Conclusie
Nr. S 07/11562 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 18 november 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 19 januari 2007 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 45.700, - ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Mr. R. Malewicz, advocaat te Amsterdam, heeft namens betrokkene cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek [getuige 1] als getuige op te roepen.
3.2.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2006 houdt als mededeling van de Voorzitter in dat de getuige [getuige 2] op vakantie is en daarom niet is verschenen en dat het Openbaar Ministerie de door de verdediging verzochte getuige [getuige 1] niet heeft kunnen traceren, waardoor ook die getuige niet op de terechtzitting kan worden gehoord, dat de raadsman heeft gepersisteerd bij het horen van die getuigen en voorts, nadat het Hof het onderzoek had onderbroken voor beraad en daarna heeft beslist de zaak aan te houden voor het horen van de getuige [getuige 2]:
"De veroordeelde deelt mede, op een vraag hierover van de Advocaat-Generaal, zakelijk weergegeven:
Ik heb via via gehoord dat [getuige 1] een huis heeft gehuurd in [plaats]. Ik krijg zijn adres misschien nog. Ik zal nadere informatie die ik krijg over de verblijfplaats van [getuige 1] doorgeven aan mijn raadsman. Ik denk overigens dat [getuige 2] volgende keer ook niet komt.
Het Gerechtshof, gehoord de veroordeelde, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot de terechtzitting van 15 december 2006 te 13:30 uur;
(...)
beveelt de oproeping van de getuige [getuige 2] (...) tegen het tijdstip van voormelde terechtzitting.
verzoekt de advocaat-generaal in het geval de verdediging nadere informatie overlegt over de precieze verblijfplaats van de getuige [getuige 1], tevens deze getuige op te roepen tegen het tijdstip van voormelde terechtzitting".
3.2.2 Op de terechtzitting van 15 december 2006 is de getuige [getuige 2] verschenen en gehoord. De getuige [getuige 1] was niet aanwezig. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt verder in:
"(...) Tevens deelt de raadsman mede dat de veroordeelde en hij de verblijfplaats van de getuige [getuige 1] niet hebben kunnen achterhalen. Het verzoek tot het horen van deze getuige wordt door de verdediging niet ingetrokken. De raadsman deelt mede dat hij het verzoek handhaaft, maar dat hij niet verwacht op korte termijn het adres van de getuige te zullen hebben. De verdediging laat de beslissing over het horen van deze getuige aan het hof over.
(...)
De advocaat-generaal deelt mede van oordeel te zijn dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] dient te worden afgewezen, nu zij het niet voorzienbaar acht dat deze getuige op korte termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen (...).
3.2.3 In zijn pleidooi is de raadsman niet meer op de onderhavige kwestie teruggekomen.
3.3 Inderdaad houdt noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 december 2006, noch het arrest van het Hof een uitdrukkelijke beslissing met betrekking tot de getuige [getuige 1] in. De vraag is of de op dat verzuim betrekking hebbende klacht onder de omstandigheden als hiervoor onder 3.2 vermeld, tot cassatie moet leiden.
3.4 Uit de weergegeven gang van zaken volgt dat het Hof, dat had vastgesteld dat het Openbaar Ministerie niet achter de verblijfplaats van de getuige had kunnen komen, waardoor oproeping van de getuige kennelijk achterwege was gebleven, alsnog aan het verzoek van de verdediging heeft willen voldoen en onder meer daarvoor de zaak heeft aangehouden. Praktisch gezien was voor een honorering van de wens van de verdediging nodig dat het adres van de getuige alsnog bekend werd. Daarop kon, gelet op de opmerkingen van de veroordeelde ter terechtzitting van 6 oktober 2006, ook goede hoop bestaan.(1)
Op de nadere terechtzitting van 15 december 2006 bleek echter geen nieuwe informatie over die verblijfplaats van [getuige 1] beschikbaar te zijn gekomen. Het standpunt van de raadsman op die terechtzitting is op het eerste gezicht enigszins dubbelzinnig. Enerzijds heeft hij verklaard dat hij het verzoek om de getuige op te roepen handhaafde, maar daaraan heeft hij toegevoegd dat hij niet verwachtte op korte termijn het adres van de getuige te zullen hebben en dat de verdediging de beslissing over het horen van deze getuige aan het Hof overliet. Dit kan mijns inziens niet anders betekenen dan dat de verdediging, net als de Advocaat-Generaal, wier eerdere onderzoek naar die verblijfplaats ook geen succes had gehad, het onaannemelijk achtte dat de getuige binnen redelijke termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen. Tot slot heeft de raadsman verklaard de beslissing ter zake aan het Hof over te laten. Nu is de beslissing over dit soort kwesties altijd al aan het Hof, zodat die opmerking wil zij niet zinloos zijn, niets anders kan betekenen dan dat de raadsman, die ook geen hernieuwde aanhouding van de zaak heeft verzocht, zich als het ware refereerde aan het oordeel van het Hof en zich in wezen bij voorbaat neerlegde bij een eventuele beslissing van het Hof om de zaak niet opnieuw aan te houden ten einde de getuige te doen oproepen.
