Conclusie
Nr. S 07/11374 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 18 november 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 26 januari 2007 aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd om aan de Staat te betalen een bedrag van € 8496,-.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1 Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer daartoe strekkende dat bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel niet mag worden uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van 17 gram hennep per plant.
3.2 De pleitnota, die voor een deel betrekking heeft op de hoofdzaak en voor het overige op de onderhavige (op dezelfde terechtzittingen behandelde) ontnemingszaak, houdt voor zover van belang in dat en waarom in casu niet van een opbrengst van 17 gram per plant zou mogen worden uitgegaan. Gewezen is onder meer op een bij de pleitnota gevoegd stuk, afkomstig van het Gerechtelijk Laboratorium van 16 maart 1995, op grond waarvan men veiligheidshalve een opbrengst van 5 gram per plant zou moeten aanhouden en op (oudere) rechtspraak waarin van minder dan 17 gram is uitgegaan. Verder is ook nog aangevoerd, maar zonder enige onderbouwing, dat de kwekerij niet professioneel was ingericht(2) en dat betrokkene geen ervaren kweker zou zijn.
Het Hof, dat zijn berekening heeft gebaseerd op 17 gram per plant, heeft op dit verweer niet uitdrukkelijk gereageerd.
3.3 De steller van het middel ziet in het aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarvan het Hof zonder nadere motivering is afgeweken. Zij beroept zich op HR 6 november 2007, LJN BA3593, NJ 2008, 287. In die uitspraak heeft de Hoge Raad beslist dat art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv van toepassing is in de ontnemingsprocedure. Weliswaar ging het in die zaak daarover of het geschatte voordeel (alleen) aan de betrokkene kon worden toegerekend, maar uit die uitspraak blijkt niet dat genoemd voorschrift in andere gevallen niet zou gelden. Dat brengt, naar ik aanneem, mee dat bedoelde bepaling ook van toepassing is op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot de berekening van het totale voordeel en dat daaraan niet afdoet dat de "bewijsvoering" in ontnemingszaken verschilt van die in strafzaken in die zin, dat in ontnemingszaken het beginsel van een redelijke verdeling van de bewijlast een rol speelt.(3)
3.4.1 Het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt is inderdaad onderbouwd, zij het mijns inziens op een ondeugdelijke wijze. In de eerste plaats berust het op een verkeerde interpretatie van het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium uit 1995, terwijl hetgeen verder is aangevoerd in strijd is met wat, naar mij voorkomt, als van algemene bekendheid kan worden beschouwd. Ter toelichting diene het volgende.
3.4.2 In de eerste plaats gaat de verwijzing naar de ook bij de pleitnota gevoegde richtlijnen van het Openbaar Ministerie, waarin een (hennep)plant wordt gelijkgesteld aan 5 gram, niet op. Die richtlijn heeft betrekking op de strafvordering, waarbij de hoeveelheid softdrugs van invloed is op de sanctie. Daarbij is bepaald dat bij aanwezigheid, anders dan ter bereiding, bewerking, verwerking of vervaardiging, een hennepplant gelijkgesteld wordt aan 5 gram. In dat verband verdient opmerking dat een hennepplant die men aanwezig heeft, in verschillende stadia van ontwikkeling kan verkeren, terwijl het in een zaak als de onderhavige gaat om de opbrengst van geoogste hennepplanten. Geoogst wordt er uiteraard pas als de plant volgroeid is en heeft gebloeid. Dit laatste is ook van belang voor een goed begrip van genoemd rapport van het Gerechtelijk Laboratorium.
3.4.3 Uit dat rapport onder 5 en 7 volgt dat bij de bepaling van het gemiddelde gewicht ook niet- volgroeide planten zijn betrokken. Daarvan bedroeg, naar uit een bepaald deelonderzoek was gebleken, het gewicht gemiddeld 6 gram, terwijl ingeval er sprake was van (nagenoeg) volgroeide bloei per plant 21 gram aanwezig bleek te zijn. Al met al komen de rapporteurs op basis van de resultaten van een aantal onderzoeken tot een gemiddelde opbrengst van 22 gram per (geoogste) plant. Daarvan zal mijns inziens, bij gebreke van enige anders luidende informatie van de veroordeelde in beginsel mogen worden uitgegaan.(4)
Nu betrokkene geen nadere gegevens heeft verschaft - hij heeft ontkend ooit een oogst te hebben gehad die hem iets heeft opgeleverd - zie ik verder niet in dat in afwijking van het voorgaande zou moeten worden uitgegaan van wat bedoeld rapport nog over de minimale opbrengst opmerkt. En daartoe strekte het verweer.
