Conclusie
Rolnr. C07/199HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 28 november 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze zaak over de vernietiging van een arbitraal vonnis.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerder in cassatie, [verweerder], zijn bij 'Associatie Overeenkomst' van 1 juli 1970 een maatschap aangegaan teneinde voor gezamenlijke rekening een dierenartsenpraktijk uit te oefenen.
1.2 Artikel 19, eerste lid van de maatschapsovereenkomst bevat een arbitrageclausule, die als volgt luidt(3):
"Alle geschillen terzake deze maatschap, welke dan ook (daaronder mede begrepen die kwesties welke door slechts één der partijen als geschillen worden beschouwd alsmede klachten omtrent de uitlegging van deze overeenkomst en omtrent elkanders gedrag als vennoot) en ongeacht of zij tijdens het bestaan van de maatschap dan wel na de beëindiging daarvan zijn ontstaan, zullen uitsluitend en in hoogste ressort worden beslist door drie scheidslieden, welke als goede mannen naar billijkheid moeten oordelen zowel over het geschil zelve als over de vraag te wiens laste de kosten der arbitrage zijn, inclusief die van de rechtskundige bijstand waarvan partijen zich mochten hebben voorzien. (...)"
1.3 Tussen partijen zijn geschillen ontstaan, waarop [verweerder] een arbitrageprocedure (hierna: de eerste arbitrageprocedure) aanhangig heeft gemaakt.
1.4 Bij arbitraal vonnis van 15 mei 1998 is - voor zover van belang - bepaald(4):
- dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen per 1 april 1996 is ontbonden en
- dat [verweerder] aan [eiser] "uit hoofde van goodwill" een bedrag moet betalen van ƒ 701.350,--, vermeerderd met rente.
1.5 [Verweerder] heeft de door de maatschap gedreven praktijk tezamen met een andere persoon voortgezet.
1.6 Door [eiser] is bij de rechtbank te Zutphen een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis van 15 mei 1998 ingesteld. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 28 september 2000 afgewezen(5). Bij arrest van 5 maart 2002 is dit vonnis in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem bekrachtigd(6).
1.7 Op 15 november 1999 is gebleken dat de maatschap per abuis over de jaren 1992 tot en met 1996 te weinig omzetbelasting heeft afgedragen door een fout in het door de accountant van de maatschap gebruikte boekhoudprogramma. De fiscus heeft ter zake naheffingsaanslagen aan de maatschap opgelegd over de jaren 1994, 1995 en 1996(7).
1.8 [Verweerder] heeft in 2003 opnieuw een arbitrage aanhangig gemaakt (hierna: de tweede arbitrageprocedure). In die procedure heeft [verweerder] onder meer gevorderd:
primair: dat de waarde van de goodwill opnieuw wordt berekend en betaling van [eiser] aan [verweerder] van het bedrag dat na verrekening resteert;
subsidiair: gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis van 15 mei 1998 en/of het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 28 september 2000 en het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 5 maart 2002;
meer subsidiair: (gedeeltelijk, namelijk voor zover noodzakelijk voor het vaststellen van de werkelijke waarde van de goodwill van het maatschapsdeel van [eiser]) herziening van voornoemde beslissingen.
1.9 Bij arbitraal vonnis van 4 augustus 2004 hebben de arbiters zich bevoegd verklaard te oordelen over de primaire vorderingen, maar die vorderingen als volgt afgewezen(8):
"De vorderingen zijn niet voor toewijzing vatbaar.
Zij strekken er immers toe wijzigingen te brengen in de door het arbitraal vonnis van 15 mei 1998 vastgestelde rechtsverhouding tussen partijen. Het gezag van gewijsde dat aan dit vonnis toekomt laat dat niet toe."
Ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen hebben de arbiters zich onbevoegd verklaard.
1.10 [Verweerder] heeft in oktober 2004 wederom een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt (hierna: de derde arbitrageprocedure) en daarbij gevorderd - kort samengevat - dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van € 54.573,43, vermeerderd met rente.
Bij arbitraal vonnis van 9 mei 2005 is de vordering toegewezen(9).
1.11 Dit arbitrale vonnis is op 10 mei 2005 ter griffie van de rechtbank te Zwolle-Lelystad gedeponeerd(10). Bij beschikking van 27 mei 2005 heeft de voorzieningenrechter van die rechtbank verlof verleend om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen(11).
1.12 Bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 2005 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle-Lelystad en daarbij onder meer gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het arbitrale vonnis van 9 mei 2005 zal vernietigen.
