Conclusie
Nr. 08/00898
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 26 februari 2009
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
tegen:
ING Bank NV
1. Inleiding
1.1. Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en tezamen als [verzoeker] c.s. enerzijds, en ING anderzijds.
1.2. [Verzoeker] c.s. zijn door ING wegens verdenking van hypotheekfraude opgenomen in haar incidentenregister en daarbij behorende verwijzingsregisters. Na vergeefs verzoek aan ING hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank verzocht ING te bevelen hen alsmede op hen betrekking hebbende gegevens uit de registers te verwijderen. Dit verzoek is zowel door de rechtbank als - aanvankelijk - door het hof toegewezen op de grond dat ING haar verdenking, gelet op de zwaarwegende gevolgen van opname in de registers en de goed gemotiveerde en onderbouwde stellingen van [verzoeker] c.s., niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken.
1.3. ING heeft in een volgende fase het hof verzocht zijn beschikking te herroepen wegens door [verzoeker] c.s. in het geding gepleegd bedrog. Na heropening van het geding heeft het hof het verzoek van [verzoeker] c.s. alsnog afgewezen.
1.4. In het principaal cassatieberoep wordt geklaagd over het door het hof aangenomen papieren dienstverband van [verzoeker 2], over het oordeel dat de op basis daarvan aan ING verstrekte documenten vals zijn en de aanvragen voor een hypothecaire geldlening frauduleus, alsmede over het oordeel dat deze frauduleuze handelingen ook [verzoeker 1] betreffen.
Voorts zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, althans ten gunste van ING de feitelijke gronden hebben aangevuld, en als burgerlijke rechter in strijd met de onschuldpresumptie 'op de stoel van de strafrechter zijn gaan zitten'.
1.5. Ik meen dat de principale klachten falen.
1.6. Het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidenteel cassatieberoep klaagt over de door het hof gegeven kwalificatie van strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voor de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens in de verschillende registers, in samenhang met het Protocol 'incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen'.
1.7. Het falen van het principale cassatieberoep brengt m.i. mee dat het incidentele cassatieberoep belang ontbeert. ING erkent dat ook, in procesrechtelijke zin. Desondanks verzoekt zij de Hoge Raad uitdrukkelijk uitspraak te doen omrent haar klachten. ING wijst daarbij op een (deze zaak overstijgend) belang van financiële instellingen.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad ontbreekt evenwel voldoende belang bij het instellen van een rechtmiddel indien de inzet van het rechtsmiddel het enkele verkrijgen van een principiële uitspraak betreft of een uitspraak van de Hoge Raad welkom is(1).
Ik zie geen reden om voor te stellen om in deze zaak van deze vaste rechtspraak van de Hoge Raad af te wijken, zulks te minder nu [verzoeker] c.s. zich in het incidentele cassatieberoep gerefereerd hebben, zodat inhoudelijk partijdebat over de door ING in haar incidentele cassatiemiddel naar voren gebrachte discussiepunten ontbreekt.
1.8. Mocht de Hoge Raad, om welke reden dan ook, een nadere conclusie gewenst achten ten aanzien van de in het incidentele cassatiemiddel aan de orde gestelde kwesties, dan houd ik mij op afroep daartoe bereid.
2. Feiten(2)
2.1. ING heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ieder bij brief van 11 maart 2004 meegedeeld dat de veiligheidsafdeling van ING op 9 maart 2004 op hen betrekking hebbende gegevens in het incidentenregister heeft opgenomen.
2.2. Aan dit incidentenregister zijn twee verwijzingsregisters gekoppeld: het intern- en het extern verwijzingsregister (IVR en EVR). Deze registers worden toegankelijk gemaakt door de externe verwijzingsapplicatie (EVA).
2.3. [Verzoeker] c.s. zijn ook in het IVR, het EVR en de EVA opgenomen.
2.4. Bij brieven van 19 maart 2004 heeft [betrokkene 6] namens [verzoeker] c.s. - onder verwijzing naar art. 10.4 van het Protocol 'incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen' (hierna: 'het Protocol') - ING verzocht de hen betreffende gegevens uit het incidentenregister te verwijderen. Bij brieven van 29 april 2004 heeft ING dit geweigerd.
2.5. Na een op 11 mei 2004 gehouden overleg tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van ING, heeft [betrokkene 6] bij brief van 9 juni 2004 nadere informatie verschaft en zijn verzoek tot verwijdering herhaald. Naar aanleiding van deze brief hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 1] telefonisch contact met elkaar gehad.
2.6. Bij schrijven van 22 juni 2004 heeft [betrokkene 6] wederom informatie verstrekt en heeft hij ING verzocht hem te bevestigen dat [verzoeker] c.s. inderdaad uit het incidentenregister verwijderd zullen worden. Bij brief van 24 juni 2004 heeft [betrokkene 1] laten weten in de brieven van 9 en 22 juni 2004 geen gronden te zien om reeds tot verwijdering uit het incidentenregister te adviseren.
2.7. De telefax van 24 juni 2004 van ING aan [betrokkene 6] is aan te merken als een beslissing in de zin van art. 45 Wet Pro bescherming persoonsgegevens (Wbp)(3).
2.8. Op 17 februari 2005 is [verzoeker 2] voor de derde maal als verdachte verhoord door de opsporingsambtenaren [betrokkene 3] en [betrokkene 4], beiden hoofdagent van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost(4).
3. Procesverloop
3.1. [Verzoeker] c.s. hebben bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 12 juli 2004, de rechtbank op de voet van art. 46 Wbp Pro verzocht ING te bevelen henzelf alsmede alle op hen betrekking hebbende gegevens uit het incidentenregister, daaronder mede begrepen het IVR, EVR en de EVA, te verwijderen en daarvan per ommegaande een schriftelijke bevestiging te doen toekomen aan hun gemachtigde, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 2.500 per dag of dagdeel dat ING na ommekomst van deze termijn in gebreke zal blijven integraal aan de in dezen te geven beschikking te voldoen.
3.2. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 18 oktober 2004 plaatsgevonden. ING heeft ter zitting verweer gevoerd.
3.3. Bij beschikking van 10 januari 2005 heeft de rechtbank ING bevolen alle op [verzoeker] c.s. betrekking hebbende persoonsgegevens uit het incidentenregister, daaronder begrepen het IVR, EVR en de EVA, te verwijderen en daarvan per ommegaande een schriftelijke bevestiging te doen toekomen aan de gemachtigde van [verzoeker] c.s., onder oplegging van een dwangsom.
De rechtbank overwoog daartoe dat het op de weg van ING ligt om aan te geven waarom zij tot opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in het incidentenregister is overgegaan en voorts om dit nader te onderbouwen en te concretiseren (rov. 4.4). Ondanks herhaaldelijk verzoek van [verzoeker] c.s. heeft ING dit echter nagelaten, zodat ING de door haar gestelde vermoedens van fraude niet aannemelijk heeft kunnen maken (rov. 4.5-4.8).
3.4. ING heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
3.5. [Verzoeker] c.s. hebben het hoger beroep bestreden bij de op 4 oktober 2005 gehouden mondelinge behandeling van het hoger beroep.
3.6. Het hof heeft bij beschikking van 12 januari 2006 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
Daartoe overwoog het hof dat vanwege de verstrekkende consequenties van opname in het incidentenregister hoge eisen moeten worden gesteld aan de grond(en) van ING voor opname van [verzoeker] c.s. in de registers (rov. 3.3). Met betrekking tot de twee concrete, volgens ING frauduleuze handelingen van [verzoeker] c.s. overwoog het hof dat het eerste verwijt ter zake van de valselijk ondertekende werkgeversverklaring vervalt, omdat [verzoeker 1] de ondertekening van de volgens ING valse werkgeversverklaring heeft ontkend en ING deze ontkenning weliswaar heeft betwist, maar daaromtrent geen bewijs heeft aangeboden (rov. 3.7). Ten aanzien van het verstrekken van valse werkgeversverklaringen en loonstroken overwoog het hof dat ING ook dit verwijt aan [verzoeker] c.s., ondanks het groot aantal overgelegde gegevens, tegenover de door [verzoeker] c.s. in het geding gebrachte stukken onvoldoende met specifieke stellingen en bij te brengen bewijs heeft onderbouwd om opname in het incidentenregister met alle daaraan verbonden gevolgen te rechtvaardigen (rov. 3.8-3.9).
3.7. In een volgende fase heeft ING bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof Amsterdam op 8 juni 2006(5), het hof op grond van art. 390 Rv Pro verzocht de beschikking van het hof van 12 januari 2006 te herroepen en de beschikking van de rechtbank van 10 januari 2005 alsnog te vernietigen en het verzoek van [verzoeker] c.s. alsnog af te wijzen.
Aan dit verzoek heeft ING ten grondslag gelegd dat de beschikking van het hof berust op bedrog door [verzoeker 2] in het geding gepleegd en op stukken die, gelet op de verklaring van [verzoeker 2] als verdachte blijkens het proces-verbaal(6), vals zijn. [Verzoeker 1] heeft volgens ING eveneens bedrog gepleegd door in de procedure bij het hof de werkelijke situatie met betrekking tot zijn broer [verzoeker 2] te verzwijgen.
