21. Het hof acht dit verband niet aanwezig. Immers, de schade van Westmaas is ontstaan door het handelen van [betrokkene 1]. Dat betekent dat alleen in het geval [betrokkene 1] vóór of op 8 maart 1996 als notaris was afgezet, Westmaas deze schade niet had geleden omdat zij in dat geval geen geld bij [betrokkene 1] als notaris had kunnen deponeren.
3.22. Westmaas heeft niet voldoende gesteld om te kunnen aannemen dat bij intensiever toezicht op [betrokkene 1] hij, [betrokkene 1], vóór 8 maart 1996 als notaris zou zijn afgezet dan wel de verduistering van de gelden van Westmaas door [betrokkene 1] voorkomen had kunnen worden."
3.5 Westmaas heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. Dat beroep is bestreden door de Staat die voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
4. Inleiding
4.1 De notaris vervult in onze samenleving, zo schrijft de Minister van Justitie bij brief d.d. 9 november 2004 aan de Tweede Kamer, "een belangrijke, maar tegelijkertijd een kwetsbare en moeilijk te controleren functie".(2) Belangrijk, omdat hij als openbaar ambtenaar en onpartijdig adviseur door het regelen en vastleggen van rechtsverhoudingen en het formaliseren van wilsverklaringen zekerheid verschaft in het rechtsverkeer. Kwetsbaar en moeilijk te controleren, aangezien de notaris zijn ambt in zelfstandigheid uitoefent en de aard van de werkzaamheden van de notaris met zich brengt dat eventuele onvolkomenheden pas in een laat stadium aan het licht komen. Omdat het vertrouwen in het notariaat een groot goed is, schrijft de Minister dat "alle inspanningen (...) erop gericht [dienen] te zijn het zorgvuldig verworven vertrouwen van de samenleving in de notaris te waarborgen en te behouden". In dat kader is (deugdelijk) toezicht essentieel.(3)
4.2 Het wettelijk systeem dat gold ten tijde dat de door Westmaas gestelde onrechtmatige gedragingen van de Staat plaatsvonden, wordt in rov. 3.10 van het arrest als volgt - in cassatie onbestreden - weergegeven:
"Ingevolge (...) de Wet op het Notarisambt (oud), - hierna WNa (oud)-, werd het financiële toezicht over de notarissen uitgeoefend door de Kamer van Toezicht die daarin werd bijgestaan door het Centraal Bureau van Bijstand. Dit bureau oefende zijn taak uit door in opdracht van de (voorzitter) van de Kamer van Toezicht te onderzoeken of notarissen voldeden aan de financiële eisen. Bovendien was het de taak van het Centraal Bureau van Bijstand om aan de Kamer van Toezicht alle inlichtingen te verstrekken die de Kamer van Toezicht van belang achtte.
De notaris moest jaarlijks vóór 1 april na afloop van een boekjaar, met mogelijkheid van uitstel, bij het Centraal Bureau van Bijstand jaarstukken indienen die onder meer moesten omvatten de jaarrekening van het betrokken kantoor per 1 januari, de vermogenspositie per 1 januari en de aangiften inkomsten- en vermogensbelasting.
Het Centraal Bureau van Bijstand beoordeelde op grond van deze stukken onder meer of het vermogen van het notariskantoor een redelijke solvabiliteit vertoonde en of de notaris voldeed aan de liquiditeits- en bewaringspositie als omschreven in de Beroeps- en gedragsregels van de toenmalige Koninklijke Notariële Broederschap, welke regels onder meer inhielden:
" Regel 7 Bewaring derdengelden en rentevergoeding
Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken.
Regel 8 Liquiditeit
De notaris moet - naast de verplichting om derdengelden steeds in geldmiddelen beschikbaar te hebben - alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé terstond kunnen betalen."
Op grond van de WNa (oud) bestond voor de notaris niet de verplichting tot het verstrekken van door een accountant geverifieerde financiële bescheiden aan de Kamer van Toezicht en of het Centraal Bureau van Bijstand.
Het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht zijn uitgegaan van door de notaris verstrekte gegevens."
4.3 In de praktijk - zoals blijkt niet alleen uit de onderhavige kwestie, maar ook uit de wetswijzigingen die sinds de inwerkingtreding van de Wet op het notarisambt in 1924 de revue gepasseerd zijn - blijkt het vormgeven van toezicht een heikele aangelegenheid te zijn.(4) Onderzoeken hebben uitgewezen dat het toezicht niet optimaal functioneerde.
