Conclusie
07/12792
mr. L. Timmerman
Zitting: 15 mei 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
tegen
A. van den End, handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Stichting Derdengelden Simoca Ltd., Stichting Derdengelden Simon en de rechtspersonen naar buitenlands recht Conban Beheer Limited, h.o.d.n. Conban en Simoca Ltd., h.o.d.n. Simoca Nederland
(hierna: de curator(1))
Verweerder in cassatie
1. Feiten(2)
1.1 De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn alle in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2002 met benoeming van Jan Cornelis van Apeldoorn tot curator. Voorafgaand aan het faillissement waren genoemde rechtspersonen, met uitzondering van Simoca Ltd., per 13 september 2001 onder bewind gesteld ingevolge art. 29 WED Pro, waarbij de curator was benoemd als bewindvoerder. Tegen de genoemde rechtspersonen liep, naar aanleiding van een melding bij het MOT van 19 juni 2001 en een verzoek van de STE van 4 januari 2000, een onderzoek naar overtreding van de WTE, oplichting, verduistering en valsheid in geschrifte.
1.2 De gefailleerde rechtspersonen maken deel uit van de zogenaamde Simoca Groep. Aan het hoofd van deze groep staat Simoca Director Ltd. De groep hield zich bezig met het aantrekken van gelden ter belegging in aandelen en opties. Aan de deelnemende beleggers werd een vaste opbrengst gegarandeerd, die ook zou worden uitgekeerd wanneer geen rendement op hun inleg was behaald. In een dergelijk geval werd voor de uitkering de inleg van nieuwe deelnemers gebruikt.
1.3 Simona Director Ltd., waarvan alle aandelen werden gehouden door [eiseres], was voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen. [Betrokkene 1] was in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement, met een onderbreking van 2 januari 2001 tot en met mei 2001, bestuurder van Simoca Director Ltd. [Eiseres] was bestuurder van Simoca Director Ltd. van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001.
1.4 [Betrokkene 1] is van 20 december 2000 tot 15 mei 2001 gedetineerd geweest in Duitsland. Op 20 december 2000 heeft zij aan [eiseres], haar dochter, een volmacht verstrekt om haar in al haar functies te vertegenwoordigen. [Eiseres], die in 1982 geboren is, is vanaf 1 juli 1998 in de functie van directie-assistente in dienst geweest van Conban Beheer Ltd. Per 17 april 2000 ontving zij een salaris van fl. 131.565,38 per jaar. In 2000 en 2001 zijn bedragen tot een totaal van fl. 240.000,- overgeboekt van de Simoca Groep naar privé-rekeningen van [eiseres].
1.5 De gefailleerde vennootschappen hebben geen toereikende boekhouding bijgehouden en niet, althans niet binnen de daarvoor geldende termijnen, hun jaarrekeningen gedeponeerd. Het tekort in de faillissementen bedraagt naar verwachting € 11 à 12 miljoen.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 24 januari 2003 heeft de curator voor zover in cassatie van belang gevorderd [eiseres] en/of [betrokkene 1] op grond van 2:248 BW hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling van € 2.000.000,- als voorschot voor de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan alsmede hen te veroordelen tot betaling van het resterende bedrag nader op te maken bij staat.
2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] en [betrokkene 1] bij eindvonnis van 6 april 2005 voor zover in cassatie van belang hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,- en tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bepaald dat [eiseres] ter zake van deze betalingsverplichtingen niet gehouden is méér bij te dragen dan totaal € 200.000,-.
2.3 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
2.4 Bij arrest van 26 juli 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft het beroep van [eiseres] op verrekening (in rov. 3.13) verworpen. Het hof overweegt hiertoe dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamelijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge art. 53 Fw Pro verrekening is uitgesloten (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597).
2.5 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 van het bestreden arrest en klaagt dat dat oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk is. Het middel bevat onder 2. vier klachten in de onderscheiden alinea's. Ik bespreek de klachten per alinea.
3.2 De eerste alinea klaagt dat het hof miskend heeft dat een vordering ex art. 2:248 BW Pro toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap, zij het dat de vordering alleen geldend kan worden gemaakt door de curator. De aansprakelijkheid van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die voortvloeit uit een vordering van de curator ex art. 2:248 BW Pro, creëert volgens het middel dan ook een verbintenis tegenover de vennootschap (ofwel de boedel), en niet een verbintenis tegenover de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap. Hieruit volgt dat verrekening door een bestuurder van zijn schuld uit hoofde van art. 2:248 BW Pro met een tegenvordering op de failliete vennootschap niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid.
3.3 De klacht faalt. Art. 2:248 BW Pro eerste lid luidt:
"In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel(3)
hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement."
Uit de parlementaire geschiedenis(4) blijkt dat met "de boedel" "de schuldeisers" worden bedoeld. Opgemerkt wordt:
Verderop in de parlementaire geschiedenis(5) wordt nog het volgende vermeld:
"(..)Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel).(..)"