3.4.4 Voor de goede orde merk ik nog op dat in april 2005 een rapport is verschenen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie onder de titel "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht".(5) Van een zodanige kwekerij onder kunstlicht was hier sprake. Kort gezegd is de conclusie van dat rapport dat bij aanwezigheid van 15 planten per vierkante meter de gemiddelde opbrengst per plant ruim 28 gram per plant is. Dat aantal planten per vierkante meter is ook een berekend gemiddelde. Uit dit rapport blijkt dus bepaald niet dat de schatting van het Gerechtelijk Laboratorium uit 1995 te hoog was.
3.5 Hier is het Openbaar Ministerie, in navolging van de politie, aan de (zeer) veilige kant gebleven met 17 gram per plant. Rechtbank en Hof hebben dat uitgangspunt gevolgd. Het Hof heeft alleen een geringer aantal oogsten aan zijn berekening ten grondslag gelegd dan het O.M., omdat het - anders dan het O.M. en de Rechtbank - het begin van de activiteiten van betrokkene heeft bepaald op 1 oktober 2002 in plaats van op 1 oktober 2001. Ik zou menen dat na de gemotiveerde standpuntbepaling van het O.M. met betrekking tot het aantal oogsten, het aantal planten (gelijk aan het aantal - onvolgroeide - planten dat bij de doorzoeking op 16 april 2004 is aangetroffen) etc.(6), waarmee de Rechtbank zich heeft verenigd, het in het licht van een redelijke verdeling van de bewijslast aan de veroordeelde was om feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan aannemelijk zou kunnen worden dat bedoelde uitgangspunten onjuist waren.(7) In plaats daarvan is een verweer gevoerd, dat berust op een onjuiste lezing van de bij pleidooi overgelegde stukken en overigens in strijd is met wat naar mijn mening op grond van algemeen toegankelijke bronnen van algemene bekendheid is, zonder dat wordt aangevoerd waarom in het onderhavige geval die feiten van algemene bekendheid niet zouden gelden.
3.6 Maar ook een ondeugdelijk onderbouwd verweer is een onderbouwd verweer. En zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 3.3 genoemde arrest, mijns inziens dus zonder voorbehoud, heeft beslist zal daarop moeten worden geantwoord. Moeilijk kan, naar het mij voorkomt, worden betoogd dat het Hof het desbetreffende verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft beschouwd.
Het middel wijst dus terecht op het verzuim van het Hof om daarop te reageren.
3.7 Ik meen echter dat het verzuim niet tot cassatie hoeft te leiden,omdat in dit geval de Hoge Raad in de lijn van wat hiervoor onder 3.4 is betoogd zou kunnen uiteenzetten dat en waarom het verweer niet opgaat. In dat geval zou het middel dus tevergeefs zijn voorgesteld.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende kosten voor de opbouw van een kweekruimte op het voordeel in mindering heeft gebracht, doch uitsluitend de kosten voor de aanschaf van plantjes.
4.2 De rechter komt vrijheid toe bij de beantwoording van de vraag of en zo ja in hoeverre hij gemaakte kosten op het berekende voordeel in mindering brengt.(8)
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 overwogen:
"3.3. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven."
4.3 Uit de pleitnota noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat op het punt van de kosten verweer is gevoerd. Het Hof was dus niet gehouden zijn beslissing ter zake te motiveren.
4.4 Het middel faalt dus.(9)
5. De middelen falen. Het tweede middel kan met toepassing van art. 81 RO Pro worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 07/11376 tegen dezelfde betrokkene, waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Zie daarentegen bewijsmiddel 1.
3 Zie voor uitgebreide beschouwingen over het bijzondere karakter van de ontnemingsprocedure en de consequenties die dat heeft voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen van getuigen HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 en in dezelfde zin HR 24 juni 2008, NJ 2008, 378.
4 Vgl. ook HR 28 januari 2003, JOW 2003, 11 en HR 20 januari 2004, NJ 2004, 240. Ter zijde: beide arresten dateren van voor de invoering van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.
5 www.om.nl/files/file.php5?id=220. Zie in dit verband ook de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Machielse inzake 01149/07 P.
6 Het feit dat er is geoogst en het aantal oogsten zijn mede gebaseerd op gevonden aantekeningen.
7 Daarvoor was alle gelegenheid. De zaak is, samen met de hoofdzaak, op vier terechtzittingen behandeld.
8 Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3 blz. 16.
9 Zie voor een zaak waarin wel een kostenverweer was gevoerd, zij het gebrekkig, en waarin een soortgelijke klacht in cassatie met toepassing van het toen geldende 101a RO is verworpen: HR 6 maart 2001, nr. 01659/00 P (niet gepubliceerd).