4.4 Een van die onderzoeken resulteerde in 1999 in het rapport 'Toezicht notariaat' uitgevoerd door een (gelijknamige) werkgroep onder leiding van de toenmalige President van de Haagse Rechtbank (mr. Van Delden). Deze werkgroep constateerde dat het toezicht op het notariaat verbrokkeld en ongecoördineerd was.(5) Het accent van toezicht zou onvoldoende op preventie liggen en daarenboven zou het geen onderdeel zijn van een op "kwaliteitsborging" gericht systeem.(6) Daarbij kwam dat het degenen die met toezicht belast waren waarschijnlijk aan voldoende tijd en middelen ontbrak om zich deugdelijk van hun taak te kwijten.(7) In het rapport werd - in navolging van (de latere President van het Haagse Hof) mr. Kok die dit reeds in 1971 in zijn proefschrift bepleitte(8) - voorgesteld om de functies van aanklager en rechter los te koppelen (die destijds beide vervuld werden door de Kamers van Toezicht) door een nieuwe toezichthoudende instantie in het leven te roepen, die als 'aanklager' zou kunnen optreden en een eigen klachtrecht bij de Kamers van Toezicht zou krijgen. Deze aanklager zou ook de bevoegdheid moeten krijgen om andere instanties zoals het Bureau Financieel Toezicht - de opvolger van het Centraal Bureau van Bijstand - in te schakelen en te informeren.(9)
4.5 In 2006 werd het rapport 'Evaluatie Wet op het notarisambt. Het beste van twee werelden' van een Commissie onder leiding van één van de (huidige) leden van Uw Raad (mr. A. Hammerstein) gepubliceerd. Ook deze Commissie zag - evenals de werkgroep 'Toezicht Notariaat' - de noodzaak om het toezicht te bundelen en te uniformeren en de toezichthouder voldoende bevoegdheden en middelen te verschaffen om effectief toezicht te houden. Volgens deze commissie diende de toezichthouder de bevoegdheid te krijgen om ten kantore van de notaris en in dossiers onderzoek te doen ingeval van een voldoende gegronde verdenking dat in strijd met de regels zou worden gehandeld.(10) Voorts deed de Commissie de aanbeveling dat notariskantoren verplicht zouden moeten worden in plaats van een beoordelingsverklaring een accountantsverklaring over te leggen met een specifieke controleopdracht die afgestemd zou zijn op het onderzoek van het Bureau Financieel Toezicht.(11) De Commissie deed verder nog de aanbeveling om in de wet een regeling op te nemen die aan het Bureau Financieel Toezicht de mogelijkheid zou bieden, na daartoe verkregen toestemming van de voorzitter van de notariële kamer, een sanctie op te leggen aan notarissen die zouden verzuimen tijdig mee te werken aan de uitvoering van de aan het Bureau Financieel Toezicht opgedragen taken.(12)
4.6 Naar aanleiding van met name dit laatste rapport is medio september 2008 een concept-wetsvoorstel gelanceerd dat een aantal maatregelen bevat ter versterking van de effectiviteit van het toezicht op het notariaat. In het wetsvoorstel worden de bevoegdheden van het Bureau Financieel Toezicht - dat 'Bureau Toezicht Notariaat en Gerechtsdeurwaarders' moet gaan heten - uitgebreid. Voorgesteld wordt om het Bureau de bevoegdheid te geven om een boete of een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van voorschriften van administratieve aard.(13) Teneinde het financiële toezicht op de notarispraktijk te versterken, wordt in navolging van de Commissie Hammerstein voorgesteld om voor de financiële verslaggeving van notarissen een volwaardige accountantsverklaring verplicht te stellen. De beoordeling door de accountant zou dan niet alleen strekken tot het bezien van het verslag, maar ook zou aan de hand van de onderliggende financiële administratie worden getoetst of het financiële verslag een juiste en waarheidsgetrouwe weergave daarvan is.(14)
4.7 Westmaas heeft zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld - tegen de achtergrond van het voorgaande, terecht - dat het stelsel van toezicht niet optimaal was. Het gaat de taak van de rechter evenwel te buiten, formele wetten op effectiviteit en doeltreffendheid te toetsen.(15)
4.8.1 Westmaas meent dat de toezichthouder is tekortgeschoten. Het Hof is daarin meegegaan hetgeen de Staat verdriet. Het voorwaardelijk incidentele middel draagt een aantal "rechtsvragen" aan die de Staat hoe dan ook graag beantwoord ziet vanwege de precedentwerking die hij van 's Hofs arrest vreest.