AG (thans plv. PG)De Vries Lentsch-Kostense overweegt in haar conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 226 onder 10:
"(..) Art. 2:248 BW Pro - inhoudende dat een bestuurder van een gefailleerde besloten vennootschap jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement indien hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement - is gebaseerd op de gedachte dat een bestuurder in bedoeld geval de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap heeft benadeeld en aldus jegens de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het artikel geeft een verscherpte uitwerking aan de norm van art. 6:162 BW Pro voor een specifieke situatie; de door de wet verscherpte aansprakelijkheid vindt haar verklaring in de strekking van de regeling die erop is gericht misbruik van rechtspersonen te gaan.(..)"
J.M.M. Maeijer(6) schrijft het volgende:
"(..) Ik meen dat deze artikelen (2:138 en 2:248 BW) aan de norm van de onrechtmatige daad een nadere wettelijke en verscherpte uitwerking geven voor een bepaalde situatie. De reden voor deze bepaling is het tegengaan van de benadeling van crediteuren.(..) Men kan dus niet stellen dat de aansprakelijkheid ingevolge de art. 138 en Pro 248 er een is jegens de vennootschap, zodat bijv. de op grond van deze artikelen aangesproken bestuurder ingevolge art. 53 Fw Pro in compensatie zou kunnen brengen hetgeen hij zijnerzijds nog van de vennootschap te vorderen heeft.(..) De curator treedt niet op namens de gefailleerde vennootschap zoals het geval bij een vordering ex art. 2:8 of Pro bij een vordering ingevolge de met een bestuurder bestaande overeenkomst(..)"
3.4 In de st.(7) wordt door eiser tot cassatie verdedigd dat art. 2:248 BW Pro moet worden beschouwd als een vorm van interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen als een variant van de norm in art. 2:9 BW Pro (voorheen 2:8 BW) die leert dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is om zijn taak behoorlijk te vervullen. Ook volgens Löwensteyn(8) lag het meer voor de hand om art. 2:138 BW Pro (art. 2:248 BW Pro) te beschouwen als een vordering ex art. 2:9 BW Pro die door de curator wordt ingesteld. Hij schreef over art. 2:138(2:248) onder meer:
"(..) Hierin komt een bepaalde visie van de wetgever en de literatuur op het karakter van de vordering ex art. 2:138 tot Pro uitdrukking. Zij zou een actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren jegens de bestuurders zijn.(..)
Men bedenke echter dat de curator in het faillissement altijd optreedt in het belang van de crediteuren, maar dit doet door de rechtsvorderingen van de gefailleerde op derden namens de boedel in te stellen waarna de te betalen bedragen in de boedel vloeien om aan de crediteuren volgens de door de faillissementswet gestelde regels onder de crediteuren te worden verdeeld. De zo ingewikkeld geconstrueerde 'actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren' komt naar de regels van ons faillissementsrecht neer op een - in zover gewone - actie van de boedel van de gefailleerde vennootschap tegen haar bestuurders. Zoals een hond die miauwt en intrekbare klauwen heeft eigenlijk een gewone kat is.
Van der Heijden en Van der Grinten(9) overwegen het volgende:
"De aansprakelijkheid ex art. 9 bestaat Pro jegens de vennootschap, de aansprakelijkheid ex art. 138 en Pro 248 bestaat jegens de boedel.Uit hoofde van art. 138 en Pro 248 heeft de curator rechten die eerst ontstaan bij en ingevolge het faillissement. Men kan deze aansprakelijkheid voorstellen als een aansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van onrechtmatige daad. Wij achten deze voorstelling van zaken minder gelukkig. De bestuurders zijn tekort geschoten jegens de vennootschap die zij besturen. Niet de schuldeisers hebben een vordering, doch de failliete vennootschap. De curator treedt niet op als vertegenwoordiger van schuldeisers, doch als boedelberedderaar.(..)
De door de curator aangesproken bestuurder die een vordering op de vennootschap heeft, kan o.i. zijn schuld verrekenen met zijn vordering. Zijn schuld is een schuld aan de gefailleerde en vloeit voort uit de handelingen vóór de faillietverklaring verricht. De verrekening kan slechts dan nadeel voor andere schuldeisers meebrengen, indien de rechter gebruik maakt van zijn matigingsbevoegdheid.(..)"
"(..) In de voorgestelde artikelen wordt aansluiting gezocht aan artikel 8 Boek Pro 2 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon <>. Indien het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, kunnen de bestuurders worden aangesproken. Daartoe is niet meer nodig dat er grove schuld of grove nalatigheid van bestuurders wordt bewezen. Er is geen reden om wat de rechtsgrond voor die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.(..)"
