Conclusie
09/00310
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 8 mei 2009
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak is aan een vader de omgang met zijn zoon ontzegd. Die beslissing wordt in cassatie op verschillende gronden bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Uit het huwelijk van verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (de moeder) is in maart 2001 [de zoon] (hierna: de zoon) geboren.
1.1.2. Nadat de vader in maart 2003 een poging tot zelfdoding had gedaan, zijn de vader en de moeder met de zoon gescheiden gaan leven. De vader is eind 2003 in therapie gegaan.
1.1.3. Bij beschikking van 19 mei 2004 heeft de rechtbank te Almelo echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank verstaan dat de ouders gezamenlijk het gezag over de zoon zullen uitoefenen en verwezen naar het daarin opgenomen convenant waarin onder meer een omgangsregeling is vervat. Tot en met juni 2006 hebben de vader en de zoon omgang met elkaar gehad overeenkomstig de omgangsregeling in dit convenant.
1.1.4. Begin juli 2006 heeft de vader aan de politie een brief verzonden met de mededeling dat hij zichzelf en de zoon van het leven had beroofd en dat men hem in zijn huis kon vinden. Bij die brief was de huissleutel gevoegd. De vader had voor de volgende dag de zoon van school afgemeld.
1.1.5. De vader heeft geen uitvoering gegeven aan het voornemen zichzelf en de zoon van het leven te beroven, omdat "iets" hem daarvan weerhield.
1.1.6. Sinds juli 2006 vindt feitelijk geen omgang meer plaats tussen de vader en de zoon. De vader heeft opnieuw therapeutische begeleiding gekregen.
1.2. De moeder heeft op 7 juli 2006 aan de rechtbank te Almelo verzocht de op 19 mei 2004 gegeven beschikking zodanig te wijzigen dat het gezag over hun minderjarige zoon voortaan uitsluitend aan de moeder toekomt en dat de omgang tussen de vader en de zoon wordt stopgezet.
1.3. De vader heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de kinderrechter het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag afgewezen. Met betrekking tot de verzochte wijziging van de omgangsregeling heeft de kinderrechter aan de Raad voor de Kinderbescherming verzocht advies uit te brengen over de mogelijkheden tot vaststelling van een omgangsregeling, waarbij de kinderrechter dacht aan verwijzing naar het Project Begeleide Omgangsregeling (PBO)(2).
1.4. De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 21 oktober 2008 heeft het hof, na partijen en de Raad voor de Kinderbescherming te hebben gehoord, de beschikking van de kinderrechter vernietigd. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof uitsluitend de moeder belast met het gezag over de zoon. Het hof heeft, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre, aan de vader de omgang met de zoon ontzegd. Daarbij overwoog het hof:
"In de Memorie van Toelichting op artikel 1:377a lid 3 BW (Kamerstukken II, 18 964, nr. 3) is als één van de voorbeelden van ongeschiktheid van de ouder gegeven het geval dat de tot omgang gerechtigde ouder dreigt met ontvoering van het kind. In aansluiting op dit voorbeeld moet de situatie waarin de vader gedreigd heeft zijn kind van het leven te beroven, zoals hier aan de orde, worden geacht binnen de reikwijdte van artikel 1:377a lid 3 BW te vallen. Nu de vader onvoldoende blijk geeft van inzicht in zijn eigen ziektebeeld en geen empathie jegens de moeder en [lees: de zoon] toont, is het risico van herhaling van de gebeurtenissen in juli 2006 naar het oordeel van het hof niet tot een zodanig aanvaardbaar minimum gedaald, dat thans uitzicht bestaat op hervatting van een normaal omgangscontact tussen de vader en [de zoon]. Start van de door de raad voorgestelde begeleide omgangsregeling via PBO dan wel een omgangshuis acht het hof alleen zinvol, indien er reëel uitzicht bestaat op onbegeleide omgang tussen de vader en [de zoon], welk perspectief naar het oordeel van het hof ontbreekt. Het hof is van oordeel dat de vader het recht op omgang met [de zoon] moet worden ontzegd omdat hij kennelijk ongeschikt dan wel kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang. Daarbij komt dat te vrezen valt, dat het vooruitzicht van een onbegeleide omgang tussen de vader en [de zoon] voorzienbaar blijvende grote spanningen oproept bij de moeder. Daarbij is [de zoon] niet gebaat, zodat omgang ook anderszins in strijd is met diens zwaarwegende belangen." (rov. 4.9)
1.5. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud is na ontvangst van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep een aanvullend cassatiemiddel ingediend. De moeder heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Middel I betreft een juridisch-technische kwestie. In rov. 4.1 heeft het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van de moeder in haar hoger beroep overwogen:
"De bestreden beschikking is een deelbeschikking, in die zin dat de rechtbank in het dictum een eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de verzochte gezagsvoorziening en in zoverre een eindbeschikking is, en een tussenbeschikking ten aanzien van de verzochte voorziening met betrekking tot de omgang tussen de vader en [lees: de zoon]. Nu de moeder ook grieven aanvoert tegen de voormelde eindbeschikking is, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990, NJ 1992, 85 de moeder ontvankelijk in haar beroep, gericht tegen de tussenbeschikking."