4.8.2 Wat de Staat ertoe beweegt om deze vragen voor te leggen, is mij niet aanstonds duidelijk om een aantal redenen:
a. de mogelijkheden van de toezichthouder waren op basis van het in deze zaak toepasselijke - sedertdien vervangen - recht heel beperkt. De Staat heeft daar de vruchten van geplukt omdat het Hof heeft aangenomen dat - enigszins vrij weergegeven - de toezichthouder in de gegeven omstandigheden niets had kunnen (laat staan moeten) doen om de schade te voorkomen. In die benadering zal de Staat bij toepasselijkheid van het oude recht slechts hoogst zelden - te weten slechts in zéér uitzonderlijke en extreme situaties - aansprakelijk zijn. Wat wil de Staat nog meer?
b. 's Hofs oordeel is ingebed in een niet meer geldend recht. De goede zin van een principiële beoordeling van een daarop gebaseerd oordeel valt niet goed te bevroeden;
c. zoals hiervoor vermeld, wordt thans gesleuteld aan de toezichtregeling. Dat versterkt het onder b genoemde argument;
d. 's Hofs oordeel is sterk toegespitst op het onderhavige geval. Naar de kern genomen komt het erop neer dat de Staat zelf meende dat intensiever toezicht op [betrokkene 1] geboden was, maar dat hij dit nochtans niet heeft uitgeoefend toen [betrokkene 1] bij herhaling hem opgelegde verplichtingen verzaakte. De principiële betekenis van het al dan niet omarmen van dit oordeel lijkt me niet erg groot;(16)
e. het Hof laat zich nauwelijks uit over de toetsingsmaatstaf. Het volstaat met de zeer open stelling dat het toezicht moet voldoen "aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld", waarbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval (rov. 3.9). Een (begrijpelijke) klacht tegen dat oordeel heb ik niet aangetroffen. Voor het overige staat er nauwelijks iets in het arrest wat de Staat in voorkomende gevallen voor de voeten kan lopen.
4.9.1 Er zijn meer redenen om niet in te gaan op de beweerdelijk vurige wens van de Staat om oordelen te geven die geheel liggen buiten hetgeen het Hof heeft geoordeeld. We leven - helaas - in een tijd waarin de wereld, ons land en een ontelbaar groot aantal burgers(17) worden bedreigd door risico's van ongekende omvang. Bij verschillende gelegenheden heb ik al gewezen op klimaatverandering met alle mega-ellende vandien. Maar er is zoveel meer, zoals uitputting van grondstoffen, minerale delfstoffen en overbevissing van de wereldzeeën. Van een andere orde van grootte, maar geenszins zonder belang, zijn allerlei nieuwe risico's, zoals nano-technologie; onder meer de WRR heeft daar indringend voor gewaarschuwd.(18) En ik heb het dan nog maar niet op de mogelijke nasleep van de kredietcrisis, onder meer als gevolg van de gevaren voor aanzienlijke inflatie waarvoor, de waarschuwingen van gezaghebbende economen ten spijt, nauwelijks oog lijkt te bestaan.(19)
4.9.2 Al deze gevaren hebben één ding gemeen: overheden die het geheel laten afweten.(20) Dat geldt vooral voor de westerse wereld en ook voor ons land.
4.9.3 Tot overmaat van ramp leven we in een tijd van globaliserende juridisering. De animo om veel munt te slaan uit ellende van anderen, om procedurecircussen de wereld rond te laten trekken, neemt hand over hand toe. Het besef dat het faciliteren van allerlei vormen van class action dit slechts in de hand werkt, ontbreekt volledig. Als pars pro toto kan worden gewezen op de in kracht toenemende roep om schadevergoedingsclaims te zien als de panacee voor bijvoorbeeld klimaatverandering. Ik ben voldoende in die wereld thuis om te weten dat dit gevaar groot én reëel is.