In de MvA(11) staat het volgende:
"(..) Wanneer de toelichting stelt dat er geen reden is om wat de rechtsgrond van de aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement en dat onbehoorlijke taakvervulling grondslag kan zijn zowel voor aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de vennootschap als voor aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers van de vennootschap, dan wordt daarmee bedoeld aan te geven dat die beide aansprakelijkheden in elkaars verlengde liggen, veeleer dan dat zij met elkaar op gespannen voet zouden staan. De aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat daarbij voorop, immers de bestuurders zijn in de eerste plaats tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Deze uit artikel 8 voortvloeiende Pro aansprakelijkheid gaat verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, immers gedrag dat schadelijk is voor de vennootschap doch dat niet tot haar faillissement leidt kan reeds grond zijn voor een actie tegen bestuurders. In zoverre ligt een grotere verantwoordelijkheid van de bestuurders ten opzichte van de vennootschap dan ten opzichte van de schuldeisers reeds aan de voorstellen ten grondslag. Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel). Door het faillissement wordt de schade die van het faillissement het gevolg is, afgewenteld op de crediteuren.(..)"
Over de term 'onbehoorlijke taakvervulling' wordt in de MvA(12) onder meer het volgende opgemerkt:
"(..) Blijkbaar is het niet wegens een verschil in betekenis of zwaarte dat de aan het woord zijnde leden zich tegen het gebruik van de term niet behoorlijke taakvervulling keren. Hun voornaamste bezwaar is dat deze termen reeds worden gevonden in artikel 8, dat ziet op onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap, terwijl het in de voorgestelde wetsbepalingen gaat om gedrag dat de benadeling van crediteuren ten gevolge heeft. Het is evenwel niet goed in te zien waarom de omstandigheid dat er in artikel 8 gesproken Pro wordt van niet-behoorlijke taakvervulling in de daar gegeven context - de verhouding van het bestuur tegenover de vennootschap en haar schuldeisers in geval van faillissement - eveneens gesproken wordt van niet-behoorlijke vervulling van de taak. In beide gevallen is er sprake van een tekort schieten van het bestuur, met als gevolg persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders. De invulling van <> kan verschillen, afhankelijk van de context. Zo moet er in de voorgestelde artikelen 138 en 248 worden gezien naar de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder voor de schuldeisers. Dat wordt niet belet door de omstandigheid dat dezelfde term in artikel 8 moet Pro worden uitgelegd in de relatie tot de schade die de onbehoorlijke taakvervulling heeft teweeggebracht voor de vennootschap. Denkbaar is dat bepaalde gedragingen onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap opleveren doch dat de schuldeisers er geen nadeel van lijden. Ook het omgekeerde is denkbaar. Tenslotte is denkbaar, dat dezelfde gedraging die jegens de vennootschap als onbehoorlijke taakvervulling moet worden aangemerkt tevens voor de curator aanleiding is om ten behoeve van de boedel - dus de schuldeisers van de vennootschap - de aktie van artikel 138 (248) in te stellen. Het achtste lid maakt zulks duidelijk.(..)"
Op grond van art. 2:9 BW Pro (destijds art. 2:8 BW Pro) is de bestuurder tegenover de rechstpersoon gehouden zijn taak behoorlijk te vervullen. Indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon handelt zij onrechtmatig jegens de schuldeisers.
3.6 In de st.(13) wordt door eiser tot cassatie, kort gezegd, nog geklaagd dat ook al zou art. 2:248 BW Pro een externe aansprakelijkheid behelzen, dan nog zou aan de voor verrekening vereiste wederkerigheid (art. 53 Fw Pro jo art. 6:127 BW Pro) zijn voldaan, daar het uit een dergelijke procedure voortvloeiende vorderingsrecht zowel als de opbrengst vallen in het vermogen van de gefailleerde vennootschap.
3.7 Deze klacht is te laat aangevoerd en behoeft derhalve geen behandeling. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan op cassatieklachten die na dagvaarding of verzoekschrift zijn aangevoerd geen acht worden geslagen.(14) Criterium voor wat daarna wel en niet toelaatbaar is, is hoe de wederpartij het middel in redelijkheid heeft kunnen en mogen opvatten. Het contradictoire karakter van het proces bepaalt hier dus het toetsingskader. Ook bij het aanvullen van rechtsgronden binnen het kader van de middelen zijn de mogelijkheden beperkt. Het aanvoeren van een zuiver juridisch argument ter ondersteuning van het middel kan ook op de eisen van het contradictoire karakter van het geding afstuiten. M.i. heeft verweerder in cassatie het middel niet zo behoeven op te vatten dat, zelfs indien het een externe aansprakelijkheid zou betreffen, een beroep op verrekening mogelijk is. De klacht in de eerste alinea komt erop neer dat het hof miskend heeft dat sprake is van interne aansprakelijkheid en de overige alinea's nemen deze interne aansprakelijkheid als uitgangspunt. Voor het geval de Hoge Raad hier anders over denkt, ga ik alsnog kort op de klacht in.