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte HR 7 december 1990 heeft aangehaald, omdat die beslissing betrekking had op een rolprocedure onder het procesrecht zoals dit tot 2002 gold. Volgens het middelonderdeel kan daaraan geen richtsnoer worden ontleend voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de huidige verzoekschriftprocedure. Volgens de klacht had het hof de regel in art. 358 lid 4 Rv Pro moeten toepassen, dat het hoger beroep van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
2.2. Het is waar dat HR 7 december 1990, NJ 1992, 85, betrekking had op een rolprocedure onder het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht. Voor het resultaat maakt dit echter geen verschil. Sinds 1 januari 2002 geldt de regel dat hoger beroep van tussenbeschikkingen slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 358 lid 4 Rv Pro; zie voor rolprocedures: art. 337 lid 2 Rv Pro). Een dergelijke regel bestond ook onder het oude procesrecht. Toen bepaalde art. 429n, derde lid, (oud) Rv dat van tussenbeschikkingen afzonderlijk hoger beroep niet is toegelaten, tenzij de rechter anders bepaalt.
2.3. Onder het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht is voor rolprocedures aanvaard dat indien het gaat om een deelvonnis of deelarrest, niettegenstaande de bepaling in het vonnis of arrest dat geen tussentijds hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld, terstond hoger beroep resp. beroep in cassatie kon worden ingesteld tegen het gehele vonnis of arrest, ook voor zover dit een tussenbeslissing inhield(3). Ook in een verzoekschriftprocedure heeft de Hoge Raad aanvaard dat bij het beroep tegen de eindbeschikkingscomponent van een deelbeschikking de tussenbeslissing in dat beroep kan worden meegenomen(4).
2.4. Naar huidig recht geldt dat het in art. 337 lid Pro 2, resp. in art. 358 lid Pro 4, Rv neergelegde verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval waarin meer vorderingen tussen dezelfde partijen ter beoordeling stonden en de rechter aan een gedeelte van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt en voor een ander gedeelte van het gevorderde een tussenvonnis heeft gewezen. In dat geval moet worden aangenomen dat terstond beroep tegen het vonnis mogelijk is, óók voor wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan. Een ander stelsel zou tot gevolg kunnen hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen wordt gesplitst, hetgeen volgens de Hoge Raad onwenselijk is omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen(5). Ten aanzien van de verzoekschriftprocedure is onder het huidige procesrecht hetzelfde beslist(6). Het middel gaat hieraan voorbij en faalt op deze grond.
2.5. Middel II keert zich met een reeks klachten tegen rov. 4.7 - 4.10 en de slotsom in rov. 5. In beginsel heeft een kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Voor de ouder die niet (langer) met het gezag is belast, zoals de vader in dit geval(7), geldt in beginsel dat deze recht heeft op omgang met het kind: zie art. 1:377a, eerste lid, BW, zoals dit luidde ten tijde van de bestreden beschikking(8). Op verzoek van de ouders of van één van hen stelt de rechter een omgangsregeling vast, dan wel ontzegt deze - al dan niet voor bepaalde tijd - de omgang (art. 1:377a, tweede lid, BW). Het derde lid van art. 1:377a BW noemt limitatief de gronden waarop de rechter aan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang kan ontzeggen:
"De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind."