3.5 Klaarblijkelijk heeft het Hof zich verenigd met het standpunt van de Advocaat-Generaal en de raadsman in die zin dat het naar zijn oordeel onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen (art. 288 eerste Pro lid onder a Sv), een oordeel dat niet onbegrijpelijk is. Dat oordeel had, zoals opgemerkt, in het proces-verbaal van de terechtzitting of in het bestreden arrest moeten worden neergelegd, maar gelet op het voorgaande, in het bijzonder op wat is opgemerkt over de gang van zaken op de terechtzitting van 15 december 2006 en het standpunt dat de raadsman daar heeft ingenomen, kan de klacht met betrekking tot dat verzuim, naar het mij voorkomt, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.(2)
3.6 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1 Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer, daartoe strekkende dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot ontneming niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.
4.2 Het Hof heeft het desbetreffende verweer als volgt samengevat en verworpen:
'De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, nu tegen medeverdachten van de veroordeelde in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak geen ontnemingsvordering is ingesteld. De verdediging heeft hierbij verwezen naar de Aanwijzing Ontneming van het openbaar ministerie, waarin staat dat een ontnemingsvordering wordt ingediend als het verkregen voordeel is geschat op ten minste EUR 500,--, voorheen fl. 1.000,--. De verdediging meent dat de zaken tegen de medeverdachten voldoen aan dit criterium. Voorts klaagt de verdediging dat het openbaar ministerie na haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kenbaar heeft gemaakt op welke grond niet tot vervolging van de medeverdachten is overgegaan.
Nu in het licht van de genoemde Aanwijzing Ontneming van het openbaar ministerie een ontnemingsvordering ten aanzien van de medeverdachten volgens de verdediging in de rede lag en de ongelijke behandeling van de veroordeelde ten opzichte van de medeverdachte niet kan worden gestaafd met argumenten, acht de verdediging de ongelijke behandeling van deze gevallen niet gerechtvaardigd.
Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak het gelijkheidsbeginsel niet geschonden, nu de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat het openbaar ministerie in de zaken tegen de door de verdediging genoemde medeverdachten een vergelijkbare bewijspositie had als tegen de veroordeelde in de onderhavige zaak. Het hof verwerpt dan ook het verweer.'
4.3 Het middel voert aan dat, net als bijvoorbeeld het geval is bij een beroep op een strafuitsluitingsgrond, de rechter zelfstandig de feitelijke grondslag van het verweer dient te onderzoeken en niet de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag uitsluitend op de verdediging mag leggen. Het Hof heeft dat, aldus het middel, miskend door te overwegen dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een vergelijkbare bewijspositie sprake was in plaats van dat zulks op basis van een door hem ingesteld onderzoek niet aannemelijk was geworden.
4.4 Ik laat daar of de overweging van het Hof niet aldus moet gelezen dat het heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat niet aannemelijk was geworden dat van een vergelijkbare bewijspositie sprake was. Het verweer kan naar mijn mening namelijk hoe dan ook niet slagen. De enkele omstandigheid dat derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging zouden dienen te zijn, ten onrechte niet worden vervolgd, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte;(3) hetzelfde zal gelden voor een vordering tot ontneming, die neerkomt op een voortzetting van de strafvervolging. Ware het anders dan zou de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie in één geval ten onrechte niet in actie is gekomen, hem beroven van de mogelijkheid om andere overtreders in vergelijkbare zaken aan te pakken, omdat die een beroep zouden kunnen doen op het gelijkheidsbeginsel.
Ten overvloede wijs ik er nog op dat de verdediging voor zover ik zie niet heeft aangevoerd dat de zaken tegen [betrokkene] en niet nader genoemde anderen vergelijkbaar waren, doch alleen dat die anderen gelet op de ondergrens in de Aanwijzing Ontneming ook voor een ontnemingsvordering in aanmerking zouden komen.(4) Dat houdt nog niet in dat sprake is van vergelijkbare zaken, maar alleen dat ingevolge de Aanwijzing ontneming ook tegen die anderen een vordering had kunnen worden ingesteld en niet duidelijk is waarom dat niet is gebeurd.