3.8. [verzoeker] c.s. hebben het verzoek gemotiveerd bestreden.
3.9. Het verzoek tot herroeping is op 26 september 2006 ter terechtzitting van het hof behandeld.
3.10. Bij beschikking van 21 december 2006 heeft het hof de door ING aangevoerde grond van art. 382, aanhef en onder a Rv op de voet van art. 387 Rv Pro juist bevonden en het geding heropend.
Daartoe overwoog het hof dat hem is gebleken dat de bij monde van de procureur van [verzoeker 2] gegegeven antwoorden op vragen van het hof tijdens de eerdere mondelinge behandeling en de nadien op verzoek van het hof namens [verzoeker 2] door zijn procureur verstrekte informatie vals zijn (rov. 2.5), waarmee de eerder gegeven beschikking van het hof berust op bedrog door [verzoeker 2] in het geding gepleegd (rov. 2.10). Nu [verzoeker] c.s. zowel feitelijk als processueel als één partij hebben geprocedeerd en de valse informatie van hun gezamenlijke procureur over het dienstverband van [verzoeker 2] geacht moet worden mede namens [verzoeker 1] te zijn verstrekt, is naar het oordeel van het hof ook door [verzoeker 1] bedrog in het geding gepleegd (rov. 2.11).
3.11. Na de voortgezette mondelinge behandeling op 22 maart 2007, waarop partijen hun stellingen nader uiteen hebben gezet, heeft het hof bij beschikking van 29 november 2007 zijn op 12 januari 2006 gewezen beschikking herroepen en opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 10 januari 2005 vernietigd en de verzoeken van [verzoeker] c.s. alsnog afgewezen.
3.12. [Verzoeker] c.s. zijn van deze beschikking tijdig(7) in cassatie gekomen. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het verzoek en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 29 november 2007 en, voor zover nodig, tevens tegen de beschikkingen van het hof van 12 januari 2006 en 21 december 2006. [Verzoeker] c.s. hebben zich ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep gerefereerd.
4. Bespreking van het principaal cassatieberoep
4.1. Het principale cassatieberoep van [verzoeker] c.s. heeft uitsluitend betrekking op 's hofs eindbeschikking van 29 november 2007. Voor een goed begrip van enige klachten, en met name van het daartegen door ING gevoerde verweer, is het evenwel wenselijk om hieronder eerst enige overwegingen weer te geven uit 's hofs tussenbeschikking van 21 december 2006, en daarna pas enige overwegingen uit de eindbeschikking.
4.1.1. Uit de tussenbeschikking van 21 december 2006, waarin het hof de door ING aangevoerde grond voor herroeping juist bevond en het geding heropende, citeer ik:
'2.5. Op de litigieuze werkgeversverklaring van [verzoeker 2] staat vermeld dat hij op 30 december 2002 in de functie van projectmanager bij IAC [Inter Adrem Consulting BV, toevoeging A-G] in dienst is getreden en dat zijn bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag, € 124.192,95 bedroeg. Tijdens de mondelinge behandeling van het beroep heeft het hof vragen gesteld over de werkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij dat bedrijf. De antwoorden die [verzoeker 2] toen bij monde van zijn procureur heeft gegeven blijken vals te zijn. Dit geldt ook voor de nadien op verzoek van het hof namens [verzoeker 2] door zijn procureur verstrekte informatie over zijn ([verzoeker 2]) betrokkenheid bij IAC. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.
2.6. [Verzoeker 2] heeft op 17 februari 2005, toen hem door de politie werd gevraagd naar "Inter Adrem Consulting", slechts opgemerkt dat hij deze naam wel eens had horen vallen. Verder wist hij ten tijde van het verhoor niet:
- welke activiteiten dit bedrijf verrichte;
- wat de jaaromzet van dit bedrijf was;
- wat de winst van dit bedrijf was over het afgelopen jaar en het jaar daarvoor;
- hoeveel mensen daar in vaste dienst waren;
- of daar mensen waren ingehuurd;
- of die continu waren ingehuurd;
- hoeveel er los waren ingehuurd.
Uiteindelijk heeft [verzoeker 2] nog verklaard dat hij niets van het bedrijf afwist en dat hij dan wel op papier projectleider is, maar dat hij in werkelijkheid alleen klusjes voor het bedrijf heeft gedaan.
2.7. [Verzoeker] c.s. hebben met betrekking tot deze verklaring weliswaar aangevoerd dat door de verhoorsituatie de antwoorden "beknopter" zijn geweest dan bij de beantwoording van de schriftelijke vragen van het hof, maar niet dat [verzoeker 2] door de spanning onjuiste antwoorden zou hebben gegeven.
2.8. Hetgeen [verzoeker 2] bij de politie naar voren heeft gebracht laat geen andere verklaring toe dan dat tussen hem en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan, een plaatsing op de loonlijst zonder daadwerkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij het bedrijf. Deze conclusie vindt bevestiging in de opmerking van [betrokkene 5] tijdens de mondeling behandeling van het herroepingsverzoek, inhoudende dat hij en zijn zoons een tiental BV's bezitten en dat niet van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] kan worden verwacht dat zij van elkaar exact weten bij welke vennootschap zij "op de loonlijst" staan, terwijl de stelling nu juist was dat zij beiden realiter bij IAC in dienst waren.
2.9. Dat [verzoeker 2] wel eens "klusjes" voor IAC zou hebben gedaan kan aan het voorgaande niet afdoen, nu dat niet voldoende is om van een werkelijk dienstverband te kunnen spreken. Desalniettemin hebben [verzoeker] c.s. in de procedure doen stellen dat zij "gewoon in dienst" waren van IAC, een stellingname die gegeven het ontbreken van werkelijke betrokkenheid bij het bedrijf slechts als bedrog kan worden aangemerkt.'
4.1.2. Uit de eindbeschikking van 29 november 2007 citeer ik:
'2.6 Als onvoldoende weersproken - door ING in het beroepschrift aangevoerd en blijkend uit de in hoger beroep overgelegde producties 7 en 10 - staat vast dat [verzoeker] c.s. omstreeks 10 juli 2003 een hypothecaire geldlening bij ING hebben willen verwerven ten bedrage van € 1.150.000 ten behoeve van de aankoop van een jacht en begin december 2003 een hypothecaire geldlening ten bedrage van € 575.000 ten behoeve van de al aangekochte woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (België). Zij hebben daartoe onder meer schriftelijke werkgeversverklaringen en loonstroken betreffende [verzoeker 2] van Inter A'drem Consulting B.V. (hierna: IAC) aan ING doen toekomen. De werkgeversverklaringen zijn gedateerd op 9 juli 2003 en 8 december 2003, waaruit een jaarinkomen blijkt van € 124.200,- respectievelijk € 124.192,95. Tevens is een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 december 2002 overgelegd. Blijkens de aan ING overgelegde loonstroken bedroeg het netto salaris van [verzoeker 2] in periode 6 van 2003 (4 weken) € 4.933,22, in periode 10 van 2003 € 4.922,15 en periode 11 € 4.976,12. [Verzoeker] c.s. hebben voor de mondelinge behandeling in hoger beroep op 4 oktober 2005 alle loonstroken over 2003 betreffende [verzoeker 2] in het geding gebracht, waaruit geen andere gegevens blijken.
2.7 In de tussenbeschikking, rechtsoverweging 2.8, heeft het hof reeds vastgesteld dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. Hetgeen [verzoeker] c.s. bij de mondelinge behandeling op 22 maart 2007 hebben betoogd brengt het hof niet tot een ander oordeel over het papieren dienstverband. [Verzoeker] c.s. herhalen de opsomming van klusjes die [verzoeker 2] voor het bedrijf zou hebben verricht. In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit die opsomming nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de verklaring tegenover de politie niet te verenigen met de thans opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s. Het door [verzoeker] c.s. gedane bewijsaanbod ter zake van de door [verzoeker 2] verrichte klusjes wordt dan ook gepasseerd. Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten. Deze frauduleuze handelingen betreffen ook [verzoeker 1], aangezien hij naar eigen opgave in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 bestuurder van IAC was en de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld.'
4.2. Het middel in het principale cassatieberoep omvat vier onderdelen, waarvan er drie gericht zijn tegen - de hierboven geciteerde - rov. 2.7 van de eindbeschikking, en de vierde tegen de - verderop te citeren - rov. 2.12 van de eindbeschikking.
Onderdeel 1: een 'papieren' dienstverband
4.3. Onderdeel 1 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 2.7 van de eindbeschikking dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een 'papieren' dienstverband heeft bestaan.