4.10 Nu overheden het allerwege laten afweten, zal - als rampen niet kunnen worden voorkomen; iets waarop vrijwel niemand uit lijkt te zijn - te zijner tijd de rechter worden getrakteerd op een veelheid van zaken waarvan de financiële inzet ons voorstellingsvermogen te boven gaat. Men behoeft geen helderziende te zijn om te begrijpen dat het onmogelijk is om dergelijke vorderingen te honoreren, hoe men daar inhoudelijk ook over zou denken. Het geld is er (dan) simpelweg niet meer. Weinig rechters zullen, naar mag worden verwacht, hele samenlevingen in de financiële afgrond duwen.(21)
4.11 In mijn ogen heeft dit repercussies voor de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht en vooral ook voor de overheidsaansprakelijkheid. Voorkomen moet worden dat te zijner tijd niet kan worden uitgelegd dat geen aansprakelijkheid wordt aangenomen in situaties waarin evident onverantwoordelijk is gehandeld,(22) maar wél in gevallen waarin overheden veel minder boter op hun hoofd hebben. Dat is - uiteraard - geen pleidooi voor afschaffing van de overheidsaansprakelijkheid. Wél voor grote terughoudendheid.
4.12.1 Aandachtige lezers zullen allicht tegenwerpen dat in deze benadering geen prikkel voor de overheid bestaat om haar taak naar behoren te vervullen. Ik bestrijd dat. Vooreerst mag worden aangenomen dat overheden doorgaans - helaas niet steeds - oprecht zullen proberen hun taak consciëntieus te vervullen. Maar dat biedt geen soelaas voor de kleine minderheid van de gevallen waarin dat niet gebeurt. Daar zal veeleer moeten worden ingezet op preventie en in voorkomende gevallen ook op persoonlijke aansprakelijkheid of zelfs het strafrecht.(23) Het voert te ver dat verder uit te werken.
4.12.2 Ter vermijding van misverstand (bij de Staat): de enkele omstandigheid dat een rechter om juridische (zoals bijvoorbeeld het ontbreken van relativiteit) of "policy"-redenen geen aansprakelijkheid aanneemt, behoeft geenszins te betekenen dat de overheid haar taak op de juiste wijze heeft vervuld. In een arrest dat inmiddels bijna een eeuw oud is(24) heeft Uw Raad dat zo treffend geformuleerd:
"ook al bestond de mogelijkheid dat het verzuim naar maatschappelijken of zedelijken maatstaf zou moeten worden veroordeeld".
4.13.1 Toegespitst op toezicht komt daar nog het volgende bij. De afgelopen jaren heeft de Staat tal van toezichthouders in het leven geroepen, waarmee hij zich een (even) groot aantal taken op de hals gehaald. Het is een illusie te veronderstellen dat toezichthouders in staat zijn alle risico's op (door anderen veroorzaakte) schade af te dekken of te voorkomen. Met - onder meer - Faure(25) meen ik dat een ongenuanceerde plicht tot handhaving daarenboven maatschappelijk onwenselijk is, niet alleen omdat het praktisch onuitvoerbaar is om alle risico's af te dekken, maar ook omdat dat (het streven naar maximale handhaving) te duur is:
"Toezicht is (..) kostbaar. (..) Het is te duur om alle regelovertreding te ontdekken, zodat er bij optimaal toezicht nog steeds sprake kan zijn van een bepaalde mate van normoverschrijding. Het enkele bestaan van normoverschrijdend gedrag is dus niet voldoende om te constateren dat de toezichthouder heeft gefaald."(26)
4.13.2 Daarbij valt nog te bedenken dat ook de kosten van toezicht uit de algemene middelen worden betaald, terwijl overijverig toezicht eveneens kan leiden tot aanzienlijke schade die in voorkomende gevallen eveneens voor rekening van de samenleving als geheel komt. Dat laatste vermoedelijk niet spoedig dankzij het aansprakelijkheidsrecht, maar omdat door personen en/of bedrijven die in moeilijkheden geraken vervolgens een beroep wordt gedaan op verschillende vormen van financiële bijstand door de overheid.
4.13.3 M.i. past aanzienlijke terughoudendheid om aansprakelijkheid voor beweerdelijk falend toezicht aan te nemen.(27) De bodem van de schatkist is - voor zover al niet weggeslagen - in zicht. En de gedachte dat de schatkist door kaboutertjes wordt gevuld, berust - zoals ik al eens eerder heb opgemerkt - op een misvatting.
