Conclusie
C06/153HR
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 13 februari 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
advocaat: mr. R. Müller
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], en verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], zijn op 23 april 1990 onder de naam "[A]" een vennootschap onder firma (hierna: de vof) aangegaan met als doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van een hoveniersbedrijf en het ondernemen van alles wat daarmee verband houdt, zulks in de meest uitgebreide zin des woords.
1.2 Bij aangetekende brief van 28 september 1999 heeft [eiser] aan [verweerder] kennis gegeven van zijn voornemen om aan het einde van het toen lopende boekjaar uit de vof te treden. [Verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht tot voortzetting van de zaken van de vennootschap en het blijven voeren van de handelsnaam op de voet van art. 11 van Pro de vennootschapsakte.
1.3 [Verweerder] heeft op 1 januari 2000 een eenmanszaak onder de naam [verweerder] opgericht en deze doen inschrijven in het handelsregister. De bedrijfsomschrijving luidt: hoveniersbedrijf. [Verweerder] heeft rond 1 januari 2000 tevens in het handelsregister laten opnemen dat de vof met ingang van 1 januari 2000(2) was opgeheven.
1.4 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 14 maart 2001 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en in conventie gevorderd (na vermeerdering van eis) dat de rechtbank:
I. voor recht zal verklaren dat [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld waardoor [eiser] schade heeft geleden;
II. [verweerder] zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van deze onrechtmatige gedragingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. [verweerder] zal veroordelen medewerking te verlenen aan de verdeling ten overstaan van een notaris van het vermogen van de tussen partijen bestaan hebbende vennootschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen, en, voor het geval [verweerder] nalaat zijn medewerking te verlenen, oplegging aan hem van een dwangsom ter grootte van f 10.000 voor elke dag dat hij daarmee in gebreke blijft;
IV. [verweerder] zal veroordelen in de kosten van het geding en in de kosten die [eiser] heeft moeten maken voor buitengerechtelijke juridische bijstand ter hoogte van f 16.635,43.
1.5 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, kort gezegd, de verdeling van bepaalde activa van de gemeenschap gevorderd(3) alsmede een verklaring voor recht dat het op 29 februari 2000 gelegde beslag op een aan [verweerder] toebehorende onroerende zaak ten onrechte is gelegd en dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [verweerder] ten gevolge van dat beslag ontstane schade, nader op te maken bij staat.
1.6 Nadat zij op 1 augustus 2001 een tussenvonnis had gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 januari 2004 de vorderingen in conventie van [eiser] afgewezen en de vorderingen in reconventie van [verweerder] gedeeltelijk toegewezen.
1.7 [Eiser] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. [Verweerder] heeft op zijn beurt voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 21 februari 2006 heeft het hof het volgende beslist:
"Het gerechtshof:
- alvorens verder te beslissen:
- beveelt partijen in persoon vergezeld van hun raadslieden te verschijnen in het Paleis van Justitie alhier voor de raadsheer-commissaris (...) voor het verstrekken van inlichtingen als onder rechtsoverweging 3.3 bedoeld en teneinde een vereniging te beproeven;
- bepaalt dat partijen het bepaalde in rechtsoverweging 3.3 omtrent het verstrekken van inlichtingen en het in het geding brengen van bescheiden in acht dienen te nemen;
- houdt iedere verdere beslissing aan."
1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.(5)
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Het thans bestreden arrest van het hof is een tussenarrest.(6) Het dictum van het arrest houdt immers niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt.(7) Het hof heeft slechts een comparitie van partijen bepaald. Dat het bestreden arrest in de overwegingen wellicht enige eindbeslissingen bevat, maakt het arrest nog niet tot een eindarrest.(8)
2.2 Ingevolge art. 401a lid 2 Rv. kan, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn, beroep in cassatie van het tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld.
2.3 [Eiser] kan dan ook niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 augustus 2001, rov. 1.1 tot en met 1.4.
2 Het tussenvonnis, rov. 1.4, vermeldt kennelijk abusievelijk 1 januari 2001.
3 Tussenvonnis, rov. 3.7.
4 De cassatiedagvaarding is op (maandag) 22 mei 2006 uitgebracht.
5 Terzijde: dat tegen [verweerder] verstek is verleend acht ik opmerkelijk, nu in de dagvaarding onder het kopje "Gedagvaard" slechts is opgenomen "(...) door een advocaat (...)". Gelet op het bepaalde in art. 111 lid 2 aanhef Pro en onder h in verbinding met art. 409 Rv Pro. moet - op straffe van nietigheid - worden vermeld dat verweerder moet verschijnen vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.
6 Zie bijvoorbeeld: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 33-35.
7 Zie recentelijk onder meer: HR 21 november 2008, RvdW 2008, 1066 (rov. 3); HR 7 maart 2008, RvdW 2008, 294 (rov. 3) en HR 14 december 2007, NJ 2008, 9 (rov. 3.2). Zie ook: HR 15 december 2006, RvdW 2007, 6 (rov. 3.3).
8 A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 133 (onder 2.6, met verdere verwijzingen).