4.4. Volgens ING hebben [verzoeker] c.s. geen belang bij de klachten van onderdeel 1 (schriftelijke toelichting par. 13.2-13.5, p. 32-34). Immers, in rov. 2.8 van de beschikking van 21 december 2006 - met welke beschikking het hof de procedure tussen [verzoeker] c.s. en ING heeft heropend - overwoog het hof reeds dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan, 'een plaatsing op de loonlijst zonder daadwerkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij het bedrijf', waaraan het hof (in rov. 2.9 van die beschikking) toegevoegde dat de door [verzoeker 2] wel eens verrichte 'klusjes' voor IAC niet kunnen afdoen aan dat papieren dienstverband, nu dat niet voldoende is om van een werkelijk dienstverband te kunnen spreken en ook geen werkelijke betrokkenheid bij dat bedrijf oplevert. Volgens ING kunnen deze overwegingen niet anders opgevat worden dan als uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven (eind-)beslissingen, waarvan het hof zelf kennelijk ook uitgaat, door in rov. 2.1 en 2.7 van zijn eindbeschikking van 29 november 2007 daarnaar te verwijzen. Volgens ING heeft rov. 2.7 van de eindbeschikking van 29 november 2007 het karakter van een beoordeling of er reden is om terug te komen van de bindende eindbeslissing in de tussenbeschikking van 21 december 2006, hetgeen volgens het hof niet het geval is. Nu het cassatiemiddel zich niet mede richt tegen rov. 2.9 van (de bindende eindbeslissing in) de tussenbeschikking, missen [verzoeker] c.s. belang bij het beroep tegen rov. 2.7 van de eindbeschikking, aldus ING.
4.5. ING miskent naar mijn mening dat de eerder gegeven beschikking van het hof van 21 december 2006 geen gewone tussenbeschikking is, waartegen [verzoeker] c.s. tegelijk met de (eind)beschikking van 29 november 2007 cassatieberoep zouden hebben moeten instellen.
De beschikking van 21 december 2006, waarin het hof zich reeds heeft uitgelaten over het 'papieren' dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2], betreft een beslissing tot heropening van het geding (art. 382 Rv Pro). Dit is enerzijds een tussenbeschikking, nu bij deze uitspraak nog niet bij uitdrukkelijk dictum een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte: de bestreden uitspraak wordt met de heropening van het geding immers nog niet geheel of gedeeltelijk herroepen of in stand gelaten. Van een eindbeslissing ten aanzien van de tot (eventuele) herroeping aanleiding gevende feiten kan daarbij geen sprake zijn, omdat het systeem van art. 382 e.v. nu juist voorziet in heropening, waarna partijen nader gehoord worden over die door de eiser/verzoeker tot herroeping gestelde feiten. Anderzijds houdt de beschikking wél een eindbeslissing in, nl. - in het geval dat de rechter de voor herroeping aangevoerde grond juist heeft bevonden - in die zin dát de rechter aanleiding ziet voor heropening van het geding en in zoverre dáárover uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist(8). Ingevolge art. 388 lid 2 in Pro verbinding met art. 391 Rv Pro staat tegen die beslissing geen hoger beroep open (hetgeen zich bij een beslissing van een hof ook niet laat denken), doch wel cassatieberoep en verzet(9). Door het ongebruikt laten verstrijken van de cassatietermijn gaat de beslissing tot heropening in gewijsde en wordt deze uitspraak onherroepelijk, waardoor dus sprake is van een einduitspraak (of deeluitspraak)(10).
4.6. Bij de beoordeling van de voor herroeping aangevoerde grond - waarna de rechter bij gegrondbevinding daarvan het geding heropent - zal de rechter in die eerste fase van de herroepingsprocedure soms al wel op de zaak ten principale ingaan, maar een beslissing daarover geeft de rechter pas in de tweede fase, in het heropende geding, waarin na een nieuwe beoordeling van de zaak de bestreden uitspraak wordt herroepen of in stand wordt gelaten(11). Daarom mist de leer van de bindende eindbeslissing, zoals door ING aan haar primaire verweer tegen het principale onderdeel 1 ten grondslag gelegd, m.i. hier toepassing. De eindbeslissing ter zake de heropening van het geding houdt immers nog geen bindende beslissing in ten aanzien van de vraag of de bestreden uitspraak ook herroepen moet worden.
4.7. Aangezien in de tussenbeschikking van het hof van 21 december 2006 op de zaak zelf nog niet werd beslist, doch slechts over de heropening van het geding, en [verzoeker] c.s. krachtens art. 387 in Pro verbinding met art. 391 Rv Pro in de gelegenheid werden gesteld 'ten gronde' hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, behoefden zij tegen die tussenbeschikking geen beroep in cassatie in te stellen. Het systeem van art. 382 e.v. verplicht de in het geding tot herroeping gedaagde/gerekestreerde partij uiteraard niet om tegen de beslissing tot heropening van het geding in cassatie te gaan, op straffe van verlies van de mogelijkheid om in het heropende geding de voor herroeping aangevoerde gronden aan te vechten (daarvoor dient het twee-fasen-systeem nu juist), en logischerwijs dus ook niet op straffe van verlies van de mogelijkheid om in cassatie de beoordeling door de rechter van de (latere) herroepingsbeslissing aan te vechten. Omgekeerd: als [verzoeker] c.s. met het oog op dit laatste eerder cassatieberoep tegen de heropeningsbeslissing zouden hebben ingesteld, zouden zij om die reden in dat cassatieberoep allicht niet-ontvankelijk zijn verklaard, terwijl zij thans bij eventuele klachten tegen de betreffende rechtsoverwegingen in de heropeningsbeschikking bovendien niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard wegens het verstrijken van de voor die beschikking geldende cassatietermijn. Zo is het systeem dus niet, en [verzoeker] c.s. hebben in cassatie dus niet ook de rechtsoverwegingen met betrekking tot het papieren dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2] in de tussenbeschikking van het hof van 21 december 2006 in hun klachten behoeven te betrekken. Derhalve hebben [verzoeker] c.s. belang bij hun klachten tegen rov. 2.7 in onderdeel 1 met betrekking tot het door het hof aangenomen papieren dienstverband.
4.8. Voordat ik de desbetreffende klachten van de (sub-)onderdelen (genummerd 2.1.1 t/m 2.1.8) bespreek, stel ik ten aanzien van de daarin aangesneden arbeidsrechtelijke kwestie(s) het volgende voorop.
4.9. Het staat partijen niet vrij hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst te bestempelen als de overeenkomst in de praktijk niet voldoet aan de criteria die voor een arbeidsovereenkomst gelden. Andersom geldt ook dat partijen hun overeenkomst niet anders kunnen benoemen als de overeenkomst in werkelijkheid de kwalificatie van arbeidsovereenkomst toekomt. Hoe een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling moet worden gekwalificeerd, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien(12). De kwalificatie die partijen aan hun (rechts)verhouding hebben gegeven, is dus niet zonder meer doorslaggevend. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval de wezenlijke bedoeling van partijen bij hun (rechts)verhouding op te sporen alsmede de feitelijke uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven(13). Het gaat aldus om een 'totaalindruk' die de (rechts)verhouding maakt of, in de woorden van A-G Huydecoper(14), om een 'holistische weging' van de gezamenlijke omstandigheden. Bij de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, is in wezen de vraag in hoeverre het beeld van de 'werker' dat daaruit oprijst gelijkenis vertoont met dat van een 'gewone werknemer'. Daarbij kan zowel van belang zijn in hoeverre er een gelijkenis bestaat met directe collega's die onomstreden op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn als de vraag in hoeverre de positie en rechten van de werknemer overeenkomen met die 'doorsnee' werknemers plegen te hebben(15). Er is evenwel geen rechtsregel die inhoudt dat steeds dient te worden onderzocht of de wijze waarop partijen de tegenprestatie voor de arbeid in hun overeenkomst feitelijk vorm hebben gegeven, strookt met hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is(16).
4.10. Met het oordeel dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een 'papieren dienstverband' heeft bestaan, aangezien [verzoeker 2] niet realiter bij IAC in dienst was, maar slechts op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf, ook al verrichte hij voor het bedrijf enkele 'klusjes', heeft het hof geoordeeld dat van een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst geen sprake was. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de door [verzoeker 2] tegenover de politie afgelegde verklaring over zijn bekendheid met en betrokkenheid bij IAC. Die verklaring, waarin naar voren komt dat [verzoeker 2] feitelijk niet bekend is met het bedrijf en daarvan weliswaar op papier projectleider is, maar in werkelijkheid niet meer dan klusjes voor dat bedrijf heeft gedaan, heeft het hof klaarblijkelijk de (totaal)indruk gegeven dat van een werkelijk dienstverband geen sprake is en ook nimmer de intentie heeft bestaan dat [verzoeker 2] daadwerkelijk als 'gewone werker' bij IAC in dienst zou treden en aldus aan een arbeidsovereenkomst als op 30 december 2002 op schrift gesteld uitvoering zou geven. Hoewel het hof de hiervoor weergegeven maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet uitdrukkelijk in zijn beschikking heeft vooropgesteld, heeft het hof door de tegenover de politie afgelegde verklaring tot uitgangspunt te nemen, de maatstaf evenwel niet miskend. Gelet ook op de toelichting van de vader van [verzoeker] c.s., [betrokkene 5], tijdens de mondelinge behandeling van het herroepingsverzoek (zie rov. 2.8 van de beschikking van 21 december 2006) is 's hofs oordeel omtrent het papieren dienstverband ook niet onbegrijpelijk.
4.11. Daarmee falen dus de klachten onder 2.1.1-2.1.2 van het eerste onderdeel, dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst getoetst moet worden aan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en hoe zij daaraan vervolgens feitelijke uitvoering hebben gegeven en waarbij de bedoeling van partijen moet worden verdisconteerd.