4.14.1 Ten slotte: personen die de trom roeren over beweerdelijk falend toezicht lijken niet steeds in het oog te houden dat de bevoegdheden van menig toezichthouder beperkt zijn. Of - zo mogelijk nog erger - dat hij slechts de keus heeft tussen het gebruiken van bescheiden of juist heel zware middelen. Het valt in het algemeen stellig te billijken dat een toezichthouder terughoudend is met het inzetten van zwaar geschut, vooral wanneer dit - zoals doorgaans in de rede ligt - al spoedig ruïneuze - en zeker niet steeds gerechtvaardigde - gevolgen zal hebben voor de onder toezicht gestelde. In dat verband heeft Uw Raad treffend gewezen op het toezichthoudersdilemma.(28)
4.14.2 De omstandigheid dat de toezichthouder slechts de keus had tussen heel licht en heel zwaar geschut speelde ook een rol in deze zaak. De vordering van Westmaas is gebaseerd op de stelling dat zij rond 18 maart 1996 geld bij [betrokkene 1] in depot heeft gestort. Dat bedrag is verdwenen. De Staat wordt gebrekkig toezicht verweten, maar wat de Staat nauwkeurig had moeten doen om de schade te voorkomen maakt Westmaas niet duidelijk. Het Hof heeft daar in rov. 3.22 op gewezen.
4.14.3 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de - weliswaar te laat bezorgde - door [betrokkene 1] ingediende stukken wezen op een gering tekort op 1 januari 1995 (rov. 3.15). Het Hof heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld of zelfs maar genoemd waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat er gegronde reden was aan te nemen dat de situatie financieel zorgwekkend was. Bij die stand van zaken zou ik menen dat beantwoording van de vraag of er voldoende grond bestaat voor een vordering tot afzetting (de enige redelijkerwijs denkbare stap om schade te voorkomen) binnen de ruime beleidsvrijheid van de Staat valt. Zo bezien, roept 's Hofs oordeel dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld inderdaad vragen op.
5. Bespreking van het principale cassatiemiddel
5.1 In het principale cassatiemiddel komt Westmaas met een rechtsklacht op tegen rov. 3.21-3.24. Onderdeel 1.8 - de overige onderdelen bevatten kennelijk slechts een inleiding of toelichting daarop - klaagt dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting/-toepassing met betrekking tot het causaliteitsbegrip. Door niet (tijdig) in te grijpen heeft de Staat, volgens Westmaas, "de kans op het ontstaan van schade voor Westmaas (..) vergroot respectievelijk het risico op schade voor Westmaas (..) laten ontstaan c.q. bewerkstelligd." Het Hof zou hebben miskend dat het niet handelen van de Staat, althans het te laat ingrijpen, rechtstreeks heeft bijgedragen tot die schade van Westmaas.
5.2 Voorop moet worden gesteld dat het middel zich niet richt tegen 's Hofs oordeel dat Westmaas onvoldoende heeft gesteld om causaal verband te kunnen aannemen.
5.3 Waar het Hof spreekt over causaal verband heeft het klaarblijkelijk het oog op het condicio sine qua non-verband.
5.3 Het middel geeft niet aan waarin de onjuistheid van 's Hofs rechtsopvatting gelegen zou zijn. Zulks is ook geenszins duidelijk. Het middel beantwoordt dan ook niet aan de daaraan ingevolge het bepaalde in art. 407 tweede Pro lid Rv. te stellen eisen en kan daarom niet tot cassatie kan leiden.