4.5 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel komt op tegen 's Hofs verwerping van een verweer dat bij de behandeling van deze zaak in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden.
5.2 De raadsman heeft ter terechtzitting van het Hof aangevoerd wat in de toelichting op het middel is weergegeven.
5.3 Het Hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:
'De verdediging heeft aangevoerd dat de redelijke termijn, in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM, is overschreden, nu vanaf de machtiging tot uitvoering van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO), gedateerd op 14 maart 2002, het drie jaren heeft geduurd voordat op 13 april 2005 de rechtbank een vonnis heeft gewezen in de onderhavige zaak. De verdediging heeft tevens gesteld dat tussen de machtiging SFO en de uitspraak van dit hof meer dan vier en een half jaar zijn verstreken, wat niet leidt tot een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, maar waarmee ook niet kan worden gezegd dat het hoger beroep zo voortvarend is behandeld dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg zou zijn gecompenseerd. De verdediging heeft het hof verzocht deze overschrijding van de redelijke termijn te laten leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM Pro bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg niet overschreden. De rechtbank Middelburg heeft op 28 augustus 2002 uitspraak gedaan in de strafzaak. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest van 9 januari 2001, LJN: AA9372, heeft het openbaar ministerie vanaf de datum van uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak twee jaren om de ontnemingsvordering aanhangig te maken.
Nu de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak aanhangig is gemaakt op 8 juli 2004 is dit binnen de termijn geschied en levert dit derhalve geen overschrijding van de redelijke termijn op. Daarna is de zaak binnen een jaar afgedaan. Het hof verwerpt het verweer.'
5.4.1 Voorop moet worden gesteld dat voor wat betreft de beoordeling van de redelijke termijn in ontnemingszaken geldt dat deze een aantal bijzonderheden kent in vergelijking met die in "gewone" strafzaken.
5.4.2 In de eerste plaats geldt dit voor de bepaling van het aanvangstijdstip van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn. In zijn recente standaardarrest van 17 juni 2008, NJ 2008, 358 herhaalde de Hoge Raad voor wat betreft ontnemingszaken wat in HR NJ 2001, 307 was overwogen :
"Hoewel een meer specifieke regel daaromtrent niet valt te geven, zal in het algemeen als aanvangsdatum voor de redelijke termijn aangenomen kunnen worden:
a. het in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of
b. het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv Pro is ingesteld, of
c. het moment waarop de in art. 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.
Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen, bijvoorbeeld in het geval dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv."
Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment, dat in de regel niet samenvalt met het aanvangstijdstip van de termijn in de hoofdzaak, vast te stellen.
5.4.3 Verder heeft het bijzondere karakter van de ontnemingsprocedure ook consequenties voor de beoordeling van de termijn waarbinnen de zaak behandeld is, in het bijzonder voor wat betreft de behandeling in eerste aanleg. Net als in gewone strafzaken moet rekening worden gehouden met de complexiteit van de zaak, de invloed van de verdediging op het procesverloop en het optreden van de autoriteiten, maar daar komt voor de ontnemingsprocedure als bijzonderheid bij:
"d. dat de afdoening van de zaak als gevolg van het bepaalde in art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en
e. dat de ontnemingszaak, naar volgt uit art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt".(5)
5.5. Het betoog van de raadsman hield in dat de termijn is begonnen te lopen op het moment dat de betrokkene op de hoogte werd gebracht dat er een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen hem liep; dat zou, naar uit dat betoog volgt, het geval zijn geweest in april 2002. Het Hof is daarop niet ingegaan, heeft niet zelf uitdrukkelijk een aanvangstijdstip vastgesteld en heeft zich kennelijk in het standpunt van de raadsman kunnen vinden.
Dat het verloop van drie jaar tussen dat tijdstip en het vonnis van de Rechtbank op zichzelf zonder meer een overschrijding van de redelijke termijn oplevert en wel met één jaar, zoals ter terechtzitting van het Hof en in de toelichting op het middel wordt gesteld, is echter niet juist. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, heeft de Hoge Raad in NJ 2001, 307 voor ontnemingszaken niet met zoveel woorden een afdoeningstermijn van twee jaren genoemd, laat staan dat er sprake zou zijn van een harde regel, volgens welke een behandelingsduur van meer dan twee jaren een overschrijding van de redelijke termijn oplevert, behoudens bijzondere omstandigheden. Dat ligt, gelet op wat hiervoor onder 5.4.3 is opgemerkt, zeker voor de behandeling in eerste aanleg van ontnemingszaken, ook niet voor de hand.