Dat partijen bij het sluiten van de (volgens het hof papieren) arbeidsovereenkomst niet voor ogen heeft gestaan dat [verzoeker 2] vrijgesteld zou zijn van werkzaamheden, maar integendeel de intentie bestond dat hij werkzaamheden zou verrichten, zij het van 'eenvoudiger'(17) aard (aldus de klacht onder 2.1.3), kan aan 's hofs oordeel niet afdoen. Gegeven ook de feitelijke uitvoering die IAC en [verzoeker 2] aan de overeenkomst hebben gegeven (en overeenkomstig hun bedoeling(18)) hebben willen geven alsmede de tegenover de politie afgelegde verklaring die het hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.9 van zijn beschikking van 21 december 2006 heeft overwogen dat de verrichte klusjes door [verzoeker 2] voor IAC niet voldoende zijn om van een werkelijk dienstverband te kunnen spreken en in de bestreden rechtsoverweging vervolgens oordeelt dat de herhaalde opsomming van de overeengekomen en verrichte werkzaamheden in het licht van de verklaring tegenover de politie geen reëel dienstverband oplevert. Deze omstandigheden tezamen en in onderling verband bezien hebben het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de (totaal)indruk gegeven dat [verzoeker 2] niet realiter bij IAC in dienst was. Hetzelfde lot treft de klachten onder 2.1.4-2.1.5: het hof heeft de daar bedoelde stellingen van [verzoeker] c.s. wel in zijn beoordeling betrokken, doch uit die stellingen en feitelijke achtergronden, waaronder ook de verklaring van [betrokkene 5] (zie rov. 2.8 van de beschikking van 21 december 2006) niet het bestaan van een werkelijk dienstverband van [verzoeker 2] bij IAC afgeleid.
4.12. De klacht onder 2.1.6 houdt in dat voor zover het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker 2] andere werkzaamheden heeft verricht dan in de functieomschrijving staat vermeld, het hof dan miskend heeft dat voor de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt van belang is dat partijen voor ogen heeft gestaan dát er arbeid wordt verricht, níet welke arbeid precies zal worden verricht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel omtrent het papieren dienstverband immers niet gebaseerd op de klusjes die [verzoeker 2] voor IAC zou hebben verricht terwijl hij op papier projectmanager zou zijn. Het hof heeft de verklaring die [verzoeker 2] tegenover de politie heeft afgelegd, beslissend geacht, waaruit (onder meer) volgt dat [verzoeker 2] 'niets van het bedrijf afwist' (zie rov. 2.6 van de beschikking van 21 december 2006), welke verklaring ondersteund wordt door de opmerkingen van [betrokkene 5], dat niet van [verzoeker] c.s. kan worden verwacht dat zij van elkaar exact weten bij welke vennootschap zij op de loonlijst staan (zie rov. 2.8). Deze verklaring heeft het hof voor juist gehouden in tegenstelling tot de door [verzoeker] c.s. later bij het hof opnieuw ingenomen stellingen, dat [verzoeker 2] werkelijk bij IAC in dienst was.
4.13. [Verzoeker] c.s. klagen in het slot van 2.1.6(19) dat het hof miskend zou hebben dat het voor een professionele kredietverstrekker normaliter slechts van belang is te weten of de aanvrager een vaste baan met een vast inkomen per maand heeft en dat niet zozeer belangrijk is wat de aard van de werkzaamheden precies is. Wat hier overigens van zij, het hof heeft met zijn oordeel ten aanzien van het slechts 'papieren' dienstverband, klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat daardoor van een vaste baan en een vast inkomen als te verwachten in geval van een reëel dienstverband, geen sprake is. Dit oordeel van het hof is te minder onbegrijpelijk in het licht van de reden waarom ING, als verstrekker van hypothecaire leningen, door [verzoeker] c.s. op juiste wijze wenste te worden ingelicht. Daarbij ging het uiteraard om het maken van een goede prognose omtrent hun via een dienstverband te verkrijgen regelmatig inkomen, zulks in het licht van risicobeheersende maatregelen ter voorkoming van (frauduleuze) risico's, die 'een gevaar kunnen vormen voor de continuïteit en integriteit van de financiële sector, de belangen van de cliënten en/of de financiële belangen van de bancaire instellingen zelf'(20).
Ook de klacht onder 2.1.6 faalt dus. Óf de door [verzoeker] c.s. gedane aanvragen voor een hypothecaire geldlening ook frauduleus waren, stelt onderdeel 2 aan de orde.
4.14. Onder 2.1.7 wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] niet is te verenigen met de opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s. Volgens deze klacht lijkt het hof hier volledig voorbij te hebben gezien aan het uitvoerig onderbouwde betoog van [verzoeker] c.s.(21) dat de stellingname omtrent het dienstverband bij IAC geenszins op gespannen voet staat met de verklaring die [verzoeker 2] tegenover de politie heeft afgelegd. Ook deze deelklacht dient te falen. Met de 'thans opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s.' doelt het hof op de herhaalde opsomming van klusjes die [verzoeker 2] voor IAC zou hebben verricht. Volgens [verzoeker] c.s. leidt die opsomming ertoe dat vaststaat dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond dat [verzoeker 2] werkzaamheden zou verrichten en dat hij daaraan ook feitelijk uitvoering heeft gegeven(22). Tegenover die herhaalde opsomming van klusjes staat de verklaring die [verzoeker 2] ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Uit die verklaring, waarin niet alleen staat dat [verzoeker 2] 'in werkelijkheid alleen wat klusjes voor het bedrijf heeft gedaan', maar waaruit ook blijkt dat [verzoeker 2] weinig tot niets van het bedrijf afwist, kan niet volgen dat in werkelijkheid is beoogd dat [verzoeker 2] bij IAC in dienst zou treden en dat van een werkelijke arbeidsovereenkomst sprake is. Aldus strookt de tegenover de politie afgelegde verklaring, die het hof voor juist houdt, en de gevolgtrekking die het hof daaruit heeft gemaakt, niet met de later ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s.
4.15. Tot slot van onderdeel 1 klagen [verzoeker] c.s. onder 2.1.8 over het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van hun stelling dat de door [verzoeker 2] verrichte werkzaamheden of klusjes wel degelijk moeten worden aangemerkt als reële werkzaamheden ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Ook deze klacht dient te falen. In de eerste plaats moet erop gewezen worden dat het (gespecificeerde) bewijsaanbod niet luidde zoals in de cassatieschriftuur vermeld, doch: bewijs 'van hun stelling dat zij de hiervoor genoemde werkzaamheden in 2003 daadwerkelijk in dienst van Inter A'drem verrichtten'(23). Vervolgens moet gelden dat uit 's hofs beschikking niet blijkt dat het hof er niet van overtuigd is geraakt dat [verzoeker 2] die klusjes ook daadwerkelijk heeft verricht. Het door [verzoeker] c.s. aangeboden bewijs was evenwel niet ter zake dienend en het hof behoefde [verzoeker] c.s. niet tot bewijs toe te laten, aangezien het hof de door [verzoeker 2] verrichte klusjes al had aangenomen, maar daarover heeft geoordeeld dat deze niet voldoende zijn om van een reëel dienstverband te kunnen spreken. Bij een geslaagde bewijslevering omtrent de door [verzoeker 2] verrichte klusjes voor IAC zou het hof dan ook niet tot een ander oordeel zijn gekomen omtrent het realiter in dienst zijn van [verzoeker 2] bij IAC.
Onderdeel 2: fraude door [verzoeker 2]
4.16. Onderdeel 2 keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 2.7, dat het door het hof aangenomen papieren dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2] meebrengt dat de hypotheekaanvragen van [verzoeker] c.s. 'frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten'.
Het onderdeel klaagt onder 2.2.1 dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent fraude en/of valsheid in geschrifte en/of bedrog, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is, te meer daar het hof daarmee tevens acht vast te staan dat sprake is van valsheid in geschrifte als bedoeld in art. 225 Sr Pro en oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro, terwijl in het licht van het partijdebat volstrekt onduidelijk is op welk feitelijk substraat dit oordeel van het hof is gebaseerd.
Het onderdeel werkt deze klacht in een aantal (sub-)onderdelen verder uit. Voor zover het hof heeft gemeend dat het eerder door het hof vastgestelde 'bedrog in de procedure gepleegd', zoals bedoeld in art. 382 onder Pro a Rv, meebrengt dat ook sprake is van bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW Pro, is zijn oordeel onjuist (2.2.2); en ook indien wel sprake is van civielrechtelijk bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW Pro, kan daarmee nog niet zonder meer worden geconcludeerd tot bedrog, zoals strafbaar gesteld in titel XXV van het Wetboek van Strafrecht ofwel, meer in het bijzonder tot oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro (2.2.3). Volgens de klacht onder 2.2.4 heeft het hof miskend dat eerst tot fraude kan worden geconcludeerd, indien vaststaat dat sprake is van opzettelijk handelen of nalaten waarbij misleiding wordt gebruikt om wederrechtelijk voordeel te behalen, waarbij de klacht verwijst naar art. 26 Wet Pro toezicht accountantsorganisaties (Wta) in verbinding met art. 39 Besluit Pro toezicht accountantsorganisaties (Bta), en heeft het hof ook niet vastgesteld of aan alle vereisten van de delictomschrijving van valsheid in geschrifte (art. 225 Sr Pro) dan wel bedrog (art. 326 Sr Pro) is voldaan, zodat 's hofs oordeel in elk geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Onder 2.2.5 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel zowel in de context van rov. 2.7 als in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is, omdat ook al zou de arbeidsovereenkomst tussen IAC en [verzoeker 2] als een papieren constructie moeten worden aangemerkt, daarmee nog niet vaststaat dat de aanvragen voor een hypothecaire geldlening frauduleus of vals waren.