1.13 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de derde arbitrageprocedure een (verkapt) hoger beroep betreft van de tweede arbitrageprocedure, terwijl in de maatschapsovereenkomst hoger beroep is uitgesloten. Aan de arbitrale vordering ligt derhalve volgens [eiser] geen geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag. Voor zover dat al mocht worden aangenomen staat artikel 1065, eerste lid aanhef en onder e Rv. aan het aannemen van de bevoegdheid van de arbiters in de weg omdat het in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat over een zaak waarover door de arbiters al in hoogste ressort vonnis (15 mei 1998) is gewezen, door de arbiters opnieuw vonnis wordt gewezen. Het derde arbitrale vonnis van 9 mei 2005 behelst een wijziging in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding zoals vastgesteld in het eerste arbitrale vonnis van 15 mei 1998, aldus [eiser].
1.14 [Verweerder] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.
1.15 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 24 mei 2006 de vordering van [eiser] tot vernietiging van het arbitrale vonnis van 9 mei 2005 afgewezen.
1.16 [Eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering alsnog zal toewijzen.
[Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
1.17 Nadat partijen op 19 maart 2007 hun zaak hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 10 april 2007 het vonnis bekrachtigd.
1.18 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.
De onderdelen 2 en 3 voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu ieder verdere toelichting ontbreekt. De in de schriftelijke toelichting opgenomen uitwerking (respectievelijk onder 9 en 10) is tardief.
2.2 Onderdeel 1 is onderverdeeld in zeventien subonderdelen en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2 In art. 19 lid 1 van Pro de tussen partijen gesloten 'Associatie Overeenkomst' hebben partijen afgesproken dat alle geschillen - ook kwesties die door slechts een der partijen als een geschil worden beschouwd - aan arbiters zullen worden voorgelegd. Aldus staat vast dat in formele zin sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst. Voorts strekt de - door arbiters in het derde vonnis toegewezen - vordering van [verweerder] formeel niet tot aantasting van het dictum van het eerste of tweede arbitrale vonnis. Aldus is strikt genomen ook geen sprake van een - door art. 19 lid 1 Associatie Pro Overeenkomst uitgesloten - hoger beroep.
Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] echter (ook) in die zin dat hij, in afwijking van wat arbiters daarover zelf onder nr. 3.1.2 en 3.2.2 van het derde arbitrale vonnis hebben overwogen en beslist, betoogt dat aan het eerste arbitrale vonnis, waarin de omvang van de door [verweerder] te betalen goodwillvergoeding is vastgesteld, gezag van gewijsde toekomt in de voorliggende procedure, en dat de vordering van [eiser](13), die ertoe zou strekken de eerder door arbiters bepaalde omvang van de goodwillvergoeding aan te tasten, strandt op dit gezag van gewijsde, zoals ook de in de tweede arbitrale procedure ingestelde vordering daarop strandde.
4.3 Dit betoog faalt, reeds omdat [eiser] niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld dat uit hetzij de Associatie Overeenkomst, hetzij het eerste arbitrale vonnis, hetzij enig ander concreet feit, voortvloeit dat partijen jegens elkaar finaal gekweten zouden zijn met betrekking tot nagekomen baten of schulden van de maatschap. Voorts heeft [eiser] niet betwist dat de vordering van [verweerder] voortvloeit uit een (maatschaps-)schuld aan de Belastingdienst die ten tijde van het eerste arbitrale geding niet bekend of voorzienbaar was, zodat het inderdaad gaat om een nagekomen schuld waarmee arbiters en partijen toen geen rekening hielden en ook geen rekening konden houden. Uit dit een en ander volgt al dat aan de toenmalige vaststelling van de te betalen goodwillvergoeding (of aan enig ander oordeel omtrent de rechtsverhouding tussen partijen in het eerste arbitrale vonnis) geen gezag van gewijsde kan toekomen dat aan toewijzing van de door [verweerder] in deze zaak ingestelde vordering, die immers strekt tot verdeling van voornoemde nagekomen belastingschuld bij helfte, in de weg kan staan.
4.4 De verdeling van een nagekomen feitelijke schuld is rechtens te onderscheiden van een vergoeding van goodwill, die ziet op toekomstige verdiencapaciteit. Arbiters hebben in het derde arbitrale vonnis om die reden ook niet materieel in strijd met de overeenkomst van arbitrage gehandeld. Niet is gebleken van een andere schending van fundamentele beginselen van procesorde door arbiters."
2.3 Subonderdeel 1.5 - de subonderdelen 1.1-1.4 bevatten geen klacht - klaagt dat het hof met zijn oordeel in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.2 blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 1065, lid 1 onder a Rv. aangezien, anders dan het hof kennelijk van oordeel is, ter beantwoording van de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, niet alleen erop dient te worden gelet of partijen hebben afgesproken dat alle geschillen aan arbiters worden voorgelegd, maar ook in ogenschouw dient te worden genomen in welk kader die vraag wordt gesteld. Indien, aldus het subonderdeel, in de overeenkomst arbitraal hoger beroep wordt uitgesloten, kan niet worden gezegd dat het instellen van een zodanig beroep is gegrond op een geldige overeenkomst tot arbitrage.