2.6. De in het derde lid van art. 1:377a BW genoemde ontzeggingsgronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de omgang door de rechter in strijd wordt geacht met zwaarwegende belangen van het kind(9). In de parlementaire geschiedenis zijn voorbeelden gegeven van de verschillende gronden voor ontzegging van de omgang. Zo is met betrekking tot de grond onder a het voorbeeld gegeven van spanningen tussen de ouders met een zodanige uitwerking in het gezin waarin het kind verblijft dat deze een ernstig nadeel voor de lichamelijke of geestelijke ontwikkeling van het kind oplevert. Met betrekking tot de grond onder b is in de memorie van toelichting het voorbeeld gegeven van de ouder die telkens onder invloed van alcohol of drugs het kind ontmoet, de omgangsregeling frustreert of dreigt met de ontvoering van het kind. De grond onder d dient als een restcategorie. Met deze ontzeggingsgronden heeft de wetgever getracht de rechter voldoende ruimte te bieden om tot een afgewogen oordeel te komen in allerlei uiteenlopende gevallen. In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen(10).
2.7. Het middel gaat ervan uit dat het hof heeft getoetst aan de gronden onder b en onder d, als bedoeld in het derde lid van art. 1:377a BW. Het hof haakt in rov. 4.9 uitdrukkelijk aan bij de genoemde memorie van toelichting. Met betrekking tot de grond onder b, klaagt het middel dat het hof miskent dat de wetgever voor ogen heeft gestaan: de ouder die het kind dreigt te ontvoeren, oftewel het buiten de macht van de gezagsouder brengen van het kind, veelal door vertrek naar het buitenland. Daarmee mag volgens het middel niet worden gelijkgesteld de brief van de vader van juli 2006, waarin de zelfdoding en doding van het kind werden aangekondigd, in de situatie waarin de vader geen uitvoeringshandelingen ter zake heeft verricht, inmiddels therapie ondergaat en de voortgangsrapportage van die zijde gunstig is (cassatieverzoekschrift onder 9.4).
2.8. Deze klacht faalt. De voorbeelden in de memorie van toelichting zijn geenszins uitputtend bedoeld. Het hof heeft overwogen dat een situatie zoals hier aan de orde, waarin de vader gedreigd heeft zijn kind van het leven te beroven, geacht mag worden binnen de reikwijdte van het derde lid van art. 1:377a BW te vallen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent die wettelijke bepaling. Of de handelwijze van de vader in juli 2006 beschouwd moet worden als een serieuze dreiging tot doding, dan wel als niet meer dan een wanhoopspoging om aandacht of hulp voor zijn problemen te verkrijgen, en of de vooruitzichten inmiddels zijn verbeterd door therapie, staat slechts ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan daarnaar geen onderzoek worden ingesteld. Het hof kon op de in rov. 4.8 - 4.9 aangegeven gronden tot het oordeel komen dat de vader kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat is tot omgang met de zoon. Overigens is het oordeel dat de vader daartoe ongeschikt of niet in staat is, feitelijk van aard. Het betekent niet dat het hof de vader enig verwijt maakt van die ongeschiktheid of van het niet in staat zijn .
2.9. Het middel bestrijdt verder de overweging dat de vader onvoldoende blijk geeft van inzicht in zijn eigen ziektebeeld en geen empathie jegens de vrouw en het kind toont en de overweging dat het risico van herhaling van de gebeurtenissen in juli 2006 niet tot een zodanig aanvaardbaar minimum is gedaald dat uitzicht bestaat op hervatting van een normaal omgangscontact. De vader wijst erop dat de Raad voor de Kinderbescherming heeft geadviseerd omgang onder begeleiding te beproeven en dat de kinderrechter daartoe een traject in het vooruitzicht wilde stellen (alinea 9.5 van het cassatieverzoekschrift; zie ook het aanvullend cassatiemiddel, dat verwijst naar de mededelingen van de Raad ter terechtzitting in hoger beroep). De klacht houdt in dat het hof had behoren aan te geven wat het aanvaardbaar minimum niveau is. Bovendien gaat het oordeel van het hof volgens de klacht lijnrecht in tegen visies vanuit gedragskundige hoek, terwijl het hof zelf niet over dergelijke kennis beschikt (alinea 9.7). Ten slotte wordt geklaagd dat de bestreden beschikking een verboden prognose bevat, namelijk in de overweging dat een reëel uitzicht op onbegeleide omgang tussen vader en zoon ontbreekt (alinea 9.8).