4.17. De kwalificatie van een papieren dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2], die het hof aanleiding gaf tot heropening van het geding wegens bedrog in de procedure gepleegd, zoals bedoeld in art. 382 onder Pro a Rv (rov. 2.8 in verbinding met rov. 2.10 van de beschikking van 21 december 2006) is in het verdere verloop van de herroepingsprocedure door het hof ongewijzigd gelaten (zie de bestreden rov. 2.7). Anders dan onderdeel 2.2.2 stelt, heeft het hof dit bedrog in de procedure gepleegd, dat vervolgens tot herroeping van de beschikking heeft geleid, niet naar art. 3:44 lid 3 BW Pro doorgetrokken of in dat kader geplaatst, zodat die deelklacht feitelijke grondslag mist, evenals de daarop voortbouwende deelklacht onder 2.2.3.
Het hof heeft de in rov. 2.7 vastgestelde feiten en omstandigheden in rov. 2.12 wel in het kader van de delictsomschrijving van valsheid in geschrifte (art. 225 Sr Pro) en/of oplichting (art. 326 Sr Pro) geplaatst. Deze laatste rechtsoverweging van het hof wordt evenwel niet in het thans aan de orde zijnde, tweede onderdeel bestreden, doch in het hierna te bespreken, vierde onderdeel van het principale middel.
4.18. Volgens 's hofs hier bestreden oordeel in rov. 2.7 leidt het papieren dienstverband ertoe dat de door [verzoeker] c.s. aan ING gerichte aanvragen voor een hypothecaire geldlening frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten, waarbij het frauduleuze karakter respectievelijk de valsheid voortvloeien uit de omstandigheid dat de documenten - de schriftelijke werkgeversverklaringen en loonstroken betreffende [verzoeker 2] van IAC alsmede de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 december 2002 (zie rov. 2.6) - op een niet werkelijk bestaand dienstverband zijn gebaseerd. Aan dit niet werkelijk bestaande dienstverband, in strijd met wat [verzoeker] c.s. aan ING hebben voorgespiegeld en in dit geding hebben gesteld, heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk de gevolgtrekking verbonden dat de daarop betrekking hebbende documenten evenmin de werkelijkheid kunnen weergeven en dus vals zijn en daarmee de aanvragen voor een hypothecaire geldlening, gebaseerd op die (volgens het hof valse) documenten, frauduleus.
4.19. Nu het hof in rov. 2.7 heeft aangegeven wat hij daar onder fraude verstaat ('in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten '), kan de klacht van onderdeel 2.2.4 dat het hof, om in rov. 2.7 het woord/de kwalificatie 'fraude' te mogen bezigen, te rade had moeten gaan bij de in dat onderdoel bedoelde regelingen, geen doel treffen. Ik teken hierbij nog aan dat valsheid niet alleen kan bestaan in zgn. materiële valsheid (zoals: voorwenden dat het geschrift van een ander afkomstig is), maar ook in zgn. intellectuele valsheid (een inhoud die niet de werkelijkheid weerspiegelt)(24).
Ook onderdeel 2.2.5 loopt hierop vast. Ik herinner voorts aan de laatste alinea van nr. 4.17.
Onderdeel 3: fraude door [verzoeker 1]
4.20. Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof met betrekking tot [verzoeker 1] aan het slot van rov. 2.7 onbegrijpelijk is, omdat [verzoeker 1] ten tijde van de betreffende hypotheekaanvragen geen bestuurder meer was van IAC en uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat de betreffende geldleningen op 'beider naam' van [verzoeker] c.s. zijn aangevraagd, en evenmin dat [verzoeker 1] bekend was met de stukken die door [verzoeker 2] aan ING werden verstrekt. Nu niet is gebleken dat [verzoeker 1] bekend was met de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken, had het hof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat [verzoeker 1] niet was betrokken bij de gestelde frauduleuze handelingen.
4.21. Met betrekking tot [verzoeker 1] heeft het hof eerder in zijn beschikking van 21 december 2006, waarmee het hof het geding heropende, in rov. 2.11 overwogen:
'Met ING is het hof van oordeel dat ook door [verzoeker 1] in het geding bedrog is gepleegd. [Verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben immers zowel feitelijk als processueel als één partij geprocedeerd, zodat de valse informatie over het dienstverband van [verzoeker 2] moet worden geacht mede namens [verzoeker 1] te zijn verstrekt door hun gezamenlijke procureur. Dit heeft in de zaak van [verzoeker 1] evenzeer ertoe geleid dat het hof een beslissing heeft genomen die mogelijk anders zou zijn uitgevallen als het hof juist was ingelicht, want aan de gezamenlijke hypotheekaanvragen van [verzoeker] c.s., derhalve ook hypotheekaanvragen met betrekking tot [verzoeker 1], lagen eveneens de werkgeversverklaring en loonstroken van [verzoeker 2] ten grondslag, terwijl [verzoeker 1], als zijn dienstverband met IAC wel reëel geweest is - en hij dus ten aanzien daarvan géén bedrog heeft gepleegd - moet hebben geweten van het papieren karakter van het dienstverband van zijn broer.'
In de bestreden rov. 2.7 van de beschikking van 29 november 2007 overwoog het hof vervolgens:
'(...) Deze frauduleuze handelingen betreffen ook [verzoeker 1], aangezien hij naar eigen opgave in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 bestuurder van IAC was en de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld.'
4.22. Anders dan namens ING in de schriftelijke toelichting onder 15.3 wordt betoogd, betreft het oordeel van het hof in rov. 2.11 van de tussenbeschikking geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing ten aanzien van de vraag of de gebleken frauduleuze handelingen van [verzoeker 2] ook zijn broer [verzoeker 1] betreffen. Dit oordeel houdt slechts een bindende eindbeslissing in ten aanzien van de vraag of ook ten aanzien van een door [verzoeker 1] gepleegd bedrog in het geding (als bedoeld in art. 382 onder Pro a Rv), zoals door ING gesteld, het geding moet worden heropend. Anders dan ING meent, brengt dit mee dat voor zover door [verzoeker 1] wordt geklaagd over de herroeping van de beschikking ten aanzien van zijn aandeel in de frauduleuze handelingen en niet wordt geklaagd over de heropening van het geding wegens in het geding gepleegd bedrog, [verzoeker 1] belang heeft bij zijn klachten tegen het slot van rov. 2.7 van de beschikking van 29 november 2007 en daarbij niet ook rov. 2.11 van de beschikking, waarmee het geding is heropend, behoefde te betrekken (zie hieromtrent ook de nrs. 4.4-4.7).
4.23. Uit rov. 2.11 van de beschikking van 21 december 2006 blijkt intussen dat het hof ervan is uitgegaan dat de hypothecaire geldleningen gezamenlijk zijn aangevraagd en dat [verzoeker] c.s. zowel feitelijk als processueel samen hebben opgetrokken.(25) Dat het hof is uitgegaan van hypotheekaanvragen 'op beider naam' is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Dit is immers gedurende de gehele procedure uitgangspunt geweest, nu zowel ING(26) als [verzoeker] c.s.(27) dit aan hun handelingen en stellingen ten grondslag hebben gelegd. Het oordeel dat [verzoeker] c.s. zowel feitelijk als processueel als één partij hebben geprocedeerd is evenmin onbegrijpelijk. Dat neemt niet weg dat ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk moet worden beoordeeld of zij frauduleus hebben gehandeld bij de aanvragen van de hypothecaire geldleningen en of dit opname van ieder van hen in het incidentenregister kan rechtvaardigen(28).
Ten aanzien van [verzoeker 1] heeft het hof beslissend geacht dat [verzoeker 1] bestuurder van IAC is geweest en dat de hypotheekaanvragen op beider naam zijn gesteld. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat [verzoeker 1] als (voormalig) bestuurder van IAC en als mede-aanvrager van de hypothecaire geldleningen bekend moet zijn geweest met de papieren arbeidsovereenkomst van [verzoeker 2] en de daarop gebaseerde, volgens het hof valse documenten die aan ING zijn verstrekt, en dat aldus door hen een onjuiste opgave is gedaan, gestaafd door die documenten. Daarbij is voor het hof niet het tijdstip van de bestuursfunctie van [verzoeker 1] enerzijds en de hypotheekaanvragen anderzijds doorslaggevend geweest, maar de inhoud van deze stukken, waarmee [verzoeker 1], gezien zijn betrokkenheid bij IAC als (ex-)bestuurder en zijn naam op de hypotheekaanvragen bekend moet zijn geweest; althans is voor wat betreft [verzoeker 1] het tegendeel - dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken - volgens het hof niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Hierop stuit de klacht in dit onderdeel af.