5.4 Ten overvloede: 's Hofs oordeel is juist. Om de vraag te beantwoorden of sprake is van een condicio sine qua non-verband, toetst het Hof of de schade van Westmaas ook zou zijn ingetreden indien de verweten gedraging was uitgebleven, namelijk als wél voldoende of correct toezicht was gehouden. Het Hof overweegt - in cassatie niet bestreden - in rov. 3.21 dat Westmaas alleen als [betrokkene 1] zou zijn afgezet geen schade zou hebben geleden. Het Hof overweegt vervolgens dat Westmaas niet voldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [betrokkene 1] bij intensiever toezicht voor de depotdatum was afgezet "dan wel de verduistering van de gelden van Westmaas door [betrokkene 1] voorkomen had kunnen worden". Het - daarop gebaseerde - oordeel dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt, geeft - zeker tegen de achtergrond van de in appel onvoldoende bestreden rov. 4.12-4.15 - geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
5.5 Voor zover onderdeel 1.8 nog de de klacht probeert te vertolken dat het Hof heeft miskend dat in elk geval de kans bestaat dat de nalatigheid van de Staat schade heeft berokkend,(29) faalt het reeds omdat:
a. niet wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken;
b. uit 's Hofs onder 5.4 weergegeven gedachtegang volgt dat en waarom die kans (naar zijn oordeel) in casu nihil was. Daarbij gaat het Hof er kennelijk - en in cassatie niet bestreden - van uit dat er voor de Staat geen (dwingende) grond bestond om [betrokkene 1] voor afzetting voor te dragen.
6. Enkele opmerkingen naar aanleiding van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
6.1 Nu het principale middel faalt, kan de behandeling van het voorwaardelijk incidentele middel achterwege blijven. De Staat heeft Uw Raad evenwel - als gezegd - verzocht om de in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep vervatte (principiële) rechtsvragen te beantwoorden.(30)
6.2 N.m.m. geeft het arrest van het Hof geen aanleiding tot beantwoording van interessante of principiële rechtsvragen.
6.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de opsomming van de vaststaande feiten door het Hof. Bij bespreking van deze klacht mist de Staat ieder redelijk belang.
6.4 Onderdeel 2 betreft de relativiteit van een niet meer geldende wet. Nog daargelaten dat het onderdeel zich richt tegen een niet gegeven oordeel en dat het - in elk geval voor een deel - berust op een evident verkeerde lezing van 's Hofs arrest, mist de Staat ook hier redelijk belang. De wet geldt immers niet meer.
6.5.1 Onderdeel 3 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de Staat onvoldoende toezicht heeft gehouden op de notaris en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het mislukt voor zover het een andere maatstaf propageert dan het Hof heeft aangelegd. Immers is geen klacht gericht tegen rov. 3.9 waarin het Hof het toetsingskader schetst. Voor het overige is het zozeer verweven met een - inderdaad niet erg overtuigende - beoordeling door het Hof van het concrete geval en richt het zich tegen een zó cryptisch oordeel dat ik geen voldoende principieel belang kan ontwaren. Aan de problematiek ten gronde werd onder 4 al aandacht besteed.
6.5.2 Bovendien lijkt goed in herinnering te roepen - de Staat gaat er geheel aan voorbij - dat het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht zelf tot de conclusie waren gekomen dat de omstandigheden van het geval noopten tot intensiever toezicht op [betrokkene 1]. Het Hof heeft - in tegenstelling tot hetgeen de Staat in dit onderdeel aanvoert - daarom niet "een eigen oordeel omtrent de in een situatie als de onderhavige te nemen maatregelen in de plaats gesteld van de KvT en/of het CBB".
6.6 Voor zover het onderdeel nog motiveringsklachten postuleert, ga ik daarop niet in omdat deze - uiteraard - geen enkele principiële betekenis hebben.
7. Afdoening
Het principale beroep leent zich voor afwerking op de voet van art. 81 RO Pro. Het voorwaardelijk incidentele beroep stelt nauwelijks interessante kwesties aan de orde. Gezien het belang van de kwestie, in een deze casus overstijgend perspectief (waarvoor de Staat geen aandacht heeft gevraagd), ben ik er nochtans vrij uitvoerig op ingegaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het (principale) beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.3 van het arrest van het Hof Amsterdam d.d. 20 maart 2008 en rov. 2.7 - 2.14 van het vonnis van de Rechtbank Utrecht d.d. 16 november 2005.
2 TK, zitting 2004-2005, 23 706 nr. 59 blz. 2.
3 TK, zitting 2004-2005, 23 706 nr. 59 blz. 2.
4 Zie over de geschiedenis vanaf 1842 Melis/Waaijer, De Notariswet (2003) blz. 394 e.v. Reeds het Romeinse recht voorzag in (draconische) maatregelen tegen knoeiende notarissen; zie Van Eyk/Libourel, De wetgeving op het notarisambt (1924) blz. 1 e.v.