5.6 Van belang zijn de omstandigheden van het geval, waarbij de in 5.4.3 onder d en e vermelde factoren een rol spelen. Verder geldt dat het oordeel van de feitenrechter in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet snel sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard (NJ 2008, 358 rov. 3.7).
5.7 Tegen die achtergrond geeft het oordeel van het Hof mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Het oordeel is wellicht minder gelukkig geformuleerd, maar ik lees de overweging van het Hof in ieder geval niet aldus dat, zoals het middel stelt, het Hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het feit dat de Officier van Justitie de vordering heeft ingesteld binnen de in art. 511b, lid 1, Sv genoemde termijn van twee jaar, betekent dat geen beroep meer kan worden gedaan op het recht op een behandeling binnen een redelijke termijn. Het Hof heeft er immers ook op gewezen dat de zaak daarna binnen één jaar - in feite in iets meer dan negen maanden - is afgedaan(6).
Verder mocht het Hof in zijn oordeel betrekken dat de ontnemingsvordering binnen bedoelde termijn van twee jaar is ingediend, waarbij in aanmerking kan worden genomen dat niet blijkt dat in hoger beroep is aangevoerd dat die vordering, ondanks die inachtneming van de termijn, niet zo spoedig mogelijk is gedaan (vgl. HR NJ 2001, 307, rov. 4.7).
5.8 Het middel faalt.
6.1 Het vierde middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op een zogenaamd draagkrachtverweer.
6.2 De raadsman heeft dienaangaande aangevoerd wat in de toelichting op het middel is weergegeven.
6.3 Het Hof is niet op dit verweer ingegaan. Hoewel de draagkracht in een ontnemingsgeding alleen met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft en zal hebben en dus aan de motivering van de verwerping van een dergelijk verweer geen hoge eisen worden gesteld,(7) zal op straffe van nietigheid op een zodanig verweer, indien dat uitdrukkelijk is voorgedragen en met argumenten is ondersteund, wel moeten worden geantwoord. Dat vloeit voort uit het ingevolge art. 511e eerste lid, Sv in de ontnemingsprocedure van toepassing zijnde art. 359, lid 5 en lid 8 Sv.
6.4 Aan het verweer zal naar mijn mening wel de eis mogen worden gesteld dat het niet alleen betrekking heeft op de huidige draagkracht van de betrokkene maar dat daarin ook wordt gesteld dat in de toekomst de nodige draagkracht zal ontbreken. Anders zal alsnog kunnen worden uiteengezet waarom het niet tot cassatie kan leiden.
Hoewel het verweer op dit punt niet erg duidelijk is, lijkt het mij toe dat het geacht moet worden ook op (het ontbreken van) draagkracht in de toekomst betrekking te hebben. Gesteld is dat de betrokkene geen vermogen (meer) heeft, terwijl melding is gemaakt van perspectieven op de arbeidsmarkt en wel in een zodanig verband dat het aangevoerde kennelijk strekt ten betoge dat zodanige perspectieven niet bestaan, terwijl ten slotte is gewezen op blijkbaar omvangrijke, zij het slechts ten dele gespecificeerde, reeds bestaande betalingsverplichtingen. Al met al meen ik dat het ontbreken van enige reactie van het Hof op het verweer tot cassatie zal moeten leiden.
6.5 Het middel is gegrond.
7. De eerste drie middelen falen. In ieder geval de middelen 2 en 3 kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de vastgestelde betalingsverplichting, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Theoretisch had de getuige natuurlijk ook opgeroepen kunnen worden als een persoon zonder bekende woon-of verblijfplaats, met uitreiking van de oproeping aan de Griffier, maar dat zou een zinloze formaliteit zijn geweest.
2 Zie voor een ander geval waarbij de klacht, inhoudende dat het Hof niet op een verzoek tot het horen van getuigen had beslist, belang miste en niet tot cassatie leidde HR 7 oktober 2008, LJN BD7257.
3 Vgl. HR NJ 1996, 527, rubr. 7.7 HR NJ 2002,318; Corstens, Het Nederlands procesrecht, 5e dr, blz. 70,71.
4 De pleitnota houdt niet meer in dan "dat het op zijn zachtst gezegd opvallend is dat hij als enige in deze strafzaak een ontnemingsvordering heeft gekregen", waarna wordt verwezen naar een pleitnota in een andere zaak, die zich niet bij de stukken bevindt.
5 HR NJ 2001, 307 rov. 3.9, HR NJ 2008, 358 rov. 3.13.2.
6 Na een schriftelijke voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting als bedoeld in art. 511d, lid 1 Sv.
7 HR NJ 2007, 195.