Onderdeel 4: valsheid in geschrifte en oplichting
4.24. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.12, waar het hof heeft overwogen:
'Het hof is, gehoord en beoordeeld hebbend hetgeen [verzoeker] c.s. omtrent de jegens hen bestaande verdenking naar voren hebben gebracht, van oordeel dat de hiervoor in rechtsoverweging 2.7 vastgestelde feiten en omstandigheden een zwaardere verdenking opleveren dan een redelijk vermoeden van schuld en ter zake van het meermalen (mede)plegen van valsheid in geschrift en oplichting, zoals strafbaar gesteld in de artikelen 225 en 326 van het Wetboek van strafrecht een bewezenverklaring kunnen dragen. De feiten zijn ernstig genoeg om in het licht van het welbepaald en uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doel van het incidentenregister in de daarbij behorende verwijzingsregisters te worden opgenomen.'
Onder 3.1.1 wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel een verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu de vraag of de feiten van de onderhavige zaak een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting in de zin van art. 225 en Pro 326 Sr kunnen dragen, geen onderwerp van het partijdebat is geweest en het hof partijen evenmin in de gelegenheid heeft gesteld zich over dit even onaangenaam als ingrijpend en voor de afloop van dit geding beslissend fait accompli nader uit te laten. Althans heeft het hof in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van het verzoek van ING ofwel in strijd met art. 149 lid 1 Rv Pro de feiten aangevuld ofwel is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door de feiten van de zaak te interpreteren op een (aanvullende) wijze zoals geen van de partijen heeft gedaan of heeft kunnen voorzien. Het hof heeft de voorwaarden gegeven waaraan moet zijn voldaan om opname van de persoonsgegevens in de verschillende registers te rechtvaardigen (rov. 2.11) en vervolgens zonder partijen daarin te kennen in de thans bestreden rov. 2.12 de feiten zelfstandig aan die voorwaarden getoetst, waardoor het hof 'meeprocederen' kan worden verweten, aldus de klacht onder 3.1.2.
4.25. Als fundamenteel beginsel van het procesrecht geldt dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter, waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(29).
Inzet van dit geding is de verwijdering van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. uit het incidentenregister en de daarbij behorende registers door ING, die ING had opgenomen in verband met het vermoeden van fraude en (poging tot) oplichting van ING met valse werkgeversverklaringen en loonstroken door [verzoeker] c.s. De vraag die aldus aan de rechtbank en het hof werd voorgelegd, was of [verzoeker] c.s. inderdaad betrokken zijn geweest bij (poging tot) hypotheekfraude(30) (zie voor het antwoord van het hof daarop de - vergeefs bestreden - rov. 2.7) en, bij een bevestigende beantwoording en in het verlengde daarvan, of het vermoeden van een strafbaar feit opname in het waarschuwingssysteem van ING rechtvaardigt(31), welke vraag het hof in rov. 2.8-2.12 beantwoordt. Het onderwerp van het partijdebat was daarmee van tweeërlei aard.
4.26. Het hof zag zich aldus in de eerste plaats gesteld voor de vraag of [verzoeker] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan (poging tot) hypotheekfraude, en heeft in rov. 2.7 daarover geoordeeld dat [verzoeker] c.s. frauduleuze handelingen hebben gepleegd in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en een onjuiste opgave is gedaan, gestaafd door die documenten. Daarmee kwam het hof bij de tweede vraag terecht. Een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zoals dat uit een aangifte kan blijken, is volgens het hof niet voldoende voor opname van de persoonsgegevens in het incidentenregister (rov. 3.4 van de beschikking van 12 januari 2006 en rov. 2.11 (slot) van de bestreden beschikking). Hoewel noch gesteld, noch gebleken is dat [verzoeker] c.s. strafrechtelijk zijn veroordeeld (zie rov. 2.8 van de bestreden beschikking), leveren de ten aanzien van [verzoeker] c.s. vastgestelde feiten en gedragingen volgens het hof (rov. 12) wel een zwaardere verdenking op dan (slechts) een redelijk vermoeden van schuld en ter zake van het meermalen (mede)plegen van valsheid in geschrifte en oplichting een bewezenverklaring, waardoor opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in het licht van het doel van het incidentenregister gerechtvaardigd is.
4.27. Door ING is ter zake van haar vermoeden aangifte gedaan van (poging tot) fraude c.q. oplichting c.q. valsheid in geschrifte, hetgeen volgens haar opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. rechtvaardigt. Met haar eerste grief bestreed ING rov. 4.3 van de beschikking van de rechtbank van 10 januari 2005, waarin de rechtbank dat standpunt had verworpen en zich de vraag had gesteld of het bestaan van een redelijk vermoeden van (poging tot) fraude wél voldoende grond oplevert voor opname in een van de registers, een vraag waaraan volgens ING de rechtbank ING niet eens zou behoeven toe te komen(32). [Verzoeker] c.s. hebben van hun kant aangevoerd dat strafrechtelijke gegevens alleen mogen worden opgenomen, voor zover het gaat om ofwel strafbare feiten die zijn gepleegd, ofwel strafbare feiten die op grond van feiten en omstandigheden naar verwachting zullen worden gepleegd, en niet reeds als aangifte is gedaan, noch als het gaat om een vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd(33). ING heeft verder herhaaldelijk aan haar verweer (tot weigering de op [verzoeker] c.s. betrekking hebbende persoonsgegevens te verwijderen) ten grondslag gelegd dat naar haar oordeel en op grond van de in het geding gebrachte stukken en gestelde feiten en omstandigheden in voldoende mate vaststaat dat [verzoeker] c.s. betrokken zijn (geweest) bij (poging tot) oplichting van ING door welbewust valse werkgeversverklaringen en loonstroken betreffende [verzoeker 2] aan ING te verstrekken, althans dat het redelijk vermoeden daarvan in voldoende mate vaststaat en het opnemen van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in haar registers daarmee rechtmatig is(34). De door ING gestelde feiten leveren volgens haar een poging tot oplichting op, ter zake waarvan ING op grond van de criteria van het Protocol gerechtigd is de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. op te nemen in het incidentenregister en de daarbij behorende verwijzingsregisters(35). Voorts heeft ING het hof meer in het algemeen de vraag gesteld aan welke voorwaarden zij (en andere financiële instellingen) op grond van het protocol moet(en) voldoen om het opnemen van persoonsgegevens in het incidentenregister en de verwijzingsregisters te rechtvaardigen en wat de aard van de feiten en omstandigheden moet zijn en hoe ver de betrokkenheid van de betreffende personen bij die feiten moet strekken(36).
[Verzoeker] c.s. hebben tegenover de stellingen van ING betwist dat zij betrokken zouden zijn geweest bij strafbare feiten(37).
4.28. Na verwerping van de eerste grief van ING tegen rov. 3.4 van de beschikking van de rechtbank, kon het verzoek van ING tot herroeping van de eerder gegeven beschikking van het hof (en daarmee afwijzing van het verzoek van [verzoeker] c.s. tot verwijdering van hun persoonsgegevens uit de registers) slechts dan slagen, indien de door ING in de procedure gestelde strafbare feiten een zwaardere verdenking zouden opleveren dan een redelijk vermoeden van schuld. Met andere woorden, voor handhaving van de opneming van de persoonsgegevens in het waarschuwingssysteem van ING diende het hof ook de tweede vraag bevestigend te beantwoorden, waarvoor voorwaarde was dat de gestelde feiten en omstandigheden meer dan een redelijk vermoeden van schuld zouden opleveren. Gezien de verwerping van de eerste grief van ING, én de volharding van ING door herroeping van de beschikking te verzoeken met behulp van een later verkregen proces-verbaal van verhoor van [verzoeker 2], hadden [verzoeker] c.s. er rekening mee kunnen en moeten houden dat de door ING gestelde strafbare feiten aan een zwaarder criterium zouden worden getoetst dan slechts een redelijk vermoeden van schuld. Nu [verzoeker] c.s. daarop dus redelijkerwijs bedacht hadden kunnen zijn, terwijl over de verdenking van ING en over de kwalificatie daarvan voor opname in de registers door partijen over en weer is gedebatteerd, is van een verrassingsbeslissing geen sprake. De aan het hof voorgelegde vragen en de inzet van ING in de herroepingsprocedure brengen mee dat de klacht dat het hof ten gunste van ING de feiten heeft aangevuld dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, evenmin gegrond is.
4.29. Onderdeel 4 klaagt vervolgens onder 3.1.3 dat, voor zover het hof heeft gemeend eigenmachtig de feiten te mogen toetsen aan de bestanddelen van de betrokken delictsomschrijvingen (art. 225 en Pro 326 Sr), het hof heeft miskend dat hij als burgerlijke rechter niet bevoegd is op de stoel van de strafrechter te gaan zitten en een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven in een daarop niet toegesneden procedure ter zake van kwesties waarover bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen is te oordelen. Dit oordeel strookt ook niet met de terughoudendheid die de civiele rechter past in verband met de door art. 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde onschuldpresumptie, althans het hof kon niet tot de conclusie komen dat de feiten van de zaak meer dan een redelijk vermoeden van schuld en zelfs een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte dan wel oplichting kunnen dragen zonder [verzoeker] c.s. in de gelegenheid te stellen hun recht van verdediging uit te oefenen en zich daartegen serieus te verweren (3.1.4).