5 Blz. 40.
6 Blz. 44.
7 Blz. 40-41.
8 G.Chr. Kok, 'Het Nederlandse notariaat', diss. 1971 blz. 151.
9 Blz. 41 en 51-53.
10 Blz. 9.
11 Blz. 55.
12 Blz. 75.
13 Zie Wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede de regeling van enkele andere onderwerpen en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister, MvT (versie voor consultatie), blz. 9.
14 Idem blz. 6.
15 Art. 120 Gw Pro; HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 MS; HR 14 april 2000, NJ 2000, 713 ARB.
16 Ik zeg dat met enige slagen om de arm. Het is niet onmogelijk dat er ook andere situaties zijn waarin toezichthouders meenden dat iets moest worden gedaan, terwijl ze dat nochtans (goeddeels) hebben nagelaten. Dat laatste kan verschillende oorzaken hebben, zoals het ontbreken van mogelijkheden in te grijpen, een eventuele wanverhouding tussen de gevolgen van ingrijpen en de - op basis van de destijds beschikbare gegevens - te verwachten relatief beperkte gevolgen van niet-ingrijpen, of de gevreesde vergaande repercussies van wél ingrijpen op zich en in relatie tot het voordeel van wél ingrijpen. Ook kan sprake zijn van evidente of zelfs ernstig verwijtbare nalatigheid. Afgezien van deze laatste categorie - waarin het werkelijke probleem m.i. schuilt - is moeilijk en gezien a) de onvoorzienbare en onoverzienbare consequenties, b) de heel verschillende settingen en c) de zéér sterk uiteenlopende financiële belangen die op het spel staan onmogelijk, onwenselijk en daarom onverantwoord om algemene(re) uitspraken te doen. Daarom speelt de Staat naar mijn bescheiden mening ook onverstandig hoog spel door in te zetten op regels die hem in andere situaties, waarin wezenlijk andere en aanzienlijk grotere belangen op het spel staan dan in deze zaak, aan te dringen op algemenere regels. Ik veroorloof me de kanttekening dat de slottournure van rov. 4.3.3 van HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 m.i. te algemeen en te stellig is.
17 In alleszins realistische scenario's: op wereldschaal ver boven een miljard!
18 Onzekere veiligheid (2008).
19 Er zijn ook andere gevaren, maar ik meen er goed aan te doen daar verder over te zwijgen.
20 Dat is niets nieuws. De buitengewoon trieste zegetocht en teloorgang van het eens wondermiddel asbest noem ik slechts als voorbeeld. Ook daar hebben overheden - ook de Nederlandse overheid - het laten afweten door letterlijk niets (nuttigs) te doen deze gevaren af te wenden.
21 Dat is in lijn met de rechtspraak van Uw Raad. Zo werd in o.m. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 rov. 4.3.3 gewezen op het belang en de noodzaak van het meewegen van de maatschappelijke belangen.
22 Zoals in gevallen genoemd onder 4.9.1.
23 Zie nader mijn bijdrage in NJB 2008 blz. 2524 e.v. Ik hoop hierop binnenkort nader in te kunnen gaan.
24 HR 10 juni 1910, W. 9038.
25 M.G. Faure, 'Onbegrensd toezicht?' Voordracht op Lustrumcongres 'Over de eigen grenzen heen' d.d. 28 september 2007, Maastricht.
26 R.J. Dijkstra en L.T. Visscher, 'Een pleidooi voor beperkte aansprakelijkheid van financieel toezichthouders wegens falend toezicht', in Tijdschrift voor Financieel Recht 2007 blz. 142.
27 Zo stellen Dijkstra en Visscher in hun rechtseconomische benadering van aansprakelijkheid van toezichthouders voor aansprakelijkheid alleen in gevallen van grove nalatigheid aan te nemen; a.w. blz. 147.
28 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 rov. 4.3.3.
29 Ook de s.t. van mr Garretsen onder 2.2 lijkt daarop te wijzen. Hetgeen daarop volgt, veroorzaakt kortsluiting. Het beroep op Van Schellens dissertatie miskent dat daar een gans andere kwestie wordt besproken: kan ook een c.s.q.n-verband bestaan met nalaten (antwoord: ja). Maar anders dan de steller van de s.t. lijkt te menen, betekent dat - ik zou zeggen: uiteraard - nog niet dat zodanig verband er in een concreet geval ook daadwerkelijk is.
30 S.t. onder 2.1.