Conclusie
Nr. 08/01136
Zitting: 7 juli 2009 (bij vervroeging)
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. P.G.C.P. Smits, advocaat te Eindhoven, één middel van cassatie ingediend.
3. De zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de nummers 08/01092, 08/01095, 08/01100, 08/01103, 08/01108, 08/01109, 08/01111, 08/01112, 08/01114, 08/01116, 08/01117, 08/01118, 08/01119, 08/01120, 08/01121, 08/01127, 08/01128, 08/01129, 08/01137, 08/01139, 08/01146, 08/01147, 08/01149, 08/01163 en 08/01164. Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het middel is gericht tegen de strafmotivering.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 23 oktober 2006 te Oirlo, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3.484,5 kilogram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
6. Het bestreden arrest houdt als "Vaststaande feiten" het volgende in(1):
"Op 23 oktober 2006 bevonden politieambtenaren zich bij een loods gevestigd op een perceel aan de [a-straat] te [plaats]. De achterzijde van deze loods was voorzien van twee zogenaamde rolpoorten. Beide rolpoorten stonden een stukje open en daar roken de politieambtenaren de hen bekende geur van hennep.
In de loods troffen de politieambtenaren 2323 kratten/kisten en 3 kartonnen dozen met (afgeknipte) plantendelen aan. Voorts werden in de loods aangetroffen 26 personen, stoelen en scharen. Rond de stoelen en de scharen lagen stelen en bladeren van planten.
Van de aangetroffen plantendelen zijn monsters genomen. Deze monsters zijn onderzocht. Dit onderzoek wees uit dat de aangetroffen plantendelen hennep, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, bevatten.
Het totaal gewicht van de in de loods aangetroffen hennep bedroeg 3.484,5 kilogram. Eén van de in de loods aangetroffen personen was verdachte."
7. De strafmotivering luidt:
"De eerste rechter heeft aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 9 maanden.
De advocaat-generaal heeft, verwijzend naar de zogenaamde Bos-Polaris richtlijnen, gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
De raadsvrouwe heeft op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte gewezen en aangevoerd dat oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf een bijzonder harde sanctie zou zijn, mede omdat die straf het voor verdachte in wezen onmogelijk zou maken in Nederland te gaan werken.
Het hof oordeelt als volgt.
Verdachte heeft gedurende een relatief korte tijd (in totaal ongeveer 7 uren) samen met anderen een grote hoeveelheid hennepplanten in stukken geknipt en in kisten/kratten gelegd.
Door deze werkzaamheden heeft verdachte een aandeel geleverd in de professioneel opgezette en grootschalige handel in softdrugs.
Anders dan de advocaat-generaal zal het hof bij de bepaling van de straf niet uitgaan van de Bos-Polaris richtlijnen, omdat het hof zich wat strafmaat betreft richt op het recht, zoals dat is neergelegd in eerdere rechterlijke uitspraken. De landelijke rechterlijke oriëntatiepunten straftoemeting ziet het hof als een neerslag van die eerdere rechterlijke uitspraken.
Met betrekking tot softdrugs beperken die oriëntatiepunten zich echter tot de teelt/kweek van hennep, terwijl in deze sprake is van het enkele aanwezig hebben buiten een kwekerij om.
Aan de hand van bovenbedoelde oriëntatiepunten kan voor het telen van 1000 planten een gevangenisstraf van 12 weken als passend worden beschouwd. Het hof beschouwt het telen van hennep, nu dat aan de basis van hennepproductie ligt, als een groter inbreuk op de rechtsorde dan het enkel aanwezig hebben. Zeker als dit aanwezig hebben geen enkele zeggenschap over de hennep met zich brengt en dat aanwezig hebben ook nog slechts bestaat uit het gedurende enkele uren onder zich hebben om één en ander in opdracht van een ander voor verdere bewerking gereed te maken.
Het hof acht het passend om de hierboven genoemde gevangenisstraf van 12 weken om die reden te matigen tot 1 week gevangenisstraf per 1000 planten.
In deze zaak zijn echter geen planten ten laste gelegd en bewezen verklaard, maar een hoeveelheid van een kleine 3500 kilo. Uitgaande van de in ontnemingszaken gebruikelijke norm dat voor 1 kilo hennep ongeveer 35 planten nodig zijn, komt 3500 kilo neer op 122.500 planten. Uitgaande van 1 week per 1000 planten zou dat 140 weken = een kleine 2,5 jaar gevangenisstraf met zich brengen.
Het hof is van oordeel dat een zekere cumulatie per 1000 planten op zich aangewezen kan zijn, maar onderkent ook dat ongebreidelde cumulatie tot onredelijke en ongewenste strafoplegging kan leiden.
Anderzijds maakt bovenstaande naar het oordeel van het hof echter wel inzichtelijk dat, ook met het oog op een consistente strafbedeling, met slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals de eerste rechter heeft opgelegd, niet kan worden volstaan.