2.10. Het stond het hof vrij, af te wijken van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming en van het oordeel van de kinderrechter zoals dit in rov. 4.7 werd opgevat. Het hof heeft voor die keuze argumenten gegeven welke deze beslissing kunnen dragen: een start van de door de Raad voorgestelde begeleide omgangsregeling via een PBO of omgangshuis, acht het hof alleen zinvol indien een reëel uitzicht bestaat op onbegeleide omgang. Dat argument is niet in strijd met enige in het middel genoemde rechtsregel, noch is het onbegrijpelijk. Van de betrokken instellingen kan bezwaarlijk worden verwacht dat zij permanent ter beschikking blijven voor de begeleiding van de omgang tussen de vader en de zoon. In de redenering van het hof ontbreekt thans het benodigde uitzicht op een onbegeleide omgang op termijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van 's hofs vaststelling dat de vader onvoldoende blijk geeft van inzicht in zijn eigen ziektebeeld en geen empathie jegens de moeder en de zoon toont. Die vaststelling was voorbehouden aan het hof. Het hof heeft bovendien het argument gegeven dat te vrezen valt dat het vooruitzicht van een onbegeleide omgang voorzienbaar blijvende grote spanningen oproept bij de moeder, waarmee de zoon niet is gebaat. Dat argument is, gezien de door het hof geschetste voorgeschiedenis, evenmin onbegrijpelijk voor de lezer van de beschikking.
2.11. Geen rechtsregel gebood het hof te preciseren wat het bedoelde met een `aanvaardbaar' risico. In het algemeen wordt de aanvaardbaarheid van een risico bepaald aan de hand van twee factoren: de grootte van de kans dat het gevreesde onheil zich voordoet en anderzijds de ernst van de gevolgen indien het gevreesde onheil zich inderdaad voordoet. De ernst van de gevolgen behoefde in deze zaak geen nadere toelichting. Met betrekking tot de kans dat het onheil zich voordoet, heeft het hof onder 3.2 en 3.4 de eerdere voorvallen vermeld en in rov. 4.9 geconstateerd dat de vader thans onvoldoende blijk geeft van ziekte-inzicht. Daarmee is voor de lezer voldoende begrijpelijk wat het hof hier bedoelde met een aanvaardbaar minimum dat (nog) niet is bereikt.
2.12. Van een verboden prognose - een uitdrukking die doorgaans in een ander verband wordt gebruikt, namelijk bij een prognose van wat getuigen of deskundigen zullen gaan verklaren, hetgeen in deze zaak niet aan de orde is - is hier geen sprake. Het hof heeft zich niet begeven in een voorspelling of er ongelukken zullen gaan gebeuren indien de vader, in het begin begeleid en na verloop van tijd onbegeleid, omgang met de zoon zou hebben. Het hof heeft slechts, naar de toestand op de dag van zijn beschikking, beslist dat de vader kennelijk ongeschikt en/of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot het hebben van omgang met de zoon. Slechts in het bijkomende argument van het hof is sprake van een prognose, namelijk dat het vooruitzicht van een onbegeleide omgang blijvende grote spanningen oproept bij de moeder. Dat oordeel kwam het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, toe. De slotsom is dat ook middel II niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de bestreden beschikking onder 3, hier enigszins verkort weergegeven, mede ter bescherming van de privacy van partijen.
2 Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter aldus uitgelegd, dat een in eerste instantie begeleide omgang tussen de vader en de zoon via het project PBO dient plaats te vinden, met als einddoel een onbegeleide omgang. Zie rov. 4.7 van de beschikking van het hof.
3 HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Naar oud recht kon in rolzaken onmiddellijk hoger beroep van een tussenvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter dit in zijn vonnis had uitgesloten (art. 337 lid 2 oud Pro Rv).
4 HR 12 juli 2002, NJ 2002, 532, rov. 3.2
5 HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m. nt. DA; zie ook: Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent, 2009, nrs. 36 en 226.
6 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 76. Zie ook: HR 23 november 2007, NJ 2007, 623.
7 De beslissing van het hof dat voortaan alleen de moeder met het gezag belast is, is in cassatie niet bestreden.
8 Met ingang van 1 maart 2009, dus na de bestreden beschikking, is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 500) in werking getreden (Stb. 2009, 56). De tekst van art. 1:377a BW is gewijzigd op enkele voor de beoordeling van dit cassatiemiddel niet relevante punten.
9 Zie: HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 361, en eerder: HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 m. nt. JdB en HR 10 april 1992, NJ 1992, 444. Zie ook: Asser-De Boer, 2006, nrs. 1009-1010; Personen- en familierecht, losbl., art. 1:377a BW, aant. 4 (S.F.M. Wortmann).
10 Zie Memorie van Toelichting m.b.t. de voorloper van dit artikel, art. 161a BW (oud), Kamerstukken II, 1984/85, 18 964, nr. 3, blz. 11.