2.4 Het subonderdeel faalt op grond van een te beperkte lezing van de geciteerde rechtsoverweging. Het hof heeft in de bestreden eerste alinea uitsluitend beoordeeld of er een formele grondslag bestond voor de derde arbitrageprocedure in de vorm van een geldige arbitrageovereenkomst. Het hof heeft geoordeeld dat deze grondslag aanwezig is omdat partijen in de Associatie Overeenkomst hebben afgesproken dat alle geschillen inclusief kwesties die door slechts één partij als een geschil wordt beschouwd, aan arbiters worden voorgelegd.
2.5 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1065 lid 1 onder Pro a Rv. Art. 1052 Rv Pro. bepaalt in het eerste lid dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn bevoegdheid te oordelen(14). Men duidt dit in het buitenland ook wel aan als 'compétence-compétence' of 'Kompetenz-Kompetenz'. Daarmee wordt voorkomen dat een verweerder in het arbitrale geding betwist dat het scheidsgerecht bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen partijen met het oogmerk om de vraag over de competentie van het scheidsgerecht aan de gewone rechter te kunnen voorleggen en aldus het arbitraal geding te kunnen vertragen(15). De beslissing van het scheidsgerecht dat het bevoegd is, is echter een 'voorlopig' oordeel. Uiteindelijk heeft de overheidsrechter ten aanzien van de 'competentie-competentie' het laatste woord. Het gaat dan om gevallen waarin het scheidsgerecht zich bevoegd heeft geacht en één van partijen zich daarover vervolgens beklaagt bij de overheidsrechter, terwijl die partij niet het recht heeft verwerkt om ter zake beklag te doen (art. 1065 lid 1 onder Pro a en lid 2 Rv. in verbinding met art. 1052 lid 2 Rv Pro.)(16).
2.6 De vraag of bepaalde partijen ter beslechting van een bepaald geschil hebben gekozen voor arbitrage (en in het verlengde daarvan de vraag of de arbiter zich terecht bevoegd heeft verklaard), betreft een wezenlijke vóórvraag. Er is daarbij niet sprake van een 'verkapt hoger beroep', maar van een 'definitief' oordeel ten opzichte van het 'voorlopig' oordeel van het scheidsgerecht. Uit de aard van de beoordeling van een dergelijke vraag volgt dat de burgerlijke rechter hierbij niet marginaal toetst en zowel een formeel criterium als een materieel criterium kan aanleggen. Indien is vastgesteld dat bepaalde partijen met betrekking tot een bepaald geschil arbitrage zijn overeengekomen, dient de burgerlijke rechter bij de verdere beoordeling uiterste terughoudendheid te betrachten(17).
2.7 Subonderdeel 1.7 - subonderdeel 1.6 bevat geen klacht - betoogt dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij zijn oordeel dat de vordering van [verweerder] formeel niet strekt tot aantasting van het dictum van het eerste of tweede arbitrale vonnis, zodat strikt genomen ook geen sprake is van een arbitraal hoger beroep dat is uitgesloten. Volgens het subonderdeel geeft deze formele en strikte benadering van het hof geen pas omdat bezien moet worden of de ingestelde vordering ertoe strekt wijziging te brengen in de rechtsverhouding zoals die bij eerder arbitraal vonnis tussen partijen is vastgesteld.
2.8 Het subonderdeel faalt.
De beoordeling van de vraag of sprake is van een, door partijen uitgesloten arbitraal hoger beroep, kan plaatsvinden aan de hand van het criterium of de vordering strekt tot vernietiging van het arbitrale vonnis in eerste aanleg. De door het subonderdeel voorgestane maatstaf betreft de vraag of de vordering in de derde arbitrageprocedure niet moet afstuiten op hetgeen in de eerste en tweede arbitrageprocedure is beslist. Daarop is het hof in het vervolg van rechtsoverweging 4.2 en de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 ingegaan, waarin het hof een materiële beoordeling heeft gegeven.
2.9 De subonderdelen 1.13, 1.14 en 1.16 (de tussenliggende subonderdelen bevatten geen klachten) klagen in de kern dat het hof het gezag van gewijsde van het eerste arbitrale vonnis heeft miskend. Volgens de onderdelen strekt de vordering van [verweerder] in de derde arbitrageprocedure ertoe de omvang van de goodwillvergoeding, die in het eerste arbitrale vonnis is vastgelegd, aan te tasten.