Gelet op:
• de relatief korte periode van zeven uur dat verdachte de hennep aanwezig heeft gehad;
• de omstandigheid dat de opdrachtgever in zekere mate misbruik gemaakt lijkt te hebben van de omstandigheden van verdachte;
• het gegeven dat aannemelijk is dat verdachte door haar aanhouding geen enkel financieel voordeel genoten heeft uit haar werkzaamheden voor de opdrachtgever;
• de omstandigheid dat verdachte niet eerder ter zake de Opiumwet in aanraking met politie en/of justitie is geweest;
• het gegeven dat er meer sprake lijkt te zijn van een incidenteel geval dan van grootscheepse drugsgerelateerde activiteiten aan de kant van verdachte enkel gericht op "het grote geld";
zal het hof de straf beperken tot een gevangenisstraf van zes maanden.
Het hof ziet geen aanleiding van deze straf een deel voorwaardelijk op te leggen. Persoonlijke en/of andere omstandigheden die daartoe nopen zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet gebleken.
Als het al zo zou zijn, om met de woorden van de raadsvrouw te spreken, dat bovengenoemde strafoplegging "een harde sanctie is die het verdachte onmogelijk maakt om in Nederland te gaan werken" dan dient verdachte zich te realiseren dat zij zelf tot het plegen van een misdrijf in Nederland is overgegaan en zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen die dat met zich kunnen brengen."
8. In de toelichting wordt het middel toegespitst op de overwegingen waarin het Hof - om te kunnen aanknopen bij, naar ik begrijp, de oriëntatiepunten voor de straftoemeting in geval van het telen van hennep, zoals die zijn opgesteld door het landelijk overleg van de voorzitters van de strafsectoren van de hoven en rechtbanken - de hoeveelheid hennep die de verdachte aanwezig heeft gehad omrekent naar een aantal planten.(2) Het Hof heeft daarvoor aansluiting gezocht bij de in ontnemingszaken gebruikelijk norm dat voor één kilo hennep vijfendertig planten nodig zijn. Op basis van deze verhouding waren volgens het Hof voor de kleine 3.500 kilo hennep die verdachten (mede) aanwezig heeft gehad 122.500 planten nodig. Volgens de steller van het middel is het Hof er aan voorbij gegaan dat in de onderhavige zaak bijna 3.500 kilo verse (levende) planten is aangetroffen en niet 3.500 kilo gedroogde hennep. Tegen de vaststelling dat 122.500 planten uitgaande van een (1) week per 1000 planten 140 weken met zich zou brengen verzet het middel zich niet. Die vaststelling is echter onjuist, omdat de uitkomst 122,5 dient te zijn. Ik ga er maar vanuit dat tegen deze berekening geen bezwaar is, omdat de norm van 1000 planten gelet op het oriëntatiepunt dat spreekt van 500-1000 planten ten voordele van de verdachte is.
9. Het Hof heeft niet vastgesteld of de aangetroffen hennep reeds gedroogd was.(3)
10. Het Hof overweegt dat het uitgaat van de in ontnemingszaken gebruikelijke norm dat voor 1 kilo hennep ongeveer 35 planten nodig zijn. Hoewel het Hof niet expliceert welke de gebruikelijke norm is, heeft het kennelijk het oog gehad op het uitgangspunt dat één hennepplant doorgaans zo een 28,2 gram hennep oplevert. 35 planten maal 28,2 gram is immers 987 gram, dus bijna een kilo. Het uitgangspunt van 28,2 gram per plant is afkomstig uit onderzoek van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, Standaardberekeningen en normen, van april 2005.(4) De gemiddelde opbrengst van 28,2 gram betreft gedroogde hennep.(5) Dit betekent dat op grond van dit rapport voor 1 kilo droge hennep 35 planten nodig zijn.
11. De door het Hof gebezigde gebruikelijke norm zegt iets over het gewicht van de droge opbrengst per plant, maar niet over het gewicht van een plant. Indien de in de onderhavige zaak aangetroffen 3.500 kilo aan plantendelen nog niet was gedroogd is niet begrijpelijk dat het Hof heeft aangenomen dat de aangetroffen hoeveelheid afkomstig moet zijn geweest van circa 122.500 hennepplanten. 122.500 hennepplanten zouden immers volgens de omrekeningsnorm van 35 planten voor één kilo 3.500 kilo dróge hennep opleveren. 3.500 kilo natte hennep zou afkomstig kunnen zijn van (veel) minder planten.(6)
12. Het Hof heeft gekozen voor een wijze van bepaling van de op te leggen straf waarin het aantal planten waarvan de aangetroffen hennep afkomstig moet zijn geweest een belangrijk onderdeel vormt. Voor de bepaling van dat aantal is van belang of het aangetroffen materiaal al gedroogd was of niet. Het Hof heeft dit in het midden gelaten. Daarom acht ik de strafoplegging niet voldoende gemotiveerd.