4.30. Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat rov. 2.12 het (logisch) vervolg vormt op de rov. 2.8 t/m 2.11 van de beschikking van 29 november 2007.
Ik herinner eraan (vgl. nr. 4.26) dat het hof in rov. 2.8 aangeeft dat partijen - gegeven de omstandigheid dat [verzoeker] c.s. voor de in 2.7 bedoelde frauduleuze handelingen niet zijn veroordeeld - verdeeld zijn over de vraag of krachtens de Wbp een vermoeden van een strafbaar feit kan leiden tot opneming in het incidentenregister c.a. In rov. 2.9 herinnert het hof aan de vereiste overeenstemming met niet alleen de Wbp maar ook 'het Protocol', over welk toetsingskader tussen partijen geen geschil bestaat.
In rov. 2.10 vermeldt het hof het standpunt van [verzoeker] c.s. dat ingevolge de Wbp strafrechtelijke gegevens alleen mogen worden opgenomen als het gaat om strafbare feiten die zijn gepleegd of naar verwachting zullen worden gepleegd, en dat een vermoeden van een gepleegd strafbaar feit daar niet onder valt.
In rov. 2.11 bespreekt het hof dit standpunt. Het hof overweegt:
'2.11 Voor zover [verzoeker] c.s. beogen te betogen dat voor opname van strafrechtelijke persoonsgegevens in bestanden die onder het regime van de Wbp vallen een veroordeling door de strafrechter is vereist, faalt dit betoog. Dit vereiste is niet door de wet gesteld en volgt evenmin uit de aan de wetgeving terzake ten grondslag liggende EU-Richtlijn van 24 oktober 1995 (95/46/EU, PbEG L 281, p. 31). In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wbp gaat het om gegevens in verband met strafbaar of hinderlijk gedrag, die tot de gevoelige gegevens behoren omdat de betrokkenen in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag. Het ziet op veroordelingen en op min of meer gegronde verdenkingen (kamerstukken II 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 102 en 118; zie ook, in een verder verwijderd verband, de beantwoording van vraag 26, II 1998-1999, 25 892, nr. 3, p. 13/14). Voor zover in het Protocol wordt gesproken over strafrechtelijke persoonsgegevens wordt dit niet in andere zin verstaan. Dit brengt wel mee dat de te verwerken gegevens in voldoende mate moeten vaststaan. Onder strafrechtelijke gegevens verstaat het hof daarom zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring - in de zin [van] artikel 350 van Pro het Wetboek van strafrecht(38) - kunnen dragen. Hieruit volgt dat een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit zoals dat kan blijken uit een aangifte onvoldoende is, zoals het hof bij de verwerping van grief I in zijn beschikking van 12 januari 2006 reeds heeft overwogen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het doel van het register in samenhang met de belangenafweging zoals bedoeld in artikel 8 onder Pro f Wbp bepalend is voor de voor opname in het register vereiste ernst van de strafrechtelijke persoonsgegevens.'
Het hof verwerpt dus (andermaal) het door ING voorgestane criterium van genoegzaamheid 'een redelijk vermoeden', maar verwerpt omgekeerd ook een criterium waarbij 'een veroordeling door de strafrechter is vereist'. Het hof komt uit op het criterium: 'in voldoende mate vaststaan'.
4.31. Tegen rov. 2.11 hebben [verzoeker] c.s. in cassatie geen klachten gericht (net zomin als tegen rov. 2.8-2.10).
Het komt mij voor dat de klachten met onder 3.1.3 en 3.1.4 reeds daarop afstuiten.
De klacht onder 3.1.3 over het 'op de stoel van de strafrechter gaan zitten', miskent bovendien ten enen male dat de burgerlijke rechter al sedert 1838 - op straffe van rechtsweigering(39) - geroepen kan zijn om te oordelen over al dan niet verzaakte wettelijke plichten, waaronder strafrechtelijk gesanctioneerde normen(40). Dat de burgerlijke rechter niet bevoegd zou zijn tot een oordeel over (de toepasselijkheid van en voldoening aan) een strafbepaling te geven, volgt ook allerminst uit de uitspraken van HR 29 april 1994, NJ 1995, 727 (m.nt. CJHB en EAA) en HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 (m.nt. JBMV), waarnaar [verzoeker] c.s. onder 3.1.3 verwijzen. Zie nader nr. 4.32 hierna.
4.32. Zoals in nr. 4.29 aangegeven, verwijt de klacht onder 3.1.4 het hof miskenning van de onschuldpresumptie (als neergelegd in art. 6 EVRM Pro).
In het strafrecht houdt de onschuldpresumptie in dat eenieder die wordt beschuldigd van een strafbaar feit voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld overeenkomstig de wet is bewezen en de rechter de voor hem verschijnende personen niet als reeds veroordeeld beschouwt(41). Voor de burgerlijke rechter betekent dit dat het hem, indien hij ná een vrijspraak door de strafrechter moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding, niet vrijstaat de juistheid van de gegeven vrijspraak in twijfel te trekken of anderszins in de motivering van zijn beslissing te suggereren dat de gewezen verdachte zich tóch schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit waarvan hij werd verdacht(42).
Dat betekent niet dat de burgerlijke rechter anderszins gebonden is aan het oordeel van de strafrechter, laat staan dat de burgerlijke rechter zich niet mag uitspreken over het plegen van strafbaar gestelde feiten, als het niet tot een uitspraak van de strafrechter is gekomen(43).
4.32.1. Voor het leerstuk van beoordeling van schadeclaims door de burgerlijke rechter achteraf in verband met de vraag of het optreden van politie en justitie gerechtvaardigd was, heeft de Hoge Raad in zijn rechtspraak, voor zover hier van belang, de - restrictieve - maatstaf aangelegd of (kort gezegd) uit de strafrechtelijke stukken blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie en justitie berustte. Dit restrictieve criterium (ook wel aangeduid als het 'gebleken-onschuld-criterium') is nadrukkelijk gekozen(44) om op de Staat geen risico-aansprakelijkheid te leggen ten aanzien van strafrechtelijke onderzoeken/vervolgingen die niet tot veroordeling leiden. Bij de beoordeling of uit het strafvorderlijk onderzoek van de onschuld van de (gewezen) verdachte is gebleken, is de burgerlijke rechter niet bevoegd zijn eigen oordeel omtrent de uitleg van in de betrokken delictsomschrijving voorkomende bestanddelen in de plaats te stellen van dat van de strafrechter. De burgerlijke rechter mag wel, ingeval het vrijsprekend vonnis dienaangaande geen duidelijkheid verschaft, mede aan de hand van de volgens hem juiste uitleg van de (bestanddelen van de) delictsomschrijving beoordelen of uit het vrijsprekend vonnis of het strafdossier blijkt van de onschuld. In een dergelijk geval kan de juistheid van die uitleg in cassatie worden getoetst, voor het overige is het oordeel van de burgerlijke rechter omtrent het gebleken zijn van de onschuld als van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt toetsbaar(45).
4.32.2. In casu gaat het om een zaak, waarin de strafrechter in het geheel niet gesproken heeft, en - naar impliciet uitgangspunt van het hof en van partijen - geen aanwijzing bestaat dat de strafrechter (nog) zal spreken over gepleegde strafbare feiten, maar waarin civielrechtelijk wél relevant is óf gesproken kan worden van een 'in voldoende mate vaststaan' dat handelingen zijn verricht die aan de delictsomschrijvingen van art. 225 Sr Pro resp. art. 326 Sr Pro voldoen.
4.33. Nu [verzoeker] c.s. niet strafrechtelijk zijn vervolgd en dus niet voor de gestelde frauduleuze handelingen zijn veroordeeld, noch vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, had het hof als burgerlijke rechter in dit geding oordelend geen houvast aan het oordeel van de strafrechter omtrent de (on)schuld van [verzoeker] c.s. ten aanzien van de gestelde valsheid in geschrifte en/of oplichting. Hij had echter wel de vrijheid - en, ingevolge art. 13 Wet Pro AB, zelfs de verplichting - om te beoordelen of (mede aan de hand van de door ING overgelegde processen-verbaal) in civielrechtelijke zin als vaststaand kan worden aangenomen dat de handelingen van [verzoeker] c.s. (poging tot) valsheid in geschrifte in de zin van art. 225 Sr Pro en/of oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro opleverden, waarbij het hof in rov. 2.11 als toetsingscriterium een maatstaf vergelijkbaar met die van een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek Pro van strafvordering (Sv)(46) koos. De klachten onder 3.1.3, dat het hof zijn taak als burgerlijke rechter heeft miskend, en onder 3.1.4, dat 's hofs oordeel inbreuk maakt op de onschuldpresumptie, falen derhalve. De (ook onder 3.1.4 aangevoerde) klacht dat het hof [verzoeker] c.s. de gelegenheid had moeten geven zich te kunnen verweren tegen de zwaardere verdenking van valsheid in geschrifte en/of oplichting faalt om de eerder aangegeven reden dat van een verrassingsbeslissing van het hof dienaangaande geen sprake is.