3.8 N.m.m. dient de klacht sowieso te falen. In casu is [eiseres] geen schuldenaar van de gefailleerde en gaat een beroep op art. 53 Fw Pro niet op. Op grond van art. 6:127 lid 3 BW Pro bestaat een verrekeningsbevoegdheid niet indien een vordering en een schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Hieruit volgt niet dat indien een vordering en een schuld in hetzelfde vermogen vallen, wel een verrekeningsbevoegdheid bestaat. Het vereiste is en blijft dat partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.
3.9 De tweede alinea klaagt dat in dit verband de verwijzing van het hof naar het arrest Peeters-Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597) onbegrijpelijk is, omdat de relevantie van dit arrest met betrekking tot de vraag naar de mogelijkheid van een beroep op verrekening door een bestuurder tegen een vordering van de curator ex art. 2:248 BW Pro niet valt in te zien. Volgens het middel lijkt het hof daarbij over het hoofd te hebben gezien dat de vordering van de curator in de procedure, die aan genoemd arrest vooraf ging, was gebaseerd op een onrechtmatige daad (destijds art. 1401 BW Pro) en niet op art. 2:248 BW Pro, terwijl die vordering bovendien niet was gericht tegen een bestuurder van een vennootschap zoals in het onderhavige geval maar tegen een derde.
3.10 Aan deze klacht ligt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat een vordering ex art. 2:248 BW Pro toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap. De klacht kan niet tot cassatie leiden.
3.11 De derde alinea klaagt dat, indien en voorzover het hof niet heeft miskend dat een vordering ex art. 2:248 BW Pro toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel), doch met zijn verwijzing naar genoemd arrest heeft bedoeld dat een vordering van de curator tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap op grond van art. 2:248 BW Pro op gelijke voet moet worden behandeld als een vordering van de gezamelijke, individuele schuldeisers van deze vennootschap tegen diezelfde bestuurder op grond van onrechtmatige daad, zijn oordeel op onjuiste rechtsopvattingen rust. In dat geval heeft het hof miskend dat art. 2:248 BW Pro geen lex speciales is van art. 6:162, maar moet worden beschouwd als een nadere invulling van art. 2:9 BW Pro voor een specifiek geval, aldus het middel. In dit verband geldt voor een vordering ex art. 2:248 BW Pro hetzelfde als voor een vordering ex art. 2:9 BW Pro. Niets staat in beginsel aan een beroep op verrekening door de bestuurder in de weg, althans kan een succesvol beroep daarop niet bij voorbaat worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Volgens het middel bestond tussen [eiseres] als bestuurder en de (verschillende onderdelen van) de Simoca Groep immers - anders dan tussen Gatzen als willekeurige derde en de curator in het arrest Peeters-Gatzen - een in art. 2.9 BW bedoelde functionele, rechtspersonenrechtelijke relatie. Het hof heeft miskend dat het juist deze relatie is, die [eiseres]'s beroep op verrekening ex art. 53 Fw Pro mogelijk maakt.
3.12 Deze klacht kan om dezelfde reden als de klacht in de tweede alinea niet tot cassatie leiden.
3.13 De vierde alinea klaagt dat indien het hof het in de derde alinea genoemde niet miskend heeft, zijn oordeel onbegrijpelijk is, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het beroep van [eiseres] op verrekening van haar vordering op (verschillende onderdelen van) de Simoca Groep met de vordering van de curator uit hoofde van art. 2:248 BW Pro ingevolge art. 53 Fw Pro zou zijn uitgesloten.(15) Door geen inzicht te geven in de aan deze beslissing ten grondslag liggende gedachtengang heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.14 Deze klacht deelt het lot van de klachten in de tweede en derde alinea. Uit het oordeel van het hof komt duidelijk naar voren waarom het hof het beroep op verrekening verwerpt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Aanvankelijk was Jan Cornelis van Apeldoorn de curator. Beiden zullen als 'de curator' worden aangeduid.
2 De feiten zijn ontleend aan het eindvonnis van de rechtbank van 6 april 2005 onder 1.a - e. Het hof gaat hiervan uit. Zie bestreden arrest onder 3.2-3.4.
3 Onderstreping door mij: LT.
4 TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 6.
5 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 20.
6 Annotatie onder HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 onder 2.
7 St. onder 15-18.
8 Pitlo/Löwensteyn, Rechtspersonenrecht 1994, nr. 4.194.
9 E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap 1992, nr. 399.1
10 TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 3-4.
11 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 20.
12 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 33-34.
13 St. onder 21-24.
14 W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2003, p. 82.
15 Het middel verwijst naar de pleitnotities van mr. A.W. de Man nr. 24-33; MvG nr. 54.