13. Dat de strafoplegging onvoldoende gemotiveerd is zal de argeloze buitenstaander zeker bij de eerste lezing van het arrest mogelijk verbazen. Immers het Hof heeft in een zogenaamd Promisarrest uitvoerige beschouwingen gewijd aan de strafoplegging. Vanuit een oogpunt van explicatie is het van grote betekenis dat de gerechten daadwerkelijk invulling aan de strafmotivering beogen te geven door de zogenaamde Promisarresten en Promisvonnissen. Uitvoerige explicatie maakt echter de gebreken in een redenering eerder zichtbaar. Uiteindelijk dient ook dat de inzichtelijkheid in algemene zin. Hier lag overigens uitvoerige motivering reeds in de rede omdat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden voor het met vele anderen gedurende een paar uur knippen van hennepplanten bepaald fors is.
14. Het middel slaagt.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel ten aanzien van de daarbij opgelegde straf, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het Hof heeft via verwijzingen aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het de desbetreffende feiten heeft ontleend. Ik neem die verwijzingen in dit citaat niet op. Over de juistheid van die verwijzingen wordt overigens niet geklaagd.
2 De door het landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren (LOVS) 'vastgestelde' oriëntatiepunten zijn aan de orde geweest in de vergaderingen van 15 september 2000 en 31 oktober 2008. Ze zijn te raadplegen op rechtspraak.nl. Voor het min of meer bedrijfsmatig/met een zekere professionaliteit telen van hennep wordt een oriëntatiepunt van 12 weken gevangenisstraf onvoorwaardelijk voor 500 tot 1000 planten gesteld.
3 De door de Politierechter gebezigde bewijsmiddelen duiden er op dat de hennep nog niet gedroogd was, althans dat het drogingsproces (net) begonnen was: bewijsmiddel 3 houdt in dat in de loods heteluchtkanonnen in bedrijf waren en dat de lucht zeer warm en vochtig was, bewijsmiddel 4 dat de verdachte "stekjes" van planten moest afhalen en deze in kisten moest leggen, bewijsmiddel 6 dat er in de loods heel veel kisten met groene planten stonden en dat de aanwezigen van die planten de grote bladeren af moesten halen, bewijsmiddel 7 dat een medeverdachte marihuanaplanten op karretjes moest leggen en dat die planten daarna moesten drogen, bewijsmiddel 8 dat weer een andere medeverdachte heeft verklaard dat de aanwezigen van grote struiken kleinere struikjes moesten maken en bewijsmiddel 11 dat het om "verse toppen / geknipte hennep" ging. Overigens lijkt het op zich mogelijk om het knippen te laten plaatsvinden zowel voor als na het drogen van de planten. Zie het hierna te noemen rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving van Openbaar Ministerie, p. 7.
4 Zie over dit uitgangspunt en het genoemde rapport de conclusies voor HR 3 februari 2009, LJN BG4830, HR 30 september 2008, LJN BD4867 en HR 1 april 2008, LJN BC8581. De in het rapport genoemde norm voor de gemiddelde opbrengst van 28,2 gram wordt gebezigd in de landelijke oriëntatiepunten van het LOVS (vergaderingen van 19 september 2008 en 30 januari 2009). Deze oriëntatiepunten zijn te raadplegen op rechtspraak.nl. Hoewel het rapport duidelijk uitgaat van gedroogd materiaal treft men die beperking niet aan in de oriëntatiepunten. Er moet naar aan te nemen valt vanuit worden gegaan dat ook in de oriëntatiepunten gedoeld wordt op gedroogd materiaal. Het hof refereert niet aan dit oriëntatiepunt, vermoedelijk reeds omdat het ten tijde van het wijzen van het arrest van het hof (13 februari 2008) nog niet als zodanig bestond.
5 Het consumeren van niet-gedroogde hennep lijkt ook minder goed mogelijk. Meergenoemd rapport vermeldt op p. 19: "De na het drogen en knippen verkregen hennep is volgens de deskundigen het product dat normaliter wordt gerookt." De inleiding van het bij het rapport gevoegde deskundigenonderzoek vermeldt: "Illegale teelt van Cannabis richt zich op het telen van vrouwelijke planten. De vrouwelijke bloeiwijzen (ook wel kruid genoemd) bevatten een hoog gehalte van de psychoactieve stof 9-tetrahydrocannabinol (THC). Na het oogsten en drogen van de vrouwelijke bloeiwijzen ontstaat een product dat bekend staat als Cannabis, marihuana of nederwiet." en "De planten werden drie dagen gedroogd bij 35ºC. Hierna, werden per set van zes planten de vrouwelijke bloeiwijzen geplukt. Het hierdoor verkregen product is het kruid zoals dat normaliter wordt gerookt."
6 Het lijkt mij een feit van algemene bekendheid dat bij het indrogen van natte hennep een groot deel van het gewicht verloren gaat. Ik wijs in dit verband op de discussie in feitelijke aanleg in de zaak die leidde tot HR 16 oktober 2007.