4.34. Onder 3.1.5 klaagt onderdeel 4 dat het hof heeft miskend dat de vaststelling van fraude in rov. 2.7 op zichzelf niet reeds een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting oplevert, maar pas nadat buiten iedere redelijke twijfel vaststaat dat aan alle vereisten van de betrokken delictsomschrijvingen is voldaan, althans heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv Pro inhoudt (3.1.6). De motiveringsklacht onder 3.1.7 houdt in dat de summiere vaststelling van de feiten en omstandigheden in rov. 2.7, noch de stellingen van ING een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte dan wel oplichting kunnen dragen en dat het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij van de vaststelling van fraude tot een dergelijke bewezenverklaring heeft kunnen komen. Betoogd wordt dat het hof ook niet met een dergelijke summiere motivering kon volstaan, nu het bestreden oordeel doorslaggevend is voor de zeer ingrijpende beslissing van het hof met verstrekkende consequenties dat opname van de persoonsgegevens betreffende [verzoeker] c.s. in het incidentenregister en de daarbij behorende verwijzingsregisters gerechtvaardigd is (rov. 2.12-2.13) en volstrekt onduidelijk is op welk feitelijk substraat de beslissing van het hof is gebaseerd.
4.35.1. Artikel 225 Sr Pro luidt, voor zover hier van belang:
'1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft met [...].
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift [...].'
Het hof heeft in rov. 2.7 vastgesteld, voor zover hier van belang:
'dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. [...] In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit [een nadere] opsomming [van door [verzoeker 2] verrichte klusjes] nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. [...] Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.[...]'
Uit hetgeen het hof in rov. 2.7 heeft overwogen, kon het hof gevoeglijk, en zonder dat dit nadere motivering vereiste, de gevolgtrekking maken dat sprake was, in de zin van art. 225 Sr Pro, van het (zo niet opmaken, dan toch) gebruik maken van (zie lid 2) een valselijk (in de zin van intellectuele valsheid(47)) opgemaakt geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit (nl. bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst) te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken (nl. strekkend tot de poging om, als ging het om een werkelijke arbeidsovereenkomst, met behulp daarvan de aan ING gevraagde hypothecaire geldlening te verkrijgen).
4.35.2. Artikel 326 Sr Pro luidt, voor zover hier van belang:
'Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, [...], wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met [...]'
Het hof heeft in rov. 2.7 vastgesteld, voor zover hier van belang:
'dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. [...] In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit [een nadere] opsomming [van door [verzoeker 2] verrichte klusjes] nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. [...] Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.'
Uit hetgeen het hof in rov. 2.7 heeft overwogen, kon het hof gevoeglijk, en zonder dat dit nadere motivering vereiste, de gevolgtrekking maken dat sprake was, in de zin van art. 326 Sr Pro, zo niet van listige kunstgrepen, dan toch van een samenweefsel van verdichtsels, strekkend tot de wederrechtelijke(48) poging om ING te bewegen tot de afgifte van enig goed, nl. het verstrekken van een lening.
5. Niet-bespreking van het incidentele cassatieberoep
5.1. Ik verwijs naar nrs. 1.6-1.8.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot verwerping.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 150; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 425; HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445.
2 De feiten onder 2.1 t/m 2.6 zijn ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van het hof van 12 januari 2006. Zie voor een meer uitgebreide vaststelling van de feiten de beschikking van de rechtbank van 10 januari 2005 (rov. 1a t/m j), waarnaar het hof in rov. 2 van zijn beschikking van 12 januari 2006 verwijst.
3 Ontleend aan rov. 2.2 van de beschikking van het hof van 29 november 2007.
4 Ontleend aan rov. 2.4 van even genoemde beschikking.
5 Zie de beschikking van het hof van 21 december 2006, p. 2.
6 In het A-dossier stuk nr. 18, prod. 1, in het B-dossier stuk nr. 15, prod. 1.
7 Het verzoekschrift is op 28 februari 2008 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
8 Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 140 en p. 145 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (21e druk 2006), nr. 169.
9 MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 174.
10 Ten Kate/Korsten-Krijnen, t.a.p.
11 Zie A-G Asser in zijn conclusie voor HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45, onder 2.19 e.v. (2.20) met verwijzing naar de dissertatie van Th.B. ten Kate, Het request-civiel, 1962.
12 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers); HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth); HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Zie ook HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 (arbeidsovereenkomst of alimentatieovereenkomst), HR 14 april 2006, NJ 2007, 447 (beurspromovendi) en HR 15 december 2006, NJ 2007, 448 (vof of arbeidsovereenkomst), laatstgenoemde drie arresten m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449. Vgl. ook HR 31 oktober 2008, nr. C07/033, LJN BF0473, rov. 3.5.1-3.5.2 (huur- of pachtovereenkomst).
13 HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 (arbeidsovereenkomst of alimentatieovereenkomst). Zie daarover ook A-G Timmerman voor HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 m.nt. E. Verhulp (Thuiszorg Rotterdam/ PGGM), onder 2.4-2.8.
14 Zie zijn conclusie voor HR 14 april 2006, NJ 2007, 447 (beurspromovendi), onder 23.
15 Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, p. 106. Zie ook de conclusie voor HR 15 september 2006, nr. C05/172, LJN AX9396, JAR 2006, 244 (art. 81 RO Pro), onder 5.9.
16 HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635, rov. 3.8.
17 Zie de Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 22 maart 2007, onder 5.4 alsook het Verweerschrift tegen het herroepingsverzoek, onder 35.
18 Zie de vorige voetnoot.
19 Onder verwijzing naar o.m. nr. 5.5 van de Aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van 22 maart 2007.
20 Vgl. de Preambule van het Protocol, door [verzoeker] c.s. in de procedure overgelegd bij hun inleidend verzoekschrift.
21 Het onderdeel verwijst naar het Verweerschrift tegen het verzoek tot herroeping, nrs. 26-29.
22 Zie o.m. de Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 22 maart 2007, onder 5.4.
23 Zie de Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 22 maart 2007, onder 4.8.
24 Vgl. bijv. Verheul, 2008 (T&C Sr), art. 225 Sr Pro, aant. 18.
25 Zie ook rov. 3.8 van de beschikking van 12 januari 2006.
26 Zie het proces-verbaal in eerste aanleg van 18 oktober 2004, p. 3 (de verklaring van [betrokkene 1] van ING), het beroepschrift van ING, nr. 26 alsmede productie 7 (de aangifte van ING met betrekking tot de hypotheekfraude door [verzoeker] c.s.) en het verzoekschrift tot herroeping van ING, nr. 26.
27 Zie de Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 4 oktober 2005, nr. 4.1.
28 Vgl. de Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 4 oktober 2005, nr. 13.1 en het verweerschrift in de herroepingsprocedure, nr. 10.
29 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 25, aant. 4. Zie o.m. HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA en HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39, rov. 3.3.
30 Zie Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 4 oktober 2005, nr. 1.3 en van 22 maart 2007, nrs. 2.3 en 5.1.
31 Zie (de onbestreden) rov. 2.8 van de bestreden beschikking.
32 Beroepschrift ING, nrs. 30-34.
33 Aantekeningen t.b.v. van de mondelinge behandeling van 4 oktober 2005, nr. 2.3.
34 Beroepschrift ING, nr. 40, zie ook nr. 11: de 'oplichting van ING' (en nrs. 17-18 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van 4 oktober 2005 en nrs. 14-15 van die van 22 maart 2007).
35 Pleitaantekeningen van 22 maart 2007, nr. 10.
36 Pleitaantekeningen van 22 maart 2007, nrs. 18, 22 en 26.
37 Aantekeningen t.b.v. de mondelinge behandeling van 22 maart 2007, nrs. 1.4, 5.6 en 6.1.
38 Bedoeld moet zijn: Wetboek van Strafvordering.
39 Vgl. art. 13 Wet Pro Algemene Bepalingen (Wet AB).
40 Vergelijk art. 6:162, lid 2 BW (voorheen art. 1401 BW Pro (oud)).
41 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2008, p. 57.
42 Zie de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. JBMV (Begaclaim/Staat), onder 3.74.
43 Ik gaf in nr. 4.31 al aan dat [verzoeker] c.s dit uitgangspunt, in de beschikking a quo neergelegd in rov. 4.11, in cassatie (terecht) niet bestrijden.
44 HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. JBMV (Begaclaim/Staat), rov. 3.6.1-3.6.3.
45 Als vorige voetnoot.
46 Zoals reeds opgemerkt, spreekt rov. 2.11 kennelijk per abuis van art. 350 Wetboek Pro van strafrecht.
47 Vgl. Verheul, 2008 (T&C Sr), art. 225 Sr Pro, aant. 18.
48 Vgl. Cleiren, 2008 (T&C Sr), art. 326 Sr Pro, aant. 7, in dit verband - onder verwijzing naar o.m. HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 153 - sprekend over het omzeilen van civielrechtelijke verhaalsmogelijkheden c.q. afsnijden van verweermiddelen.