2.10 Subonderdeel 1.13 klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.3 dat [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat uit hetzij de Associatie Overeenkomst, hetzij het eerste arbitrale vonnis, hetzij enig ander concreet feit voortvloeit dat partijen jegens elkaar finaal gekweten zouden zijn met betrekking tot nagekomen baten of schulden, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel ligt het finale karakter van de tussen partijen vastgestelde rechtsverhouding (genoegzaam) in het arbitrale vonnis van 15 mei 1998 besloten en heeft [eiser] daarop meermalen en expliciet een beroep gedaan.
2.11 Het subonderdeel faalt.
Het hof heeft het betoog van [eiser] dat de goodwillvergoeding uit het eerste arbitrale vonnis gezag van gewijsde heeft niet alleen verworpen op grond van de in de eerste volzin genoemde vaststelling, maar ook op de grond dat [eiser] niet heeft betwist dat de vordering van [verweerder] een schuld betreft waarmee arbiters geen rekening konden houden omdat die vordering voortvloeit uit een schuld die ten tijde van het eerste arbitrale geding niet bekend of voorzienbaar was.
Dit feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Hetgeen daarover in de schriftelijke toelichting onder 8 is opgemerkt, laat ik als tardief buiten beschouwing.
2.12 Subonderdeel 1.14 komt wel (tijdig) tegen voormeld oordeel op, maar met het betoog dat het hof over de reden van die toenmalige onbekendheid van partijen met de te lage afdracht van de omzetbelasting niets heeft vastgesteld en het hof eraan voorbij ziet dat aan [verweerder], die bij de berekening van de goodwill de gehanteerde cijfers niet heeft weersproken, een beroep op eigen, verwijtbare onbekendheid niet toekomt.
Dit betoog gaat evenwel langs de kern van de - in cassatie niet bestreden - vaststelling heen dat het gezag van gewijsde van het eerste arbitrale vonnis niet een ten tijde van dat vonnis onbekende schuld kan betreffen.
2.13 Subonderdeel 1.16 komt op tegen het (in subonderdeel 1.15 geciteerde) oordeel van het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.4 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of de verdeling van nagekomen schulden rechtens te onderscheiden is van een goodwillvergoeding niet kan worden beantwoord zonder rekening te houden met de context waarbinnen die vraag aan de orde komt en dat het oordeel van het hof dienaangaande onbegrijpelijk is. Hierbij voert het onderdeel aan dat de belastingschulden bij de berekening van de goodwillvergoeding in de eerste arbitrageprocedure zijn verdisconteerd, zodat wijziging van de belastingschulden leidt tot wijziging van de goodwillvergoeding.
2.14 Ook dit subonderdeel faalt.
Uit het terechte oordeel van het hof dat arbiters en partijen ten tijde van het eerste arbitrale vonnis geen rekening hielden of konden houden met een nagekomen belastingschuld, zodat de vaststelling in het eerste arbitrale vonnis van de te betalen goodwillvergoeding geen gezag van gewijsde heeft dat aan de vordering van [verweerder] in de derde arbitrale procedure tot verdeling van die nagekomen schuld in de weg kan staan, volgt dat die belastingschuld niet in de goodwillvergoeding is verdisconteerd en ook niet kan zijn verdisconteerd. Het oordeel van het hof geeft aldus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het vervolgoordeel van het hof dat arbiters dan ook niet materieel in strijd met de overeenkomst van arbitrage hebben gehandeld, is mitsdien niet onbegrijpelijk.
2.15 Subonderdeel 1.17 bevat een restklacht, die gelet op het voorgaande, geen aparte bespreking behoeft.
2.16 De onderdelen nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro kan worden afgedaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 10 april 2007 onder 3 (p. 2) in verbinding met het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 24 mei 2006 onder 2.1 t/m 2.8.
2 Voorzover van belang.
3 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
4 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
5 Prod. 1 bij de CvA.
6 Prod. 2 bij de CvA.
7 Tegen deze feiten richt grief III zich niet, zie de MvG, p. 13.
8 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.
9 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.
10 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
11 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.
12 De cassatiedagvaarding is op 21 juni 2007 uitgebracht.
13 Ten onrechte staat hier [eiser] in plaats van [verweerder] vermeld, zie ook subonderdeel 1.9.
14 Het onderstaande is ontleend aan mijn conclusie vóór HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 507
15 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 22.
16 Zie Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 21; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1052, aant. 1 (met verdere verwijzingen); de conclusie van A-G Asser vóór HR 27 maart 1992, NJ 1993, 97 m.nt. HJS (onder 2.7).
17 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 m.nt. HJS; HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 en HR 22 december 2006, NJ 2008, 4 m.nt. HJS.